轻罪的范围界定、设置原则与认定规则

2022-01-29肖中华

贵州大学学报（社会科学版） 2022年1期

肖中华

摘要：刑法理论将法定最高刑为3年以下有期徒刑的犯罪归结为“轻罪”，既具有可靠的实定法依据，又比较契合我国刑罚结构的整体特点。形而上地、抽象地争论或谈论积极刑法观或消极刑法观，并无实际意义。刑法设置轻罪的实质根据在于我国当前及今后惩罚犯罪的实际需要。必须贯彻法秩序统一原则，立足于中国法律体系的内在要求进行轻罪设置。轻罪的认定应当坚持法益对构成要件及其要素解释的指引、构成要件要素的独立判断和构成要件要素的实质解释立场。

关键词：轻罪;设置;认定;刑法解释

中图分类号：DF6

文献标识码：A

文章编号：1000-5099（2022）01-0084-10

一、轻罪的范围界定

轻罪是相对于重罪而言的概念。有的国家在刑法中明确划分犯罪的轻重等级，如法国刑法典第1条关于犯罪的定义即规定：“法律以违警罚所处罚之犯罪，为违警罪。法律以惩治刑所罚之犯罪，称轻罪。法律以身体刑或名誉刑所罚之犯罪，称重罪”。这种犯罪的形式定义，初衷是体现罪刑法定原则的要求，其以实定法确定的刑罚种类为标准，将犯罪划分为违警罪、轻罪和重罪三种等级，具有刑事政策上的考慮。我国刑事法没有关于犯罪轻重等级的专门规定，但是刑法和刑事诉讼法的许多规定，都隐含了罪行轻重划分及其对管辖、刑罚具体适用、诉讼程序之影响的内容。例如，依照刑法第7条第1款关于属人管辖的但书规定，中国公民在域外犯罪，如果按照中国刑法规定法定最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不追究刑事责任。由此可见，法定最高刑为3年以下有期徒刑的犯罪，可以认为是“轻罪”。刑法第8条关于保护管辖要求外国人域外所犯罪行按照中国刑法规定法定最低刑为3年以上有期徒刑的限制，具有同样的旨趣。又如，刑法第72条规定，适用缓刑的基本条件是犯罪分子被判处拘役、3年以下有期徒刑，据此也可以认为，被判处3年以下有期徒刑的犯罪为“较轻的罪”，因为缓刑适用对象仅限于轻罪，是各国刑法立法和理论的共识。再如，《刑事诉讼法》第 174条规定，对依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的，可以适用简易程序，由审判员一人独任审判。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第1条第（二）项规定，人民检察院没有提起公诉、被害人有证据证明的轻微刑事案件，人民法院可以直接受理。这些案件包括：故意伤害案（刑法第 234条第 1款）;非法侵入住宅案;侵犯通信自由案;重婚案;遗弃案;生产、销售伪劣商品案;侵犯知识产权案;属于刑法分则第四章、第五章规定的对被告人可能判处 3年有期徒刑以下刑罚的案件。

综观上述刑事法及相关司法解释的规定，可以看出，刑法理论上将法定最高刑为3年以下有期徒刑的犯罪归结为“轻罪”，是比较恰当的，这一结论既具有可靠的实定法依据，又比较契合我国刑罚结构的整体特点。与此相关，宣告刑为3年以下有期徒刑的案件，属于“轻案”，被判处3年以下有期徒刑的罪犯，属于“轻犯”。

与“轻罪”的处遇相反，我国刑法对于法定最低刑较高或者宣告刑较高（包括可能被判处的刑罚）的犯罪，也专门规定了一些从严处遇的原则。例如，刑法第81条第2款对假释适用对象进行了限制规定：“对累犯以及因故意杀人、强奸、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”。由于对罪犯予以假释的实质根据在于再犯可能性的丧失，刑法限制对某些罪犯予以假释，显然是基于这些罪犯再犯可能性较大的考虑，而再犯可能性较大的依据，除了犯罪分子的人身危险性，很重要的就是根植于犯罪行为本身的客观危害和主观恶性。因此，可以认为，应当判处10年以上有期徒刑的犯罪，属于“重罪”。如果犯罪分子被判处10年以上有期徒刑就属于“重犯”，该刑事案件也可以称为“重案”。

