对注册商标未授权商品化行为现行规制模式的反思

摘 要：将他人注册商标仿制成商品出售，仅系商品外观的美学功能激发了消费者的购买欲望，不会使其联想到商品来源，故该行为不会导致消费者产生混淆，不构成商标侵权；该行为也不会导致驰名商标的淡化，因为淡化要以商标性使用为前提。同时，将他人注册商标仿制成商品出售的行为亦不构成不正当竞争。一方面，该行为不侵犯商品化权益，因为商品化权益是我国法律尚未规定的权利类型，应当格外谨慎地对其加以保护，以免压缩公共领域的空间；另一方面，注册商标所有人不存在可保护利益，其与利用商标仿制商品者之间不存在竞争关系，且

仿制者并未实施违反商业道德的不当行为，注册商标所有人利益未受显著损害，故该行为也不属于搭乘商誉便车的不正当竞争行为。

关键词：商标仿制成商品；侵犯商标权；美学功能性；商品化权益；不正当竞争

中图分类号：DF920.0 文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.06.05 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

作者简介：

黄武双（1968），男，江西上饶人，华东政法大学教授，法学博士。

一、问题的提出

在宏联国际贸易有限公司诉广州市恒多汽车用品有限公司侵害商标权一案中，原告是第3640319号商标“”（以下简称“大嘴猴”）的独占被许可人，有权以自己的名义单独提起商标侵权诉讼。被告在其网店中销售的钥匙扣饰品所使用的大嘴猴形象与原告享有商标使用权的“大嘴猴”注册商标基本一致，仅在图案特征上添加眼镜、身躯等元素。原告认为被告的行为侵犯了其注册商标专用权。该案一审法院认为，大嘴猴饰品并非商业标识而是商品，将与商标近似的形象直接仿制为立体的商品，只存在商品而没有商业标识，被告的行为不属于商标性使用行为，遂驳回了原告的诉讼请求。二审法院对此予以认可。但在一起类似案件中，原告在风筝类别上注册了相同图样的“大嘴猴”商标，被告仿制了与上述“大嘴猴”图样相似的猴头形状风筝，法院并未就被告的行为是否属于商标性使用行为作出判定，而直接认定其行为容易使消费者对商品来源产生混淆或误认，构成商标侵权。在“愤怒的小鸟案”中，法院认为，尽管原告在玩具类别上注册有“”商标，但被告销售与之相似的小鸟毛绒玩具的行为不属于商标性使用行为，不侵犯原告的注册商标专用权。在“米其林轮胎案”中，二审法院认为，尽管原告在玩具类别上注册了“”商标，但被告在玩具产品宣传图册上印刷带有该动漫形象的玩具（飞盘玩具上有该动漫形象的笑脸，人偶立体玩具与该动漫形象近似）并非将该动漫形象用于识别来源，且图样之间不构成近似，不会导致消费者产生混淆，故被告行为不侵犯原告的注册商标专用权。但再审法院认为，上述图样之间构成近似且均用于识别来源，消费者可能会发生混淆或误认，由此判定被告行为侵犯原告的注册商标专用权。综上所述，将他人注册商标仿制成商品出售的行为是否侵犯商标权，在我国学界尚未达成共识，既有观点认为该行为属于商标性使用行为，构成商标侵权，也存在相反观点。因此，笔者拟对实践中既存的两类规制模式，即注册商标商品化行为破坏商标的区分来源功能构成商标侵权，以及注册商标商品化行为攀附商标权人商誉构成不正当竞争进行反思，并均得出否定性结论。

二、注册商标商品化行为不构成商标侵权

（一）禁止混淆的目的是保障标识的来源识别功能

伴随着商业贸易的发展，各类商业标志很早便已出现并发挥着重要的经济功能，即它们能使相关产品在消费市场中形成固定质量的声誉，向消费者保证附着了相关商业标志的产品具有特定的质量。换言之，商标就是以一种更便捷的方式為消费者

提供准确、真实的产品信息。为确保经营者与消费者之间传达和接收信息的渠道不受破坏，法律需要对其加以保护。如果不禁止模仿者将他人商标用于其同类或近似产品上，市场上将充斥着假冒商品，以品牌为信用背书的质量保证将变得毫无意义，最终导致消费者的搜索成本大幅提高，妨碍经营者在优质的产品和服务上积累商誉。商标法禁止经营者通过引导消费者认为其产品与商标权人的产品之间存在来源或品质保障联系的方式使用商标，以避免经营者攀附商标权人的商誉。因此，商标法律制度的重要目标在于降低消费者的搜索成本和鼓励经营者对商誉进行投资。一方面，降低消费者的搜索成本，有助于消费者在充分比较产品的质量、价格、售后等因素后实施更明智的购买行为，从而提高市场的整体效率，敦促生产商开发出质量更好的产品。另一方面，商标法通过保障广告和产品宣传中商标相关信息的准确性，来鼓励经营者对商誉进行投资。换言之，商标法通过提高相关市场的信息质量，来确保更具竞争力的市场得以形成。

