业务过失犯罪的实践检视与理论反思——以重大责任事故罪为研究视角

周振杰，李泽华

（北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100032）

一、问题的提出

过失犯罪自20世纪70年代以来就一直是学界争论的热点，但通过对争论过程的梳理可以发现，学者们争论的焦点始终围绕新旧过失论的对立以及客观归责理论对于传统过失理论的影响，鲜见对于预见可能性的讨论。仅存的涉及预见可能性的论述，也往往是集中在预见能力的判断方面，即究竟是以行为人自身为标准采用主观说，还是以社会第三人为标准采取客观说，抑或是将两者结合采取折中说。而对于预见可能性的程度、内容，乃至预见可能性理论本身存在的意义与价值却鲜有提及。

所谓“存在即合理”，这种现象背后也有其正当性依据。在以心理责任论为基础的旧过失论体系中，预见可能性被置于核心地位，要求行为人对于具体的结果承担责任，那么行为人就必须对具体的结果存在预见可能性。而在新过失论中，虽然结果回避义务取代结果预见义务成为过失犯的中心，但是如果没有具体的预见可能性，行为人就不能采取具体的回避行为，自然也就难以认定为构成过失犯罪。因此传统的过失理论已经默认了过失犯的成立必须以行为人存在具体的预见可能性为前提这个定式。不过需要提及的是，即便是在具体的预见可能性说内部，对于“具体”的程度也存在不小的争议。

但正如劳东燕教授指出的：“由于过失犯属于规范归责的类型，与故意犯相比，它更容易受到政治、经济、社会等外部因素的影响；一旦外部环境发生变化，尤其是社会经历结构性的变迁，则过失理论首当其冲地会面临调整与重构的需要。”[1]随着风险社会的到来，在后工业时代背景下，业务过失犯罪开始出现新的特征，首先是因果关系的复杂性。随着科技的发展，各种高新技术开始从实验室进入生产车间，一方面促进了生产力的发展，但另一方面也增加了生产操作的复杂性。并且伴随着生产分工的精细化，一个生产环节往往牵涉多个部门与工种的协同合作，更进一步导致了因果关系的判断困难。其次是危害结果的严重性。例如人们耳熟能详的天津港爆炸案、响水爆炸案、“7·23”温州动车事故等，不但给正常的生产经营活动造成了巨大的破坏，还严重威胁了公共安全；而这些变化对于传统的具体的预见可能性的学说带来了巨大的挑战，如果仍然坚持传统观点，势必会导致一部分被告人以没有具体的预见可能性为抗辩理由而脱罪，或者是司法机关迫于“必须有人为之负责”的舆论压力而客观归罪。

因此近年的部分学者也提出，应该对过失犯的预见可能性进行抽象化的处理，以适应业务过失类犯罪。例如，藤木英雄教授认为，在一些情况下，并不需要行为人有具体的预见可能性，“如果能够具有不能无视某种危险是绝对没有的这种程度的危惧感的话，也就足够了”[2]71。劳东燕教授认为《刑法》第十五条中规定的结果并非构成要件的结果，而仅是抽象的法益侵害，且不需要对因果流程存在预见[1]。

此外还有少数学者则直接对过失犯中预见可能性的判断必要性提出商榷。例如，西田典之教授认为因果关系的判断与预见可能性的判断是重合的，只要认为行为具有危险性和相关性，就难以否定具有具体的预见可能性[3]。吕英杰教授认为在公害犯罪领域，立法者已经有针对性地制定了详细的预防措施，只要行为与结果不具有异常性，就可以认为行为人对于因果关系和结果有预见可能性[4]。

从上面关于学术观点的梳理中可以发现，在学术界，关于过失犯中预见可能性的判断问题已经逐步成为一个热点问题，但是在激烈的讨论中，似乎并没有学者关注司法实践的现状。诚然精细化的理论构建可以为司法实践提供更为精准的操作方案，但是回归到法律的本质，其仍然是一种实践学科，在纯粹的逻辑推理之外，法律的适用还受到很多其他因素的影响。同时我国司法实践中业务过失犯罪的稳定也反映出民众对于当前审判结果的普遍认同，表现出了良好的社会效果。在一种理论的构建中，不但不能忽视司法实践的现状，还要从中汲取有益的部分加以转化加工。因此有必要对现行业务过失犯罪的司法实践进行一次科学系统的调研，找出实践中审判者对于预见可能性判断问题的态度以及解决方法。