值得研究的是，轻罪与重罪的划分究竟应当以法定刑高低还是宣告刑或者量刑结果的高低为依据？存在一定的争议。笔者认为是前者，这是因为：实定法中的所有犯罪，其法定刑都有幅度，大多数犯罪还有多个法定刑幅度、法定最低刑与最高刑之间相差还很大，如果按照个案的宣告刑或者量刑结果来划分轻罪重罪，就大多数犯罪而言，同一种犯罪在不同案件中的宣告刑差别甚大，这种犯罪究竟应当划入何种罪行等级就会发生疑问，而按照法定刑对犯罪进行分类，则各种犯罪的法定刑总体轻重特征是恒定的、可以相互进行比较的。例如，故意杀人罪在个案中因为“情节较轻”而可能被判处3年有期徒刑（在不考虑减轻处罚的前提下），抢劫罪的法定最低刑也是3年有期徒刑，如此一来，个案中的故意杀人、抢劫者最低可能被判处3年有期徒刑，甚至犯罪分子可能被宣告缓刑。但是，故意杀人罪、抢劫罪是公认的重罪，不能因为有的杀人、抢劫行为被判轻刑就将其归入“轻罪”。理论上将轻判的故意杀人、抢劫案件归结为“轻案”无可厚非，但以个案的轻判为依据将法定刑整体偏重的故意杀人罪、抢劫罪纳入轻罪范畴，难以为人接受，也失去了“轻罪”与“重罪”相互区分的意义。由此观之，法定最高刑3年以下有期徒刑的犯罪，由于其宣告刑最高不超过3年有期徒刑，全部归入“轻罪”是合适的。而法定刑档次包含10年以上有期徒刑，甚至无期徒刑、死刑的犯罪，即使其同时包含10年以下有期徒刑、甚至3年以下有期徒刑、拘役之刑罚档次，也不失为重罪。易言之，只要法定刑包含10年以上有期徒刑档次的犯罪，都属于重罪。当然，在轻罪与重罪之间，还存在法定最高刑高于3年、不超过10年有期徒刑的“中罪”等级。如重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、大型群众性活动重大安全事故罪、危险物品肇事罪、妨害药品管理罪等犯罪的法定最高刑为7年有期徒刑;工程重大安全事故罪、欺诈发行证券罪、违规披露、不披露重要信息罪、洗钱罪的法定最高刑为10年有期徒刑，这些犯罪的轻重等级在我国整个刑罚结构体系中处于中等水平，归入“中罪”是比较符合实际情况的。