前述商标法制度目标也使其与专利、版权法律制度存在明显差异。专利法和版权法赋予创新者排他性权利，以解决因复制者能够复制作品和发明却无需补偿创新者的创造成本而可能导致的市场失灵问题。专利法和版权法使创新者免受竞争干扰，便于其自由创新，在价值维度上更偏向于权利保护法，不会过多强调竞争自由的价值。商标法则有意识地回避了鼓励创造具有内在价值产品的目标，其侧重于保障权利人使用特定标识积累商誉的过程不受破坏，同时也确保消费者能以低成本获得正确的信息。

从美国的法律体系中可以看出，近几个世纪以来商标法的保护范围在持续扩大。最初，商标法只保护文字标记，只授予经营者权利以阻止竞争对手在竞争商品上直接使用相同标记。随着时间的推移，商标法的保护范围已经扩张至产品包装、标记甚至产品的形状、特征，通常情形下消费者确实会使用这些特征来识别产品来源。例如，白兰地爱好者会准确识别出轩尼诗VSOP干邑的酒瓶形状，并认为该形状酒瓶盛装的酒有着轩尼诗独特的风味。为保障商标权人的利益不受损害，商标法还限制了他人未经许可在不同但有联系的商品或服务上使用近似商标的行为，而不再局限于对仿冒品的禁止。这也是商标法保护范围扩张的例证。

总体而言，商标法保护范围的扩张尚未脱离商标法的核心，即其仍聚焦于促进真实信息的流动，降低消费者的搜索成本，以及培育有竞争活力的良性市场。如果消费者事实上将独特包装视为品质标志或者用于区分商品的来源，那么商标法阻止其他人使用相同包装将有助于消费者以低廉的成本迅速识别出商品来源。类似地，如果消费者把标记看作是商品具有特定质量的标识，那么在某公司经常出售大量商品的情形中，应当禁止相关商品的经营者混淆使用标识，以避免消费者受到伤害。

一般认为，在将他人商标仿制为商品出售的情形中，若商标的来源识别功能与品质保障功能仍在发挥作用，消费者会认为具有特定外观的商品来源于商标权人或由其控制质量，则可以认定仿制者的行为构成商标侵权。但是，我们应当充分注意消费者的认知模型，即商标的惯常呈现模式是以平面的方式贴附在商品表面，而商品外观通常表现为立体形式，当商标与商品合为一体时，消费者更倾向于认为这是商品的外观，而非起识别来源或保证品质作用的商标。例如，在经常服用药物的消费者看来，药品的外观形状更多起到識别药物种类而非药物来源的作用。因此，在笔者所探讨的注册商标商品化情形中，商标权利人要想获得法律的保护，就必须证明消费者的认知超越了上述认知模型，即在特定消费者中或者特定范围内，该注册商标产生了来源识别或品质保证的效果。简而言之，该使用应构成“商标性使用”。例如，将“大嘴猴”做成钥匙扣的装饰品，由于整个大嘴猴仅起装饰作用，其并未发挥商标传递商品信息和识别商品来源的作用，故该使用不构成商标性使用，该行为也不构成商标侵权。从体系化的角度来看，以上观点也与商标法及反不正当竞争法制度相匹配。如商标法相关司法解释关于三维立体商标注册的规定为，“仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请注册商标，相关公众一般情况下不易将其识别为指示商品来源标志的，该三维标志不具有作为商标的显著特征”，哪怕“该形状系申请人所独创或者最早使用”。又如反不正当竞争法在向未注册、表现形式丰富的标识提供保护时，要求其“有一定影响力”，同时还需注意区分其影响力所涉及的地域范围、商品或服务类别及消费者群体，以便为其提供恰当的保护。

（二）不应对消费者混淆的概念作延伸性扩张解释

如果保护商标的来源识别与品质保证功能是商标法的核心，那么禁止赞助或关联关系误认则是商标法价值的进一步延伸。无论是我国抑或美国商标法及相关实践，延伸保护都是显而易见的。然而，既有规定并不足以证成延伸保护的正当性。延伸是否有助于实现商标法的目标，抑或其是否会导致商标被不当地“财产化”，仍值得进一步探讨。