二、预见可能性判断标准的实践考察

预见可能性的判断标准长期以来一直饱受争议且没有形成统一的标准。

首先是预见能力的判断方面。总体来看，可以分为客观说与主观说两大对立的观点。主观说立足于道义责任论，认为应该以行为人的能力为标准；而客观说则立足于社会责任论，认为应该以社会一般人的能力为标准。但是随着研究的深入，这场学术争论也开始出现融合的趋势，衍生出部分承认对方观点的修正的学说。例如，修正的客观说认为应该对于社会一般人的范围进行限缩，根据行为人的职业、文化水平、生活经验等要素，将社会一般人限缩为特定的一类人[5]。这其实已经属于对行为人个人能力的考察。而主观说虽然与刑法的责任原则一致，兼顾保障人权和保护社会的理念，但在司法实践中也存在难以类型化的问题，因此有部分学者主张折中的观点，即应当以主观说为主，同时考虑客观说的标准，认为如此方能兼具两者的长处[6]27。由此可见当下已经基本不存在单纯的主观说与客观说之分了，对于预见能力的判断需要综合考虑主观与客观两方面，才能得出更合理的结论。

其次是具体的预见可能性与抽象的预见可能性的选择方面。最严格的具体预见可能性要求行为人不但要预见到行为的具体因果经过，还要预见到因果关系中的结果促进因素和结果阻止因素。有的学者则主张只需要预见到结果促进要素就足够了，结果阻止因素是之后进行信赖原则的判断材料[7]。而国内部分学者依据过失犯的法定性，一般认为具体的结果是指《刑法》分则所规定的具体结果[6]38；或者说对于预见对象只需要在构成要件层面加以把握即可，而不需要更为具体的判断，只要符合《刑法》分则的要求即可[8]288。日本有些学者亦持此态度，认为行为人至少需要对构成要件该当的事实具有预见可能性[9]。而抽象的预见可能性则认为，行为人只需要对危害结果的发生具有抽象的危险感就足够了。但是从国外的司法实践经验来看，在公害领域的业务过失犯罪中，已经出现了预见可能性抽象化的现象，以至于有学者指出司法实践中抽象化处理因果关系的内容与构造的判断方式，使得所谓的具体的预见可能性成为一种为了标榜责任主义而仅仅在形式上坚持的东西[4]。考虑到判决书内容的有限性，上述判断标准可以具体化为从业年限、行为普遍性、被告人性格、被告人心理以及最后的法官说理几个指标加以体现。

在样本选取上以“重大责任事故罪”作为我国业务过失犯罪的代表罪名，同时考虑到我国刑法学界的案例研究往往聚焦于高等级法院发布的指导案例，对于基层法院判例的重视不足，而重大责任事故罪作为过失犯罪，刑罚较轻，所以基层人民法院受理了绝大多数的案件，且缓刑适用率高，被告人上诉情况很少，故很多重大责任事故罪的司法程序都结束在基层人民法院，因此本研究的案例来源限定为基层人民法院作出的生效的判决。以2021年12月20日为时间节点，笔者共从中国裁判文书网上随机选取了450份判决书作为研究样本。

（一）行为人从业年限的情况

在判断行为人的预见能力时，主观说要求从行为人的自身情况出发，被告人的从业情况是必须考虑的因素之一。虽然客观说最初从社会防卫的角度出发，认为在判断行为人的预见能力时要以社会一般人的能力为标准[10]。但是这种观点因为存在违反责任主义的嫌疑而被批判，故在此基础上发展出了修正的客观说。德国的主流学说认为，对于行为人预见能力的判断，要以其是司机、医生、税务师等特定的交往圈中的具有标准洞察力的人格为标准[11]。这个观点在我国学界也得到了一定范围的支持与肯定。所以说，在判断预见能力时，考察行为人的从业情况要素已经是一种通识。

这一点在本文的研究中被细化为对于被告人从业年限的统计。主要原因在于：首先并非所有的行业都存在官方认证的从业资格证，因此单以从业资格的角度无法反映实践全貌。其次从社会通识来讲，行业经验在很大程度上要受到从业时间的影响，在没有特殊条件的情况下，行为人的行业经验与从业时间一般呈正相关，从业时间长，那么预见能力也会相应提高；同时时间是一个客观的数据，也便于统计和分析。从数据统计中可以发现，在整个样本库中，明确涉及行为人工作经验的只有0.4%（见表1）。因此可以合理地认为，在我国法院的案件审理中，行业经验并不会成为行为人预见能力的判断标准。由此可见，行业经验往往并不是司法实践中法院判断的标准。