需要指出，刑法理论上也有学者认为，应当以5年有期徒刑作为重罪与轻罪的划分标准，即法定刑为5年以上有期徒刑或无期徒刑、死刑的为重罪，5年以下有期徒刑或拘役、管制的为轻罪。有学者指出：“从更新观念、提高刑罚效益、注重惩治结果的角度出发，应当在我国刑事立法中明确重罪轻罪的概念。鉴于我国整个刑罚设置偏高偏重的现状，可将应处 5年有期徒刑作为重罪轻罪的分水岭[1]。还有的学者认为，我国的重刑结构使得我们必须设置较高的轻罪法定刑的上限，以使更多的犯罪归入轻罪的范围幅度，适用针对轻罪所设计的较缓和的轻刑化处理措施，从而在一定程度上减轻重罪结构的范围和弊害，所以将 5年有期徒刑而不是 3年有期徒刑作为轻等罪的最上限，在我国是合适的[2]。笔者认为，刑法理论将犯罪划分为轻罪与重罪、刑法设置轻罪与重罪，目的并不是在逻辑上周延地将犯罪进行分类，而在于针对不同特征的犯罪，从刑事政策的角度对刑事立法和司法有区别地予以指引，便于实质公平地在刑事立法上设置相关处遇制度、在司法领域设立相应的犯罪处遇机制，比如上文提及的属人管辖的罪行排除条件与保护管辖的罪行触发条件，缓刑、减刑、假释的适用条件，简易程序的适用条件，等等，均可能存在轻罪与重罪之间的差异。展望未来刑事立法改革，借鑒世界各国刑事立法经验，轻罪重罪的处遇差异可能会更多，比如在自由刑易科罚金方面，立法上就可以考虑轻罪的短期自由刑可以易科罚金，但是重罪的自由刑即便很短，也不宜易科罚金;立法上可以考虑建立以轻罪为基本适用范围的前科消灭制度，等等。因此，在对罪行等级轻重进行划分时，应当重点关注法定刑配置及相关刑罚措施的实质根据、意义和刑事政策的相关价值取向。具体须遵：（1）对轻罪法定最高刑的设置不宜过高，对重罪法定最低刑不宜限制过低。结合当前我国刑法的规定及未来相当一段时期的立法状况，同时考虑国民的情感，仍然应当强调，将轻罪在立法上设置为、在理论上界定为法定最高刑为3年以下有期徒刑的犯罪，相对合理。（2）在划定轻罪的范围之后，要避免陷入犯罪等级“非轻即重”的思维模式，给轻罪与重罪之外留有“中间地带”。惟有如此，才能既有利于稳妥贯彻“轻轻重重”刑事政策，又不至于将不属于轻罪范围的犯罪，过大比例地纳入重罪之中予以对待。实际上，无论对轻罪的设置点界定为法定最高刑3年还是5年有期徒刑，都不宜把轻罪之外的所有犯罪纳入重罪范围。笔者认为，将法定刑5至10年有期徒刑的犯罪划定为重罪，也超出了国民的情感接受程度和一般认知。就我国整体刑罚结构体系而言，将这一等级的犯罪纳入重罪范围，必然有重罪划分比例过大之嫌。据有的学者统计，截止2011年《刑法修正案（八）》施行，我国刑法分则规定的 451种具体犯罪中，能够判处死刑的具体犯罪有 55种，约占刑法分则规定的全部犯罪的1220%; 能够判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的具体犯罪有112种，约占刑法分则规定的全部犯罪的 2483%;能够判处7年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的具体犯罪有227种，约占刑法分则规定的全部犯罪的5033%;而能够判处5年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的具体犯罪则高达327种，约占刑法分则规定的全部犯罪的7251%[3]。显然，即便以法定刑5年有期徒刑为界限，将我国7251%以上的犯罪都归结为“重罪”，也存在重罪范围划定比例过大之嫌。（3）轻罪的范围，具有强烈的公众认同需求。如果把最高可以判处5年有期徒刑的犯罪纳入重罪范围，有人也许勉强接受;如果把这些犯罪纳入轻罪范围，公众无疑予以反对。有的学者认为，将轻罪法定刑的上限设置得高一些（从3年提高到5年有期徒刑），有利于更多的犯罪适用轻刑化处理措施，从而改善我国刑法的重刑结构。笔者认为，这种理由是无法成立的。因为是否适用轻刑化处理措施，并不是依据犯罪是否形式上被划入轻罪范围，而在于刑法对轻刑化措施所规定的具体适用条件。比如，按照现行刑法的规定，缓刑只适用于被判处3年以下有期徒刑、拘役的犯罪分子，那么，即便将轻罪的范围划定为法定最高刑5年以下有期徒刑的犯罪，在对缓刑适用条件不作改变的前提下，对于被判处5年有期徒刑的“轻罪”分子也无法适用缓刑。可见，扩大轻刑化处理措施的适用范围，根本途径在于实质性地放宽适用条件（当然包括放宽刑期要求），而改善我国刑法的重刑结构，也不应求诸提高划定轻罪的法定最高刑要求，而应整齐协调、合理平衡地朝轻缓化方面调整刑罚配置。

综上，轻罪的界定应当以法定最高刑为依据。在司法评价结局上，应当将法定最高刑为3年以下有期徒刑的犯罪作为轻罪看待，贯彻“轻轻”刑事政策;在立法上，立法者在权衡行为社会危害性程度及其大小后，宜对社会危害性程度较低等级的犯罪，配置法定最高刑不超过3年以下有期徒刑的刑罚，并辅之以相应的刑罚措施。