将商标法的适用范围延伸至赞助或关联关系，会对市场竞争产生消极影响。学者Mark Lemley和Mark McKenna指出：“在过去一个世纪，商标法已经对商标权的效力进行了扩张，即商标权人有权禁止一个似乎不太可能引起消费者实际混淆的行为……我们认为法院假定消费者已经产生混淆，这本身便存在问题。”赞助或关联关系在现代商业活动中无处不在，但即便事实上存在或消费者认为存在这些关系，也不一定意味着消费者就认为产品来源于商标权人，或者商标权人对产品质量进行了有效监控。商标法将禁止范围扩张至该情形，是以损害其他利益为代价来保护商标权人的利益，这并不符合商标法的核心目标，且会不必要地增加社会成本。首先，它扩张了商标权人的权利，超越了他们实际或可能出售商品的地域范围和产品类别，使原本可以共存的标识变得不可共存。其次，它试图通过新设计的法律规则来改造消费者已经存在的客观认知，即创设一个“缺乏常识”的消费者认知标准，使原本不会误认的消费者出现误认的可能。再次，该类案件比其他商标侵权案件更容易引发争议，因为裁判者在对该类案件作出裁判时侧重于考量使用者的主观心态，且依赖成本高昂却不一定准确的消费者调查。最后，赞助或关联关系将混淆概念延伸至无关的模仿品或纯粹的语言，这不仅潜在地限制了其他经营者对商标的使用，也对自由表达造成了特殊的风险。因此，笔者建议商标法应回归商标的来源识别（直接识别）与品质保证功能，取消赞助或关联关系，并在具体案件中重点判断使用行为是否构成不实陈述，即使用者是否在关键事项上作虚假陈述，从而影响消费者的购买决定。

有学者认为，“当商标权人禁止他人使用标识超过可能引起来源混淆的范围时，虽然能高效地禁止他人使用，但存在较大的言论风险。”因此，该学者建议适用美国宪法第一修正案的自治理论来完善商标法的消费者混淆理论，即给予消费者更多信任和自主判断空间，由消费者自主确定标识对其作出相关选择有无影响。消费者既可能喜欢贴有某球队标识的衣服，也可能对其无感，这都是消费者因分处不同立场而产生的不同想法，属于应当被承认的自主判断空间。“如果被告没有暗示授权关系的存在，则其任何进一步使用标记的行为……都是允许的。在某种程度上，消费者只是在寻找纯粹代表某球队的标记，此时消费者自主选择的空间更大，而商标法所起的作用更小……今天的消费者有越来越多的方法在购买产品之前对其加以研究，并能通过多种途径表达其对产品体验的看法。因此，反映消费者将利用这些机会的预期，本质上并没有正误可言。”

因此，近些年越来越多的美国法院开始考虑这个前提，即任何潜在的混淆都必须直接与购买决定相联系。显然，并非在所有情况下赞助或关联关系的存在都足以影响消费者的购买决定，当它们与商品来源或品质保证无关时更是如此。换言之，只有作为消费者的公众产生混淆，才可能发生前述商标法意图阻止的损害，但这并不包括作为非消费者的其他公众发生混淆的情况。正如知识产权学者在Nabisco， Inc. v. Warner-Lambert Co.案的法庭之友证词中所言：“消费者在选购作品时，更加关注作品由谁创作完成以及作品的艺术品质，而不关心作品由谁授权销售。”在该案中，凭借Moore的名声以及每幅画上对其名字的突出使用，画作的消费者并不会产生来源混淆。

随着我国近年来日益强化知识产权保护，商标的财产属性逐渐加强。正如前文列举案例所展示的那样，在将他人商标仿制为商品出售的案件中，我国有法院不讨论仿制商品的外观是否发挥了来源识别功能或者反映了品质控制效果，而是扩张性地利用混淆理论对仿制行为予以禁止。类似地，以往也有案件以保护商品化权益为由将标识的保护范围扩张到与原标识使用场景联系更弱的情形。我国有学者对此不予认可，认为以财产权构建商标制度无论在理论观念还是具体制度（权利分配、权利保护以及权利救济制度）上都有失准确。因此，笔者认为，在商标混淆判断中排除赞助或关联关系十分必要。一方面，其具有匹配商标法制度目标、促进市场竞争活力、分流法律适用和赋予消费者自治空间等效果；另一方面，我们要站在更高的高度，认识到商标法乃至整个知识产权制度都不是对自然权利的承认，而是作为一种政策目标而存在，制度构建始终需要与社会发展目标相匹配。加强知识产权保护固然正确，但一味地加强保护可能会不当压缩公共领域的空间。

因此，在加强知识产权保护的同时，对知识产权的不适度扩张保持警惕同样必要。理论界有学者就从权利警告、风险规避、行业实践和权利认可等角度分析了知识产权领域权利累积的形成过程及其存在的风险。

从文字表述上看，我国《商标法》与《反不正当竞争法》存在弹性解释空间。例如，《商标法》第57条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，但该条并未定义何谓“混淆”。类似地，《反不正当竞争法》第6条规定，“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系……”，其也未定义何谓“特定联系”。因此，司法实践中对二者作狭义解释才是合理的道路选择。理由在于，若不对其加以限制，而采用“缺乏常识”的消费者认知标准以及超越来源识别与品质保证功能的商标法律制度，则不利于我国构建良性市场秩序。在将他人商标制作成商品销售的情形下，由商品外观联想到的赞助或关联关系，实际上要比由商标联想到的赞助或关联关系更弱且应

更难得到支持。因为理性的消费者通常会以商品上贴附的商标来判断商品来源，其容易以此为基础联想到使用该商标的商品制造商与商标权利人之间存在赞助或关联关系，而在将他人商标制作成商品出售的情形下，商品的外观已经吸引了消费者的注意，他们不再关注商品制造者与商标权利人之间是否存在赞助或关联关系。