表1 行业经验统计

（二）行为的普遍性情况

在主流的过失犯判断问题中，往往并不直接涉及对于行为普遍性程度的讨论。但是由于预见可能性这个概念的抽象性，学界虽然对此已经展开了长期的研究，但是仍然缺乏一个统一的结论，因此近年也有部分学者提出了新的解决方法，主张架空预见可能性的概念，通过使用其他可以更为具体判断的概念来取代预见可能性。

如表2所示，97.6%的样本中都没有涉及行为普遍性的表述，因此可以认为，至少在目前的情况下，行为普遍性这个概念还不是基层法院判断被告人预见可能性的标准。而在剩下的2.4%的样本中，9个样本的被告人认为自己的行为在生活中是常见的。例如在唐某重大责任事故罪一审刑事判决书中①，依据被告人供述，他虽然知道塔吊顶升及附着作业要具有相应资质的公司才能做，但其认为建筑市场找个人安装的现象很多，因此初次安装后，他通过别人介绍认识了从事塔吊维修、安装工作的刘某等人（这几个人都具有塔吊安装特种人员操作证）进行后续的顶升作业。另外有2个样本中的被告人认为自己的行为在行业中是一般性的。这些情况虽然可能不具有统计学上的意义，但是这些数据还是值得我们注意的。在记录了行为普遍性的11个判例中，有18%的被告人认为自己的行为是安全的，而在整个样本集中，这个比例仅为5.6%。由此可见，行为普遍性程度的提升会在一定程度上降低行为人的预见可能性。

表2 行为人的行为普遍性统计

（三）被告人的心理预期情况

被告人的心理预期是指被告人在实施过失行为时所预见到的结果。这个标准一方面是通过设置不同的预见程度，调查行为人自身预见可能性的有无和具体的预见可能性与抽象的预见可能性的现实分布；另一方面是探究被告人主观的预见可能性与法官判断标准的关系。

如表3所示，有392份判决书中没有涉及被告人心理预期的描述，占据了总样本量的87.1%。被告人认为自己的行为是安全的案例总共有25起，占总样本量的5.6%；而有18起案件的被告人在行为时仅仅有危险感，占总数的4%；还有11份判决书中，被告人不但有危险感，且知道可能发生的结果；而被告人完整预见到因果流程与危害结果的案件数量只有4件，占总数的0.9%。综上所述，在司法实践中，至少有87%的法官并不会考虑被告人在行为时的心理预期。但是需要注意的是，在有提及被告人心理态度的58份判决中，被告人认为自己的行为是安全的占比为43%；仅有抽象危险感的占比为31%；被告人能预见到具体危害结果的判例占比为19%；而仅有7%左右的案件中，被告人会预见到行为的因果流程与具体结果。

表3 被告人的心理情况统计

（四）被告人的性格分析

被告人的性格也是预见能力判断的一部分。如果行为人的性格是小心谨慎的，那么一般可以认为其预见能力较强；如果行为人马虎大意，则一般可以认为其预见能力较低。法官在判断行为人的预见可能性的过程中，是否考虑行为人的性格因素，也是区分司法实践中法官采取主观说与客观说的关键标志，同时根据行为人性格与法官的判断的比较，可以进一步明晰在实践中，折中的客观说究竟采用的是哪一种标准。

但是遗憾的是，在本次研究收集的样本中，仅有1个样本记述了被告人的性格②。可见基层法院并没有把被告人的性格作为判断的标准。

（五）法官说理模式总结

如表4信息所示，89.6%的判决书在最后的说理部分只是依据行为人违反前置法律法规或者规章制度，并且导致危害结果的发生，从而认定构成重大责任事故罪，即采用“违法+结果=过失”的模式。比较典型的论述方式是“被告人×××在生产、作业过程中违反有关安全管理规定，因而发生重大事故且造成×人死亡，其行为已构成重大责任事故罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持”。只有47份判决书在法官说理部分讨论了行为人的预见可能性的问题。

表4 法院说理统计

其中有28个样本采用“行为人明知危险性+违法+结果=过失”的模式，占比为6.2%。除此之外，还有12个样本中法院采用“行为人应该知道危险性+违法+结果=过失”的模式展开论述，占总样本数的2.7%。所谓采取综合的角度是指对于具有多个被告人的情况，对于部分被告人采取“行为人明知危险性+违法+结果=过失”的模式，对于部分被告人采取“行为人应该知道危险性+违法+结果=过失”的模式。