二、轻罪的设置原则

我国1979年刑法典规定的轻罪，集中在分则第三章“破坏经济秩序罪”、第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”、第六章“妨害社会管理秩序罪”和第七章“妨害婚姻、家庭罪”之中，包括偷税罪，假冒注册商标罪，盗伐、滥伐林木罪，非法捕捞水产品罪，非法狩猎罪，非法管制罪，侮辱罪，诽谤罪，非法剥夺公民宗教信仰自由罪，侵犯少数民族风俗习惯罪，侵犯通信自由罪，破坏选举罪，故意毁坏财物罪，非法私藏枪支、弹药罪，赌博罪，偷越国（边）境罪，妨害国境卫生检疫罪，重婚罪，破坏军婚罪，虐待罪，介绍贿赂罪，等等。上述罪刑规范绝大多数经过修改整合后被移植到1997年刑法典之中，但是有的罪名被废止，有的犯罪法定刑被提升从而不再属于轻罪范围。比如，非法管制罪在1997年刑法典中被废止，偷税罪的法定最高刑由3年有期徒刑提升至7年有期徒刑，后经《刑法修正案（七）》修正后，罪名亦相应改为逃税罪;假冒注册商标罪、盗伐林木罪和滥伐林木罪的法定最高刑，均由3年有期徒刑提升至7年有期徒刑;非法私藏枪支、弹药罪的法定最高刑则由2年有期徒刑提升至7年有期徒刑。可见，某项罪名是否被设置较低的法定刑而成为轻罪，并非一成不变，立法者在权衡犯罪的社会危害性程度大小的基础上，为了满足惩治犯罪、保护法益的目的，完全可以设置新的轻罪，也可以将原本属于轻罪的犯罪之法定刑予以上调，将该罪上升为中罪甚至重罪。

1997年全面修订后的刑法典，在对1979年刑法典及其实施以后17年时间内的所有单行刑法及附属刑法进行修改、整合的基础上，增设、规定了少许轻罪，如虚报注册资本罪，假冒专利罪，损害商业信誉、商品声誉罪，虚假广告罪，串通投標罪，出具证明文件失实罪，逃避商检罪，出版歧视、侮辱少数民族作品罪，非法生产、买卖警用装备罪，非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，非法使用窃听、窃照专用器材罪，非法侵入计算机信息系统罪，非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪，盗窃、侮辱尸体罪经《刑法修正案（九）》修正为“盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪。”，非法出售、私赠文物藏品罪，擅自出卖、转让国有档案罪，等等。1997年刑法典施行后，全国人大常委会又先后通过了十一个刑法修正案，各个修正案的主要内容都是对分则规范进行修改补充，而这些分则性的修正内容，较大程度地扩容了轻罪的范围。特别是《刑法修正案（八）》以来，我国刑事立法不断扩大刑罚处罚范围，同时在刑罚处罚力度方面则趋于轻缓。经过历次《刑法修正案》的修正，我国刑法中甚至出现了“微罪”，即法定最高刑不足1年有期徒刑甚至止于拘役的犯罪，如危险驾驶罪的法定最高刑为拘役，而高空抛物罪、妨害安全驾驶罪以及使用虚假身份证件、盗用身份证件罪的法定最高刑仅为1年有期徒刑。同时，立法呈现出不断扩大刑罚处罚范围的特点，主要表现为：（1）在违法类型上突出违法行为本身的可罚性，强调行为无价值的立场。亦即，构成要件设置不像以往立法那样强调行为造成的实害结果，而是关注与结果相对分离的行为本身的非难性、可罚性。比如，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪;危险驾驶罪;使用虚假身份证件、盗用身份证件罪;非法侵入计算机信息系统罪;非法利用信息网络罪，都没有要求特定的实际损害结果发生或“情节严重”才成立犯罪。这些立法都反映了刑法设置法定犯从结果无价值走向行为无价值的立场。（2）一些轻犯实际上是将预备行为实行行为化，将共犯行为正犯化的结果，刑法的防线纵向前移、横向扩辐。如非法利用信息网络罪就是典型的预备行为实行行为化。帮助信息网络犯罪活动罪和资助他人非法聚集罪，都是典型的共犯行为正犯化。（3）纯正不作为犯罪逐渐增多。如不报安全事故罪、违规不披露重要信息罪等纯正不作为犯的增加，无疑加大了公民的社会责任，扩大了刑罚处罚范围。