（三）应将具有美学功能性的标识排除在保护范围之外

商标法拒绝赋予功能性产品特征垄断权，而不论其能否区分商品来源。如果一个元素能提供某些效率、品质、成本节约或其他竞争优势，且

这些竞争优势难以通过可替代设计获得或可替代设计的获得成本极高，该元素就具备“功能性”特征。功能性原则强化了自由竞争的目标，它明确指出，只有在一项产品所包含的功能性特征具备足够创新性的情况下，才可以获得由法律授予的垄断性地位，否则应当限制赋予其排他权。此外，法院拒绝承认生产商享有功能性产品特征的排他权，这也表明比起允许生产商垄断有用的商品，法院更愿意容忍一定程度的混淆风险。

如果产品或其部分的功能是技术性的，则将其排除在保护范围之外应无疑问，存在争议的是“美学功能”是否适用功能性排除规则。早在上世纪中叶美国司法实践就开始讨论美学功能的问题，在Pagliero v. Wallace China Co.案中，美国联邦第九巡回法院就采用了美学功能原则认定未经授权复制装饰性瓷器样式的行为不构成侵权，其认为样式具有美学吸引力，这是“一个产品重要的销售点”。在类似纠纷中，被告经常提出美学功能的抗辩理由，试图阻止法院授予商标所有权人垄断权。美国联邦第二巡回法院在部分案件中驳回了功能性抗辩，认为商标商品化产品的吸引力来源于商标所折射的声誉，而非其功能性特征。笔者认为，该法院的分析存在一定问题，它对声誉折射的理解过于宽泛，未区分其是由功能所导致，还是因来源于特定经营者而引发。通常情况下，商标所凝结的声誉源于其向消费者传达了相关产品的来源或质量信息。如果某项设计除了能够表明来源，还具有一定功能性，且其他竞争者难以使用替代性设计来代替这种功能，那么将导致设计者对该项功能形成垄断，不利于自由竞争。

无可否认，确实存在一定的设计既可以向消费者传达商品来源信息，也在美学功能上具备优势。此时，允许商标权的存在将对最终竞争效果产生难以估量的影响。一方面，对名声的关注可能会导致一些消费者误认为当事人之间存在从属或质量控制关系，由此增加了搜索成本；另一方面，竞争的缺失可能会令消费者为其选购的商品付出更高的对价，即便他们中有许多人并不关心产品是否获得官方授权。美国联邦最高法院明确指出，功能性特征不受商标法保护，即便它也表明了来源。因为功能性特征事实上确有助于提高产品性能，故不能不考虑它对竞争的影响。因此，要想纠正可能导致的混淆，更恰当的方法是发布免责声明或纠偏广告，而非禁止商标的使用。

由此可见，功能性原则对商标权人的权利作了一定限制，其适用为保护消费者利益免受垄断行为侵害提供了一个合适的工具。美国联邦最高法院还特别强调了商标功能主义对于维护竞争市场的重要性。功能主义阻止商标所有人就某个“对物品的使用是必要的或影响了物品的成本或质量”的特征主张权利，因为一旦赋予该特征排他权，将使竞争者陷入与声誉无关的显著劣势。具体到商标法的语境中，它的基本原理非常简单，即对一个就产品相关功能展开竞争的市场而言，竞争者必须获得消费者所期待产品的内在价值才能立足于市场，此时竞争者对商标的使用不是为了表明来源。

在商标商品化情形中，不少行为人以美学功能性为由提出有效抗辩。例如，在一起由商标注册引起的行政纠纷中，北京高级人民法院认为，作为商品包装使用的三维标志，因相关公众通常认为其仅仅是该商品的包装物，无法起到区分商品来源的作用，故其不具有商标所要求的固有显著性。若影响消费者购买某商品的决定性因素在于该商品所使用的三维标志“本身”，而非该标志所指向的商品“提供者”，则应认为该三维标志对商品具有“实质性价值”，其具有美学功能性。同时，该法院还给出了美学功能性标识不可注册为商标的原因：“首先，保护具有美学功能性的三维标志缺乏《商标法》的利益基础；其次，该保护会使《著作权法》《专利法》的权利保护期制度在相当程度上落空；最后，该保护会使同业竞争者处于不合理的竞争劣势”。有时消费者的消费需求是特定的，如某校校友想购买带有校徽的胸章，那么

除了该校校徽这一图案外，其他任何图案都无法满足其消费需求，此时可以认为该校徽难以替代；又如消费者在购买某一饰品时，看中的是这一饰品的外观造型，认为该饰品造型美丽且符合其审美需要，故对于作出購买决定的消费者而言，该造型也是难以替代的。在上述情形中，影响消费者作出购买决定的关键因素是商标标识所附带的美学功能性，而非这一商标所指代的商品声誉。在此情况下，赋予商标权人垄断性权利并不恰当，因为这将使其对商标自身的美学功能性形成垄断，获得他人难以逾越的竞争优势，同时也难以实现商标法的立法目标。