三、司法实践中的问题总结

（一）犯罪构成不符合《刑法》规定

法院判例与我国《刑法》的规定明显不符。我国《刑法》第十五条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”通过解读《刑法》条文可以发现，我国刑法通过使用“明知”和“应知”这两个词语，表示我国刑法要求过失犯的成立必须以被告人存在预见义务为前提，否则不能成立过失犯罪。但是通过检视司法实践案例可以发现，接近90%的重大责任事故罪判例中，基层法院并没有讨论预见义务的问题，而是直接采用“违法+结果=过失”的论证逻辑。虽然也有10.4%的样本，法院在案件论证中提及了所谓的“预见可能性”，但是仔细分析之后就会发现，这些预见可能性也只是从客观注意义务中分离出来的且没有独立意义的东西，因为任何违反操作规程的行为都可以变成法院口中的预见可能性。当然可能会有人试图从《刑法》对于重大责任事故罪的条文出发，为这种情况作出辩解，指出《刑法》第一百三十四条的条文只是规定了结果回避义务，没有规定预见义务，因此基层法院的说理并没有漏洞。但是需要指出的是，从刑法体系来看，总则规定适用于分则[8]27，因此《刑法》第十五条作为《刑法》总则的规定，对于分则具有普遍的指导意义，除非总则有专门规定。应该认为我国《刑法》分则中所有的过失犯罪，在满足个罪的犯罪构成条件以外，还应该满足总则对于过失犯罪的规定之后，才能构成犯罪。而法官在审判中不当地减少重大责任事故罪的构成要件，明显已经违反了罪刑法定原则的要求。

（二）法官说理不符合学界标准

基层法院的审判实践与学界已有的相关研究成果也发生了相当程度的割裂。基层法院的法官在审理重大责任事故罪时，论证的核心是被告人是否存在违反法律法规或者规章制度的情况，而对于被告人的心理认知、行为普遍性、行业经验等要素却并不重视，即注重于回避义务的论证，而忽视了对于预见义务的论证。而学界在过失犯的研究中普遍认为，预见义务作为构成过失犯罪的前提，同样具有不可或缺的地位。从“法不强人所难”的原理出发，如果要对行为人科以结果回避义务，那么就至少要求行为人对于其行为的危险性具有预见的可能性[9]，否则，这种刑罚就丧失了正当性。

1.司法实践无视从业经验

无论是主观说还是修正的客观说以及折中说都要求在预见可能性的判断上，要结合对行为人工作经验的考察。但是从实证数据可以发现，样本中99.6%的判例中都没有涉及从业经验的问题（见表1）。在仅有的2个提及被告人行业经验的判例中，行为人都没有行业经验，因此很难直接肯定其具有预见能力，那么按照能力与责任同时存在的责任主义观点，两被告人也许不应该构成过失犯罪，但法院却认定两人都构成重大责任事故罪。当然按照接受性过失（也称超越承担过失）的观点，从事特定危险行为的行为人必须具备特定的行为能力，能够预见到危险仍然超越自己能力从事特定行为导致法益侵害的，可以追究其过失责任[4]，那么对于这两个样本中的被告人确实存在定罪的理论基础。但是遗憾的是，在这两个样本的判决书中，法院都没有对此展开讨论，而是直接以行为人没有相应的操作能力而直接定罪，显然并不属于接受性过失的分析逻辑。

2.司法实践无视被告人的性格

在理论界，持主观说的学者主张在进行预见可能性的判断时，应当考虑行为人的性格。但是也有学者认为：“根据主观说，一贯轻率的人就可能免除过失的责任，这是否合适还值得斟酌。”[12]231这场学术争论也催生出了折中说，其旨在调和主观说与客观说的冲突，但其内部的观点也并不统一。当前德国的通说观点认为：如果行为人的预见能力高于一般人，则采取行为人标准；如果行为人的预见能力低于一般人，则采取一般人的标准[13]。即采用“双高”的标准。但也有学者持相反的观点，认为应该以一般人的标准为上限。即如果行为人的预见能力高于一般人，以一般人为标准；如果行为人的预见能力低于一般人，则以行为人的预见能力为标准[12]232。即采用“双低”的标准。虽然各派学者的主张不同，但是总体上仍然反映了对于被告人性格因素的重视，即认为被告人的性格在预见可能性的判断中是需要被具体判断的。

但在笔者收集到的判例中，只有1个判例中记述了被告人的性格，而且在法院的论证中也没有发挥任何作用。因此，可以比较肯定地认为，在司法实践中，主观说并没有立足之地，法院在审判中并不特别考虑行为人的性格对于预见可能性的影响。在数据收集过程中，也可以发现，法院统一的做法是将被告人认定为社会一般人。