毫无疑问，在立法现实上，以刑法修正案的方式增设轻罪严密法网、充分发挥刑法在社会治理中的作用，已经成为我国当前及今后相当一段时期内的刑事立法取向。

面对刑法修正案常态化及频繁增设新罪的状况，近年来我国刑法理论界对于应否“大量”增设新罪特别是轻罪展开了理念层面的激烈争论，形成了所谓积极刑法观与消极刑法观的形式对立。以积极刑法观立场自称的学者认为：“在一个社会治安总体状况较差、各种复杂疑难案件层出不穷同时立法科学化程度又一般的社会，如果教条式地将刑法自身的安定性奉为圭臬，为此不惜经常性地牺牲具体案件处理的妥当性、合理性的话，不但不会有助于法律至上主义观念的形成，反而是对刑法权威的削弱”，从而主张通过积极的刑事立法扩大刑法处罚范围，使刑法满足不断变化的社会生活事实的需要[4]。明确表示支持积极刑法观的学者指出：刑法是否过度扩张了刑罚处罚范围，不能简单地与过去的刑法规定相比，不能认为，现行刑法规定的犯罪数量多于以前，就是过度扩张了处罚范围。因为社会发展变化越快，新类型的法益侵害行为就越多，所以，刑法是否过度扩张了刑罚处罚范围，要根据现实必要性作出判断。换言之，刑法的处罚范围应当是越合理越好，而不是越窄越好。在新类型的法益侵害明显增加的情况下，就需要增设新的犯罪[5]。

被批判为消极刑法观的学者则认为：近年来刑法修正案增设的一些新罪，原本不应由刑法来调整，如“骗取贷款罪”“拒不支付劳动报酬罪”等，这反映了刑法在参与社会治理过程中，没有遵守与其他法律、社会规范的界限，超出其合理功能，属于“过度刑法化”的病态现象[6]。我国刑法目前存在着过度犯罪化的主要表现为，将一般违法行为升格为犯罪以及增设了并无必要的犯罪[7]。还有的学者在批判《刑法修正案（八）》增设刑法第276条之一“拒不支付劳动报酬罪”时指出：“当前我国刑事立法似乎在某种程度上患上了‘刑法依赖综合症’。任何层面力有不逮时，设立新罪、刑法登场总会成为最终的选择。在这些场合，刑法似乎既不是犯罪人的大宪章也不是被害人的大宪章，而成为政府管理部门逃避管理失职或不当等问题的避雷针。”[8]论者在此提出了刑法修正案新设某些罪名缺乏合理性的见解。

如何正确处理轻罪设置问题？笔者认为，形而上地、抽象地争论或谈论积极刑法观或消极刑法观，是没有实际意义的，也无法给刑事立法指引明确的方向。事实上，所谓积极刑法观或消极刑法观的提法本身就是虚妄的。根据惩治犯罪的需要增设新罪，本是正常的刑事立法应有之义，以此应有之义论及新罪增设，谈不上是所谓积极刑法观的立场。至于在某项规范、某个罪名是否需要增设方面存在争论，也是再正常不过的事情，与刑法观积极还是消极并无任何关系，不能因为某些学者反对设立某一项规范或者整体上抽象地论及刑法立法必须谨慎、防止随意增设新罪，就将这种立场以偏概全地贴上“消极刑法观”的标签。因为所谓积极刑法观者也不是绝对地赞成任何一项增设新罪的立法动议。反之，主张设立某一项规范的立场未必就是所谓“积极刑法观”，因为就个别规范、特定罪名的增设有所支持，未见得在整体上体现出主张大面积增设罪名的“积极”态度。总之，将大量增设刑法规范的立场上升到所谓积极刑法观的高度，完全没有必要，将反对大幅增设刑法规范的观念归结为消极刑法观，也根本不合适。从具体见解可知，“消极刑法观”只不过是自认、自立为“积极刑法观”的学者给予其认为与自己有不同见解的某些学者的封号，积极刑法观的学者主张增设新罪，也并非要求刑法毫无节制、缺乏规则约束而随意激进地设置新罪，而是在主张增设新罪的同时也注意一定程度需要保持刑法的谦抑性，尽管其对于应否像以往那样保持刑法的谦抑性，但至少是不反对刑法作为最后手段性[5]。这和所谓消极刑法观的学者所主张的增设新罪要保持谨慎、不能冒进的立场是完全一致的，存在的差别不过是观察角度与表达方式。