当然，对三维标志美学功能性的认定应结合“美感”与“实质性价值”两个要素进行考量。虽然商标所有人在设计商标时通常会考虑美感要素，但三维标志只有在具有美感的同时对该商品具有“实质性价值”，才可以认定其具有《商标法》第12条规定的美学功能性。因为商品的“实质性价值”通常由相关公众的购买行为实现，故应以购买者为“实质性价值”的判断主体。通常情况下，如果消费者购买商品的决定性因素在于该三维标志本身，而非该标志所指向的商品提供者，则应认为该三维标志对商品具有“实质性价值”。例如，在将方形瓶装的食用调味品投入市场进行销售的情况下，消费者通常认为方形瓶属于食用调味品的包装物，不具有区分商品来源的作用，其之所以选择购买该商品，很大程度上是因为该方形瓶的外观美感。又如，在本文一开始列举的案例中，消费者之所以愿意购买那些由商标图案制作而成的玩具或者饰品，主要是因为其外观美感，而非该商标所指向的商品提供者。具言之，

消费者只是想购买一个图案是大嘴猴的钥匙扣，至于该钥匙扣是由大嘴猴公司出品还是由其他工厂生产，则不在消费者的考虑范围之内。此种情况下，影响消费者购买行为的决定性因素是此类商品的外观美感，而不论该外观是否客观上具有区分商品来源的作用。据此，此类商品的形状即属于对商品具有“实质性价值”的形状。那可否将“大嘴猴”的三维立体造型既认定为饰品，又认定为商标呢？答案应是否定的。因为这显然违反了《商标法》第12条关于仅由商品自身的性质产生的形状或者使商品具有实质性价值的形状注册商标的禁止性规定。因此，前述饰品没有发挥出商标本质上所具有的区分商品来源的作用，不会导致消费者在选购商品时发生混淆，注册商标商品化的生产和销售行为也就不应构成商标侵权。

那么，此类使用行为是否会造成驰名商标的淡化？答案也是否定的。驰名商标“淡化”是指在非类似商品上使用他人驰名商标，虽不会引起混淆，但减弱了驰名商标的显著性，贬损了驰名商标市场声誉，或者不正当地利用了驰名商标市场声誉的行为。我国商标法司法解释将淡化行为分为弱化、丑化和恶意搭便车三种情形。然而，驰名商标的弱化和丑化都必须以商标意义上的使用为前提。只有商标意义上的使用才能使消费者在看到该商业标识时，首先想到其区分商品来源与保证商品质量的功能，同时认识到该驰名商标在多个不同商品上使用会产生商标弱化的效果，或该驰名商标在与其注册范围相去甚远且具有明显消费档次区别的商品上使用会产生商标弱化或丑化的效果。笔者所探讨的前述案件中被告的使用并非区分商品来源意义上的使用，而是美学功能上的使用，故该使用不会造成驰名商标弱化和丑化的后果。此外，有观点认为这种使用类似于恶意搭便车行为，笔者将在下文对该观点的合理性进行详细分析。

三、注册商标商品化行为不构成损害商誉的不正当竞争

（一）注册商标商品化行为不侵犯商标商品化权益

保护商誉与商品化权益理论密切相关。假如证成商品化权益的理由是避免来源混淆或品质保证误认，那么便与前文的相关分析完全一致，自不必赘述。此处所称的商品化权益是指在商品上使用商标，并非出于其识别来源或品质保证功能，而是出于消费者对商标外观的喜爱，或者也可说是标识所具有的除来源识别或品质保证以外的“商誉”。商品化权益涉及的范围广泛，本文仅讨论未经授权使用商标商品化权益的情形。此处的商标商品化权益，就是指基于特定商标对消费者的吸引力，该商标可以脱离商品或者服务类别，凭借其所承载的商誉而独立受到保护，并享有排除他人商业使用的权益。

在欧盟国家的民法体系中，未经授权的商标使用行为经常被诉，消费者并不相信该使用已获得商标权人的认可，因为在他们的反不正当竞争法模式下，这是一种搭名人或者商标权利人便车的行为。譬如在法国，即便各方经营者没有竞争关系，未经授权的商标使用行为也会因属于“寄生虫行为”而受到规制。在德国，注册商标和未注册商标均因有声望价值而受保护，商标权人有权禁止他人实施利用其名声的行为。除欧盟国家之外，澳大利亚对商标商品化行为的反不正当竞争法规制力度也较强。当英国足球队的徽章未经同意被仿制为商品时，澳大利亚最高法院判决被告因攀附俱乐部的形象、名声而需承担责任，强调徽章对消费者有吸引力的原因在于它代表了俱乐部的成功，这是俱乐部努力和成本投入的结果。法院还将“努力-花销-成功”原理运用在后来的非竞争性产品或服务中。