3.司法实践无视被告人的预见

主观说立足于道义责任论，认为预见可能性的判断应该以具体的行为人为标准。例如，陈兴良教授主张，应该以行为人自身作为预见可能性的判断标准，因为主观归责本身就具有个别性，那么在进行预见可能性的判断时，采用个别的具体情况才合理[14]。蔡仙博士也认为，如果行为人对于行为缺乏理解和认识，那么规范保护法益的目的就不可能达到，而且如果以一般化的规范标准约束能力参差不齐的个别人，也违反了刑法分配正义的原则[15]。主观说在德国和日本也获得了很多学者的支持，金德霍伊泽尔教授就认为理论上构建的“标准的规范接受者”这一概念在功能上是失调的；许迺曼教授也指出任何人都是通过自己的知识能力来引导自己的行为，因此一开始就从一个理想的观察者角度出发制定行为规范，很难达到一般预防的目的[16]。

但是从研究得出的数据可以发现，司法实践中87.1%的判决中（见表3），法院并不会考虑被告人在行为时预见到的结果。总共25个判例中被告人认为其行为是安全的，即没有预见到危害结果的发生，但是全部被法院认定为构成重大责任事故罪，无一出罪情况。由此可见，被告人的预见可能性在法院的审判中并不能发挥作用，主观说在司法实践中似乎缺乏市场。通过具体分析可以发现，在这25个样本中，有20个样本法院根本没有讨论预见可能性的问题，占比为80%。而在4个样本中，法院从客观的角度对案件进行了论证，占比为16%。

但在后面的研究中又出现了不一样的情况。行为人预见到抽象危险的18个样本中，有18%的样本法院都讨论了预见可能性的问题。在行为人可以预见到危害结果的11个样本中，这个比例上升到45%，且在这45%的样本中，法院都是通过行为人明知的角度加以论述的。另外在4个行为人可以预见到因果关系和结果的样本中，这个比例又上升到75%，法院也同样全部是从行为人明知的角度加以论证的。而在法院说理统计中，这个比例在整个样本库中仅仅占10.4%（见表4）。可见相对于行为人没有预见或者预见可能性不明的情况，在行为人可以预见到危险时，法院开始倾向于在判决书中讨论预见可能性的问题，并且热衷于从主观说的角度加以论述。

由此可见，在司法实践中，法官在面临行为人必须入罪的压力时并没有一个确定的立场。在确保入罪的情况下，如果被告人承认自己预见到危险，法官一般会优先考虑采用主观说；如果被告人没有预见到危险，法官则会转而使用客观说，甚至不考虑预见可能性的问题。

4.司法实践无视行为普遍性

行为普遍性对于司法实践中的定罪也没有发挥作用。西田典之教授认为，对于行为因果关系的判断与预见可能性的判断在很大程度上是重合的[16]。而按照日本的主流观点（也是西田典之教授的观点），对于因果关系的判断主要采取相当因果关系说，也就是说如果根据生活经验，某个行为引起某种结果具有社会相当性，那么就应当在刑法上肯定行为与结果之间的因果关系。也就是说，如果行为对于危害结果的发生是具有普遍性的，而不是异常的，那么就可以认为行为人在行为时是具有预见可能性的。虽然对于这种相当性的程度，学界也同样存有争议，比如有“常见的可能性说”“高度的盖然性说”等，但是学界普遍认为，这种可能性或盖然性只有超过了50%，才能认定为具有相当性[12]170。同样，罗克辛教授也并不重视预见可能性，而是认为，只要是创造了法律所不允许的危险，就可以认定为过失行为[16]。日本的樋口亮教授也认为，避免义务的发生，并不以预见可能性的有无为标准，而应以行为的危险性程度的高低以及其他相关的因素为标准[16]。因此对于预见可能性的判断在一定程度上转变为对于行为危险性的判断。

但是97.6%的判例都没有讨论行为普遍性或者安全性的问题（见表2），在考察了行为普遍性的判例中，这个要素也并没有影响定罪：虽然上述样本中，被告人的行为都已经造成了法益侵害的结果，因此从客观方面来判断，无疑都是具有实质的危险性的；但是如果按照相当因果关系中50%的判断标准，那些认为自己的行为在日常生产生活中是比较常见的被告人，则有合理理由认为自己的行为不会导致法益侵害结果的发生，因而在事前否定自己行为的危险性，从而降低了自身的预见可能性，那么按照主流的观点，则不能肯定被告人的过失责任。

5.司法实践无视预见的程度

无论是旧过失论还是新过失论，都要求只有被告人具有具体的预见可能性时，才能追究被告人的过失责任。因为旧过失论本就以预见义务为核心，那么从道义角度出发，只有被告人存在具体的预见可能性，刑罚才具有正当性；而新过失论以结果避免义务为核心，如果被告人没有具体的预见可能性，那么也就不能苛求被告人履行相应的回避义务。