笔者认为，刑法设置轻罪并非孤立、也非自在自为的立法活动。重要的是，在摒弃抽象谈论积极刑法观与消极刑法观的前提下，刑法设置轻罪必须考虑以下几点原则：

第一，刑法设置轻罪的根本性、实质性根据在于我国当前及今后懲罚犯罪的实际需要，这是刑法的目的使然。我国刑法第1条开宗明义地阐明了刑法的目的，即“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际刑法情况”制定刑法。在逻辑上不难得出这样的命题结论：（1）根据实践经验和实际情况，当具有将某种行为规定为犯罪的必要性时，出于“保护人民”的目的，就必须将之设置为犯罪予以刑罚惩罚;（2）制定刑法，包括对刑法规范进行修正（增删废改），始终要秉持“惩罚犯罪，保护人民”的根本目的，如果制定具体刑法规范的行动无益于、甚至不利于惩罚犯罪、保护人民，那么该项行动就有失妥当，缺乏立法的正当、实质依据。某项新的刑法规范是否有利于惩罚犯罪、保护人民，显然无法从实定法形式上作出判断，而必须以法益概念作为决定性的依据，法益概念应当成为确定刑法处罚范围的价值判断标准[9]。因此，刑法目的最终就是保护法益，确切地说，是以刑罚处罚的方式保护法益。为此目的，设立新罪的必要性就需要从以下两个方面进行实质的考察：一是该项刑法规范是否有利于以刑法（刑法的份子）这样一种补充法的角色定位，显示其在保护某种法益中的必不可少作用;二是该项刑法规范的出现，在刑法体系内部、在国家法律体系内部是否有利于法律规范的协调和谐，发挥刑法规范体系和法律体系的保护法益的整体效能。例如，危险驾驶罪是在我国私家汽车日益增多，醉酒驾驶机动车等危险驾驶行为已普遍地危及公共安全的情况下，为了满足人民安全保障的需要之背景下而设立的。高空抛物罪的设立，也反映了近年来在高层建筑日益增多、高空抛物行为屡禁不止的情况下，民众需要刑法予以规制这种违法行为、动用刑罚才足以保护法益的强烈呼声。

第二，刑法设置轻罪，必须考虑当前刑事立法的罪刑规范是否可以满足惩罚犯罪的实际需要。需不需要设置某个罪名、某项罪刑规范，首先要对现有罪刑规范进行审视考查，判断法益需要通过刑罚处罚进行保护的必要性，对现有罪刑规范是否足以涵盖、在多大程度上可以涵盖或者在哪些方面不足以规制具有刑罚处罚必要性的行为，以便合理设置新罪，以严密法网。对于当前罪刑规范通过解释就可以涵盖的行为，就不需要通过增设新罪的方式进行刑法修正，而应当在司法实践中通过恰当的解释进行必要的刑罚处罚。对于当前罪刑规范难以涵盖、司法实践迫切需要惩治的不法类型，就应当及时补充完善。例如，妨害安全行驶罪的设立，在笔者看来就完全没有必要。因为这种行为完全可以被以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪包容下来，在不法类型方面实质上不具有独立性。而像变造、倒卖变造邮票行为，我国现行刑法没有专门罪刑规范规定，2000年12月5日最高人民法院《关于对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释》中将“变造”解释为“伪造”，规定对变造、倒卖变造邮票行为按照刑法第227条第1款伪造、倒卖伪造的有价票证罪定罪处罚。从立法完善的角度看，应当在未来刑事立法中设置变造、倒卖变造的有价票证罪，以满足司法实践惩治犯罪的需要，摆脱目前通过司法解释类推适用刑法的不当局面。