尽管欧盟国家总体上对未经同意利用他人名声的行为持反对态度，但也存在例外。2010年，德国联邦最高法院针对被告销售印有欧宝标志的欧宝阿斯特拉遥控车等比复制模型这一行为，拒绝认定其具有混淆可能性或利用了不正當优势。即便欧宝公司将该标记注册在汽车和玩具类别上，联邦法院仍认为复制汽车模型的市场在德国自19世纪末便已存在，并得出结论：消费者虽然能感知到欧宝标记的存在，但按比例复制欧宝标记是精确复制欧宝玩具车必不可少的环节，按比例复制的标记并不表示该模型的来源，也未利用

他人名声。欧洲评论家注意到，在其他管辖区同样的事实可能得出不同的结论，因为会“考虑到与（玩具）汽车有关的当地习惯和观念”。

然而，欧盟国家对商品化权益的高强度保护，以及对搭他人名声便车的高强度禁止并不值得我国借鉴。理由如下：

首先，搭便车本身具有价值中性的特征，我国并未一般性地承认搭便车行为的不正当性，更未承认商品化权益的存在。在“笑傲江湖案”中，商标评审委员会和完美世界公司均认为金庸先生小说作品《笑傲江湖》中虚构的武学秘籍“葵花宝典”应当作为商品化权益受到保护，但北京高级人民法院明确反对商品化权益理论，认为“一方面，它不符合民法总则第一百二十六条的规定，‘商品化权益’并不属于‘民事主体享有法律规定的其他民事权利和权益’的范畴；另一方面，‘商品化权益’本身的内涵、边界亦无法准确确定，相关公众对这一民事权益无法作出事先预见，当然也就无法避免相关侵权行为的发生。因此，被诉裁定基于‘商品化权益’而认定争议商标的注册违反了商标法有关‘申请商标注册不得损害他人现有的在先权利’的规定，在事实认定和法律适用方面均存在错误，依法应予纠正”。搭便车行为不应受到规制，并不是因为其具有正当性，而是因为一般性地禁止社会成员利用他人行为释放出来的正外部性会造成对公共领域的入侵。对正外部性的利用实际上是对“消费剩余”的利用，但法律不将“消费剩余”分配给生产者也是合理的。例如，有人愿意出价100元购买或使用“锤子”这个词语，在词语的生产成本为50元时，生产者只要能收回成本并获得合理回报，就有继续生产和提供的动力。换言之，搭便车行为是否正当，需要考虑的是竞争者的提供行为能否在市场上起到替代注册商标权利人产品的效果，他们之间是否会进行具体的竞争，以及注册商标权利人的成本是否可能因竞争者的低价提供或商誉利用行为而无法收回。相反，若超出以上限度，将经营者行为的正外部性过多地分配给该经营者，直至一般性地禁止搭便车行为，将出现过度压制公共空间的不利后果。因此，若某行为的正外部性较强，就应适度将其分配给其他社会成员，给予竞争者更多机会，以降低市场竞争门槛，提高市场竞争活力。

其次，从维护竞争自由的角度出发也可以证明并非所有的搭便车行为都应该被禁止，而应考虑禁止搭便车行为是否会造成人为的、不必要的垄断和市场封锁，产生寒蝉效应，损害竞争自由。竞争自由如果被忽视，就会带来垄断风险，即因竞争自由受限而增加的社会成本会波及全部市场主体。此外，若合理的搭便车行为被长期禁止或受到高强度限制，市场主体会更加谨慎，或终止相关行为，或请求获得授权。在这种缺少竞争自由的市场环境下，市场交易成本将大幅提高，没有人能够保证获得垄断地位的权利人会对商标商品化的产品进行合理定价，消费者只能以高价购买商品而没有其他选择空间，从而导致其合法利益受损。

总之，在我国没有相关法律规定的前提下，不宜认定前述例子中的饰品或玩具侵犯商标商品化权益，因为在商标权之外再创设一种权利或可受法律保护的利益对商标加以保护，无疑会压缩公共领域的空间，人为地为自由竞争设定门槛。笔者认为，前述使用并不屬于恶意搭乘商誉便车侵害商标商品化权益的行为，不应当认定其构成不正当竞争。

（二）注册商标商品化行为不属于搭乘商誉便车的不正当竞争行为

对于注册商标商品化行为是否构成搭乘注册商标所有人商誉便车的不正当竞争，还需要利用不正当竞争行为的判断步骤做进一步的分析。由于注册商标商品化行为难以归入七种类型化的不正当竞争行为之中，因此只能判断其是否属于非类型化的不正当竞争行为。对非类型化的不正当竞争行为的判断主要包括以下步骤：首先判断原告是否具有可保护的利益，在此基础上判断原告与被告之间是否存在竞争关系，再看被告是否实施了不当行为，最后看被告所实施的行为是否造成原告的利益显著受损。只有在同时满足以上步骤的前提下，才可以认定该行为属于非类型化的不正当竞争行为。因此，要确认注册商标商品化行为是否属于搭乘注册商标所有人商誉便车的不正当竞争行为，首先需要分析注册商标所有人是否存在可保护利益，其次需考察注册商标所有人和注册商标商品化行为人之间是否存在竞争关系，再看行为人是否实施了不当行为，最后判断注册商标商品化行为是否导致注册商标所有人的竞争利益受到显著损害。具体分析如下：