但司法实践却并非如此。通过样本分析可以发现，法官在判断被告人的预见可能性时，并不要求被告人具有具体的预见可能性，而是只需要满足最低的抽象预见可能性即可。首先，法官在审判中并没有考虑从业经验、性格、行为普遍性、被告人的预见等因素，那么自然就不存在进行具体化判断的材料。其次，基层法院对于行为危险性的判断基本都采取形式化考察的方式，这种方式只能得出抽象的危险性。主流观点认为，对于行为危险性的判断可以区分为两个标准：一个是形式上的标准，即如果一个行为已经被法律法规、企业规章制度等明文禁止，那么就具有抽象上的危险性；另一个是实质上的标准，即需要结合行为当时的环境、时间、人员等要素进行判断，是一种具体化的判断。这两个标准并不总是统一的，比如对于一些车技高超的司机的轻微超速驾驶行为，在形式上无疑是具有危险性的，但是在实质上却未必具有危险性。但是通过研究被告人主张自己行为没有实质危险性的判例可以发现，法院所认定的预见可能性都是以行为人明知自己的行为违反法律法规或企业规章制度为前提的。例如在被告人黄某某重大责任事故罪刑事判决书中③，法院指出被告人是通过培训考核且持有叉车证的专业人员，明知安全管理规定不允许叉车带人行驶。而在唐某重大责任事故罪一审刑事判决书中④，法院指出被告人在明知四川×××公司无起重设备安装资质的情况下，承揽和瑞·外滩1号项目塔机顶升及附墙安装工程。由此可见，法院热衷于通过采用形式化的判断标准来认定被告人具有抽象的预见可能性。

（三）客观归责可能导致法治危机

更需要警醒的一点是，基层法院仅以被告人违反了客观的回避义务为缘由判定被告人构成犯罪的行为，很容易导致客观归罪以及类似英美法系国家中严格责任的情况发生，这与我国刑法中主客观相一致的基本原则相矛盾，同时也与我国刑法主张的责任主义相矛盾。随着科技的进步，工商业也在不断地飞速发展，但随之而来的是危害公共安全与社会福利案件数量的急剧增加。特别是随着生产经营中技术的复杂化和分工的精细化，想要查明行为人的主观罪过也愈发困难，因此从保护公共法益的角度出发，英美法系的立法者灵活地提出了严格责任的概念。在严格责任中，犯意并不是犯罪构成的必要条件，不需要公诉机关证明，在部分情况下，甚至不能成为被告人的抗辩理由[17]。这无疑降低了司法机关的办案难度，加大了对违法犯罪行为的打击力度，但是主客观相一致原则在我国刑法中具有不可撼动的地位，任何犯罪的成立都需要具有罪过，否则就会导致客观归罪，有侵犯人权的风险。

四、业务过失犯罪的理论突围

在技术复杂化和分工精细化的当下，司法机关想要在有限的司法资源支持下，充分证明行为人具有传统刑法教义学中的预见义务是困难的，甚至是不现实的。因为在以“单个人的社会生活中发生的过失行为”为模板的传统过失犯罪中，对于行为人的预见义务的证明是相对简单的，因此传统刑法教义学主张较高的预见义务，只有在行为人对于结果产生了具体的预见可能性的前提下，才可能追究行为人的过失责任。但是随着经济社会的高速发展，想要在复杂的生产经营中复制这种判断方式却是相当困难的，如果坚持高标准的预见义务，那么必然造成入罪困难，与我国当下“确保安全生产”的刑事政策背道而驰，也会进一步加剧当下司法资源紧张的局面。而司法实践中客观归罪模式的盛行，也从正面印证了这一点。在面对类似情况时，虽然英美法系国家通过引入严格责任取得了积极的效果，但是正如上文所言，在我国引入严格责任可能会产生弊大于利的情况。更有学者认为，严格责任与我国刑法的性质背道而驰，我国当下以及未来的立法都不大可能采取严格责任[18]。因此可以认为，讨论行为人的罪过是法官在定罪量刑中不可避免的一环，并没有类似严格责任的捷径可行。