第三，贯彻法秩序统一原则，立足中国法律体系的内在要求进行轻罪设置。法秩序统一原则，是指在由宪法、刑法、行政法、民法等多个法领域构成的整体法秩序中不存在矛盾，法领域之间也不应作出相互矛盾、冲突的解释[10]。法秩序统一的实质要求是：法律部门之间必须相互协调、在基本精神和终极价值目标上和谐一致，法律评价不得互相冲突、裁判效力不得抵牾，以维护法律体系的整体有效性。法秩序统一是理想法律体系的内在要求，是依法治国不言而喻的原则;法秩序统一性的缺失，必然造成法律体系的内耗，损伤法律体系的力量。因此，只要强调法治，法秩序统一原则就是不证自明的“铁律”。但是，法秩序统一原则并不意味着在法律体系内各个法领域、各个部门法在调整对象、评判违法行为的标准、调整手段和模式等方面要求一致。由社会关系的多样性和层级性决定，一国之法律也呈现多样性和层次性。理想的法律体系框架下，不仅各个部门法、各种法律（法领域）内部规范协调有序、有机统一，而且各种法律之间也应当各安其位、内在和谐，逻辑自洽地协同构筑法律体系。在我国社会转型的新时代，刑法作为法律体系内部的基本法律，相对于其他法律而言居于保障法和补充法的地位，刑法应当尽可能地在调整社会关系、解决社会矛盾机制中与其他法律法规相互衔接，以发挥应有的作用。特别值得指出的是，在我国劳动教养制度于2013年废止后，作为对原劳动教养对象分流处置的措施，刑事立法应当通过降低犯罪门槛和新增轻罪的方式，将过去由劳动教养调整的部分行为纳入刑法调整范围，强化刑法参与社会治理。当然，这并不意味着凡是过去以劳动教养处罚的行为，都必须纳入刑法中作为犯罪设置，而是需要全国人大常委会对相关法律、法规、司法解释、规章和规范性文件依照法定程序进行清理、整合后，根据惩治犯罪的实质需要予以抉择筛选。

此外，刑事立法增设新罪，还应顺应刑事立法的国际潮流，参酌世界各国先进立法。可以预见，随着我国经济社会发展的不断深化，人们对现代文明追求的不断提高以及社会治理模式的不断创新，较大数量地增设新罪，是我国刑事立法的必由之路。特别是随着我国行政立法的不断丰富健全，法定犯类型的轻罪会不断增加。未来刑法修正案对分则规范的修改补充，仍以法定犯为主要内容，以行为无价值和刑罚轻缓为主导思想，轻罪的数量会越来越多，刑事立法会不断地朝着“法网严密、严而不厉”的方向迈进。这是任何人都无法改变的趋势，也是任何学者都应认同的总体趋势。这种立法趋势，符合刑法的目的，具有现实需要，顺应中国新时代社会治理的需求和国际社会刑法改革的步伐。

三、轻罪的认定规则

轻罪的司法认定或解释，与其他犯罪一样，必须遵循一定的基本原则。但是轻罪在构成要件及其要素方面又具有自身的特点。在轻罪立法日益增多的今天，轻罪的认定应当特别关注以下规则：