其一，注册商标所有人不具有可保护利益。从法律发展来看，存在值得保护的竞争利益，是认定经营者的行为构成不正当竞争的前提，它类似于侵权法中的权利，没有权利的存在，就不可能发生侵权行为。众所周知，反不正当竞争法源于德国和法国民法典中关于非类型化权益侵害的规定。最初的反不正当竞争法是侵权法的特别形式，旨在为作为竞争者的企业提供侵权法保护。随着反不正当竞争法的现代化发展，其逐步抛弃了侵权法保护类型化法益的方式，并承袭传统民法的思路发展出特别的规范方式。但无论是民法中的类型化利益抑或非类型化利益，反不正当竞争法所要保护的都是经过法律评价后认为确值保护的利益，没有利益受损就没有民事救济，反不正当竞争法的私法特性也使其不可能抛弃可保护利益这一要素。按照不正当竞争行为的判断标准，商标权利人应在商品上具有可保护利益，且这种利益应是明确的、合法的，并能与其他法律所保护法益相区分。基于前述分析，若将商标仿制为商品出售会造成来源混淆或品质误认，那么自有商标法对商标权人受损的利益提供救济。若超出商标法的保护范畴，则可能出现搭便车问题，但搭便车行为本身并不能证立商标权人竞争利益受损，商标权人还应证明存在何种特定的、超出商标法保护范围的竞争利益。此外，标识在作装饰性功能使用时并不受法律保护，人人都可以自由使用，因而于该标识上并不存在可受法律保护的利益。

其二，注册商标权利人和注册商标商品化行为人之间不存在具体的竞争关系。利用他人商标仿制的商品和原商标所对应的商品通常并不相同，该商品的消费者与原商标对应商品的消费者也不同。

过宽或者过窄地理解竞争关系，均不符合反不正当竞争法的宗旨。不正当竞争应当以经营者之间存在具体竞争关系为前提。在具体的竞争关系中，一方为违法行为人（或受益的第三人），相对方为竞争利益受损的经营者，且一方的受益是由另一方的受损所致，受益与受损之间存在着对应关系。这种损益的对应是由双方在同样产品、空间、时间层面开展相关市场活动（直接竞争）所导致，或即将在同样的产品、空间、时间层面开展相关市场活动（潜在竞争）所导致。换言之，若双方之间不存在具体竞争关系，其产品或者服务就不可能相互替代。此外，具体竞争关系中“具体”一词说明了需结合个案中的特定行为和特定利益对其进行判断。

具体竞争关系的存在，并不要求经营者提供的产品类别完全相同，而应参酌经营模式的近似程度和用户群体的重合程度两个因素加以判断。前者主要站在供应方角度，反映了供应方意图开拓何种市场；后者主要站在需求方角度，反映了消费者意图在何种市场中支付对价。通过来回考虑供需双方的立场，可以动态地判断两方经营者提供的产品能否相互替代。经营者之间的关系就好比两个圆，两圆重合部分越大，各圆所独立占据的部分就越少，意味着经营者的市场利益逐渐被对方瓜分。在将他人商标仿制成商品出售的情形中，若仿制商品与原商标所标注的商品类别并不相同或不相近似，且无其他证据佐证，则可根据该事实初步推断双方当事人之间不存在竞争关系。即便商标权人在某产品类别上注册有商标，也不意味着竞争关系必然存在，因为商标权人注册商标可能仅仅是为了抵御商标侵权，如果其并未在相关领域开展营业，或主营业领域与该相关领域相差甚远，则可以认定商标权人并未进入该领域，当然也就不存在竞争关系。

其三，商标商品化行为并非不当行为。如前所述，商标商品化行为人与原商标所有人之间不存在竞争关系，商标商品化行为人实际上开辟了一个新市场，这不仅不会侵蚀原商标所有人的市场利益，还能为消费者提供更多的商品选择机会。同时，商标商品化行为既不会侵害商标商品化权益，也不会造成驰名商标淡化的后果，因而商标商品化行为并非违反商业道德的不当行为。