参考同为大陆法系国家的日本，在20世纪60年代，伴随经济的高速发展，其公害犯罪与企业灾难频发，也同样遭遇了因为传统过失理论要求的预见义务标准过高而难以入罪的困境，为此日本学者提出了新新过失论。例如藤木英雄提出：“在科学技术的无限发展和扩大的同时，未知的危险对我们人类的威胁越来越大……要想利用科学技术，就必须负有社会性责任。如果这种见解是正当的，那么，作为结果来说，即使是不能具体地预想到会有什么样的危险发生，但由于存在有不知道会对人的生命和健康发生何种破坏的有害结果的危惧感，在这种情况下，为能足以消除这种危惧感，防止结果发生起见，令其有合理的负担，应该说是理所当然的了吧！”[2]62藤木英雄指出，在部分犯罪中，应该将行为人的预见可能性由具体的预见可能性降低为抽象的预见可能性。虽然这种观点在刑法学界遭到西田典之等主流学者的批评[19]，但是在实务界却得到了一定程度的支持，并体现在了一些社会影响力巨大的案件审理中，例如森永奶粉事件。与此同时，传统过失理论虽然表面上仍主张具体的预见可能性，但是在面对类似问题时，也不得不采用所谓“因果关系的基本部分”等说辞来缓和预见可能性要求过高的问题，因此也被部分学者批评为与新新过失论并无本质区别[20]。

在我国司法实践面临困境的当下，刑法理论学界有必要对此指出一条出路。从当前国家的发展来看，引入新新过失论具有积极意义。具体理由有以下几点：首先是最大程度上保障了法治，避免基层司法机关枉法裁判。虽然新新过失论在学界遭到的最大理论争议就是可能不当地扩大过失犯的成立范围，以至于有导致结果归责的风险，可能破坏法治建设。但是从上文的实证分析可以发现，在灾难发生之后，特别是社会公众达成必须有人对灾难负责的共识之后，传统的过失理论难以提供一条可行的入罪途径，于是在社会舆论的压力之下，很多基层司法机关被迫僭越法治底线，近90%的判例都选择放弃对行为人预见可能性的证明，只依据行为人违反客观的回避义务草草入罪。这不但违反了我国《刑法》的规定和责任主义原则，更是对我国来之不易的法治建设的破坏。而新新过失论在这种情况下则可以成为一条可行的理论依据。新新过失论通过降低预见可能性的标准，降低了司法机关的证明标准，使得司法机关能够更轻松地证明行为人的主观罪过，实现真正的主客观相统一，使入罪合理合法。同时可以预见的是，证明难度的降低也更能激发司法机关认真考察过失犯预见可能性的积极性，将那些不具备预见可能性的意外事件排除在犯罪之外，最大限度地保证国家的法治建设。其次是符合我国当下的积极刑法观。回顾我国最近的几次刑法修正案，积极的刑法立法观逐渐明确，刑法的规制范围不断扩张。作为我国程序最严格的修法活动之一，《刑法修正案》制定的科学性自然不容置疑。就重大责任事故罪这一罪名来说，也正经历着犯罪主体不断扩大，客观方面不断细化与扩张的情况。《刑法修正案（六）》将犯罪主体由特殊主体更改为一般主体，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将主体进一步扩大为包括实际控制人、投资人等。从立法与司法解释可以发现，国家想要扩大重大责任事故罪的处罚范围、提高刑法的威慑力，仅仅将犯罪主体扩大并不能直接实现其立法目的，因为犯罪主体仅仅是犯罪构成的一个部分，定罚处罚还需要行为人具有过失，但是这些监督管理者与事故结果的发生往往只有间接关系[21]，中间环节还存在直接作业人员的操作行为，因此其预见可能性必然受到一定程度的减损。而且通过涉及被告人心理的样本判例可以发现，认为自己行为安全（不具有预见可能性）的样本占了43%，仅预见到抽象危险的样本占比为31%，而预见到具体危险的样本仅占26%⑤。这说明对于预见程度的要求越高，那么被告人具有预见可能性的数量就越少，两者呈反比关系。因此如果仍依照传统的具体的预见可能性，那么将仍然存在入罪通道不畅的情况，故必须对预见可能性进行抽象化处理，才能降低入罪难度，实现积极刑法观指导下的刑法立法目的。

而关于学界对于引入新新过失论会导致重大责任事故罪处罚范围不当扩张的质疑，已有的实证研究证明这种质疑显然是站不住脚的。因为在司法实践中，预见可能性根本就没有成为控制重大责任事故罪成立的标准，故引入新新过失论也就不可能会不当扩大重大责任事故罪的处罚范围。

五、业务过失犯罪的制度构建

抽象的预见可能性并不意味着不需要检察机关的证明而仅由法官进行推定，否则就会产生导向结果责任主义的风险，同时我国重大责任事故罪在司法实践中之所以乱象频出，也是因为司法解释一直将重点放在行为人主体与客观方面，并为之划定了较为清晰的标准，但在主观方面缺乏明确的认定标准。因此有必要通过司法解释的方式，对预见可能性的判断制定标准。综合考察国内外的先进经验，初步可以进行如下设定：

一是预见可能性判断的标准应该采取客观化的模式。虽然如前文所述，主观说在说理便利性上具有天然优势，同时对行为人个人进行精细化的审查有助于贯彻公平正义理念，但是在人力物力有限的基层司法机关，这种理想化的操作方式是否具有现实生命力存有很大疑问；而折中说同样存在需要个别化精细审查的要求，因此也难堪大用；但是这并不是主观标准的缺陷，而是社会发展现状使然。因此在预见可能性的判断上，应该坚持客观说的角度，以理性第三人的视角进行分析。这样在体系上也与新新过失论保持一致，保证了理论内部的逻辑自洽。因为新过失论认为预见义务是回避义务的前提，既然回避义务是以法律法规等形式指导一般人的行为，那么对于预见义务的判断也应该采用以一般人为标准的客观判断模式[12]230。而以新过失论为理论基础的新新过失论，在这一点上也一脉相承。当然客观说在学界也面临一些争议，例如在行为人预见能力低于一般人的场景中，如果按照客观说，则行为人依然会被要求承担过失责任。这也被部分学者批评为有强人所难的嫌疑，违反责任主义的原则。不得不承认在部分过失犯罪中，如果坚持客观说，的确会存在上述不合理的地方，但是在重大责任事故罪的语境下，这种不利会得到很大程度的减弱。因为过失行为通常是发生在生产作业的过程中，而生产作业与社会生活中的行为相比具有几个特点：首先是存在个人能力的筛选过程，在工厂招聘时，具有明显智力、心理障碍的人员很难顺利通过考核；其次是在生产作业之前，行为人也普遍需要接受相关技能与知识的培训，在部分行业还要求行为人取得相关的职业能力证明文件。因此可以合理地认为，在重大责任事故罪的场合，行为人一般是具有基本的预见能力的，这样即便在采取客观说的情况下，也不会造成明显的不公平。

二是在预见的内容上，仅需要行为人预见到抽象的危害结果即可，不需要预见到危害结果的具体形态以及行为与结果之间的因果流程。例如在矿山爆破作业中，只要行为人知道自己的操作可能造成危害结果就足够了，至于危害结果究竟是重大的财产损失还是人员伤亡、危害结果是轻还是重以及危害结果究竟是由于矿洞坍塌还是飞石迸溅引起的，都不影响对于行为人具有预见可能性的认定。这样的规定看似过于严格，但是考虑到重大责任事故罪的受害者大部分情况下都是无辜的第三人和救援人员，同时还往往伴有重大财产损失，那么对其提出更严格的要求也是符合社会正义的。此外在生产作业中，特别是在具有一定风险性的作业活动中，国家、企业等往往已经制定了成熟的操作流程，只要是依规操作，即便导致了危害结果的发生，也可以通过被允许的风险理论出罪。因为重大责任事故罪的法条本身已经规定，行为人必须是违反有关安全管理的规定导致结果发生的，才能按重大责任事故罪论处。因此，适当放宽关于预见的条件也并非无限制地扩大了重大责任事故罪的成立范围。

但是也并非违反了安全管理的规定就必然构成重大责任事故罪，否则就又回到客观归罪的歧途之上。虽然违反安全管理规定的行为往往具有危险性，但是其也只是一种判断行为人预见可能性的形式条件之一，对于预见可能性还应进行较为实质化的判断。就比如以下案例中，爆破员在已经检查现场、立下警示牌的情况下进行爆破，然而有被害人趁着间隙躲藏在爆破区边缘的小屋内吸烟，结果山上的滚石击中房屋，造成被害人死亡的情况，虽然形式上爆破员违反了要确保爆破区内不能有人员居留的安全管理规定，但是实质上仍不应该认为爆破员具有预见可能性。因此对于预见可能性的判断还应该综合考虑从业年限、现场环境、企业对于安全生产制度的执行情况等来认定。而这种具体标准也一定要从可以便于执行的角度加以设计，要充分考虑基层司法机关的技术能力，避免如同当前的过失理论一样被束之高阁。

注释：

①④参见唐某重大责任事故案，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2017）新0103刑初479号刑事判决书。

②参见阿机重大责任事故案，云南省玉龙纳西族自治县人民法院（2018）云0721刑初100号刑事判决书。

③参见黄某某重大责任事故案，南京市栖霞区人民法院（2013）栖刑初字第267号刑事判决书。

⑤此处关于抽象危险与具体危险的区分以学界通说观点，即以至少预见到构成要件的结果为标准。