其四，商标商品化行为并未致商标所有人利益显著受损。竞争利益是财产性利益，其本身并非财产，也非法定权利，因此在判断其是否受损时，不宜采用财产规则，而应采用财产性权益规则。两者的区别在于：财产规则属于事前规则，其目的在于激励产品生产，在缺乏经济激励规则时，产品生产者仅基于个人兴趣生产产品，由此可能导致产品品质较低。事前规则的作用在于，法律事先为权利人创设一个排他权，使其通过权利行使从市场中获得利润。该规则具有浓重的权利法色彩，系事前设计的分配正义规则，版权法和专利法就是遵循这个逻辑设计的结果。而财产性权益规则属于事后规则，其目的在于防止市场失灵，在缺乏规则时，原创产品的生产者可能因其产品被他人低成本模仿或攀附而难以收回成本，从而打击了其继续投入的积极性。事后规则的效果是通过对市场既存利益进行法律评价后认定出一个值得保护的利益，当该利益已经或将要受到显著损害时，法律才对其施以救济手段。该规则具有行为规制法色彩，其更关注市场利益分配层面的矫正正义，反不正当竞争法就属于事后规制。与判断侵害民事财产权利首先需要原告证明其拥有某种法定权利相类似，在判断不正当竞争时同样需要在纠纷出现后认定当事人存在可受法律保护的利益，否则就不满足不正当竞争的认定条件。需要注意的是，因我国法律并未认可商标权人享有商标商品化权益，也没有赋予装饰性功能的使用以排他权，且通过商标法禁止来源混淆与品质误认已足够保护商标权人免受市场失灵之影响，因而此处也就不存在所谓的可保护利益，商标权人利益并未因商标商品化行为而受损，更谈不上显著的损害。

四、结语

综上所述，笔者围绕司法实践中存在的两种注册商标商品化行为规制模式，即该行为破坏商标的区分来源功能从而构成商标侵权，以及该行为损害商标权人商誉从而构成不正当竞争展开分析，最终认定注册商标商品化行为既不属于侵犯商标权的行为，也不构成不正当竞争。现有的这两种规制模式在自由竞争领域人为地设定了限制，不当地压缩了公共领域的空间。

针对注册商标商品化行为是否破坏商标的区分来源功能进而侵犯商标权的问题，笔者认为将他人商标制作成商品出售的行为，仅利用了商标标识的美学功能，不会造成消费者在商品来源上的混淆。即便消费者认为标识的使用行为反映出商标权人与使用者之间存在赞助或关联关系，也不应适用禁止混淆的相关规则认定使用者侵犯商标权。因为即使事实上存在或消费者认为存在这些关系，也并不意味着消费者会认为产品来源于商标权人，或者由商标权人实施了质量控制。商标法应回归商标的来源识别（直接识别）与品质保证功能，取消将赞助或关联关系作为来源混淆的判断标准，以避免不适当地抑制市场自由竞争。

针对注册商标商品化行为是否搭乘商标权人商誉的便车从而构成不正当竞争的问题，由于搭便车行为具有价值中性的特征，实施了搭便车行为并不意味着就具有法律上的可责备性，尤其在我国没有为商标权人创设“商品化权益”的情况下，不宜过度保护商标所承载的商誉，在法律规定之外去保护所谓的利益。如前所述，商标法的核心为保障商标的来源识别和品质保证功能，除此之外，没有必要禁止他人实施不会造成混淆的使用行为。此外，该使用行为也不违反我国《反不正当竞争法》第2条关于不正当竞争的原则性规定，属于自由模仿的范畴。因商标权人难以证明其在仿照注册商标制作的商品上有特定的、超出商标法保护范围的竞争利益，其与仿制者之间又不存在经营模式近似、用户群体重合的具体竞争关系，也不会受到商标法所禁止的来源混淆与品质误认带来的利益损害，故将他人商标制作成商品出售的行为并不满足不正当竞争行为的构成要件，不宜認定其构成不正当竞争。

具言之，对于注册商标商品化行为，不宜简单地套用商标侵权的法律规定，而应当深入分析其是否阻碍了商标来源识别和品质保障功能的实现。同样对于其是否属于不正当竞争行为，也需要遵循不正当竞争行为的判断步骤，深入分析商标权人是否具有可保护利益、行为人与商标权人之间是否存在竞争关系、该行为是否不当以及商标权人的利益是否显著受损。如此才不会使作为法定垄断权利的知识产权过度扩张，对模仿自由等市场竞争行为形成不适当的压制，从而维护良好的市场竞争环境。

Rethinking of the Current Judgements on Unauthorized Commercializing Behavior for Registered Trademarks

HUANG Wu-shuang

（Intellectual Property School， East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042， China）

Abstract：Imitation of other people’s trademarks into toys， accessories and other products for sale， because it does not play a role in distinguishing the source， will not cause consumer confusion， and does not constitute trademark infringement; because when consumers buy such products， only the aesthetic function of the product’s appearance stimulates the desire to buy without thinking about the source of the item; It will not lead to dilution of well-known trademarks， because dilution is based on the premise of trademark use. At the same time， it does not infringe the commercialization right， which involves the use of trademarks on commodities not specifically to identify the source， but to take advantage of consumers’ preference for the appearance and shape of the commodity; the commercialization right is strictly limited to whether it causes confusion about the source， and not including the confusion of sponsorship or affiliation; the commercialization right is a type of right not stipulated by the laws of our country， and it should be expanded to the scope of protection with great care. The imitation of a trademark is sold as a commodity， which does not constitute unfair competition and belongs to the category of freedom of imitation.

Key Words：imitation of trademarks into goods; infringement of trademark rights; aesthetic functionality; commercialization rights; unfair competition

本文责任编辑：黄 汇