1.坚持法益指引构成要件及其要素的解释

“刑法的任务是保护法益，是 19 世纪提出来的一条重要理论。所以，没有或者不允许有不针对特定法益的刑法规定”[11]。可以说，符合犯罪构成要件的行为，便是侵害了某种特定法益的行为。反过来说，只有侵害了某种特定法益的行为，才可能或应当被评价为某一罪刑规范的犯罪。由于许多轻罪的构成要件要素表达简单，罪名用语又十分贴近社会日常生活而缺乏专业色彩，因此在适用过程中，应当特别注意法益对构成要件及其要素解释的指引作用，切忌望文生义。例如，按照刑法第291条之二的规定，高空抛物罪是指从建筑物或者其他高空抛掷物品、情节严重的行为。然而，高空抛物是否需要危及公共安全才能成立高空抛物罪？其情节严重如何判断？笔者认为，高空抛物罪既然被规定在刑法分则第六章第一节“扰乱社会秩序罪”之中，其侵害的法益便是公共秩序，因此没有扰乱公共秩序的高空抛物行为，不得评价为本罪。例如，在私人住宅内部或者尚未启用的公共建筑物内部高空抛掷物品，即使有造成人员伤亡的严重危险，也不成立高空抛物罪。高空抛物罪不属于危害公共安全罪，其法益不包括公共安全，因此，本罪的成立不必考虑行为是否对不特定或者多数人的生命、健康或者财产安全造成危险。但是，高空抛物罪与危害公共安全犯罪存在竞合关系。如果在个案中，高空抛物行为既扰乱公共秩序又足以危害公共安全的，应当以相应的危害公共安全犯罪定罪处罚。例如，在居民小区高楼层往窗外人行道方向抛掷火球、剧毒药品、煤气罐等具有易燃性、爆炸性、放射性、毒害性、含有传染病病原体的物品的，即使没有造成任何实际危害结果，也应当以放火罪、爆炸罪、投放危险物质罪或以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。高空抛物罪之“物品”，不宜单纯从物品本身的危险性进行判断，更不要求有危及不特定或者多数人的生命、健康、财产安全的危险，可以是对人体没有侵害、对财产没有损害可能，但是空中飘洒或投掷后可能对他人感观或心理造成强烈不适影响的物品，如粪便、尿液、血液、高度腐烂有机物、呕吐物、动物尸体等，还可以是可能其他引起公共场所秩序混乱的物品，如传单、广告单、小食品、小礼品等物品。“情节严重”是高空抛物罪的“罪量”要素。实务中应当综合考虑物品的性质、重量及其对他人造成损害的危险程度、对公共秩序造成的不良影响、抛掷物品的高度、抛掷的次数、实施抛掷物品的场所地点（如是否人员密集场所）、造成的实际損害后果等等，予以实质判断是否严重扰乱公共秩序。

2.坚持构成要件要素的独立判断

某些轻罪具有行政犯的特征，具有行政违法和刑事违法的双重属性。但是，刑法设置的构成要件的规范要素，即使与行政法具有渊源关系，其仍具有相对独立性。对于这种轻罪的认定，要求结合案件事实本身，在行政法规中找到既可能涵摄案件事实、又与轻犯构成要件具有对应或基本对应关系的不法类型，以便进一步对基本对应的不法类型是否具有同质性作出判断，以在刑法规范上准确评判行为性质。如果不具有同质性，那么，行政法规与刑法规范之间的对应关系属于“假性对应关系”，行政法规的这种不法类型便不得作为认定犯罪的依据。比如，行为人以欺骗手段在专利局登记，骗取专利权的，或者单纯地以非专利产品冒充专利产品予以销售的行为，是否构成假冒专利罪？理论和实务中一直以来都存在争论。这就涉及《专利法》中“假冒专利”的不法类型与刑法中假冒专利罪构成要件要素“假冒专利”的对比与判断。刑事法官面对以上案件事实，判断行为是否属于假冒专利罪，首先是查找《专利法》及《专利法实施细则》，然后结合刑法规范目的对案件事实与行为进行规范判断。“假冒专利”的不法类型在《专利法》第68条被规定，但该条没有对“假冒专利”的含义作详细界定，只是明确“假冒专利的，除依法承担民事责任外，由负责专利执法的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以处违法所得五倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得在5万元以下的，可以处25万元以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任”。《专利法实施细则》第84条则明确指出，下列行为属于专利法所规定的假冒专利行为：“ （1）在未被授予专利权的产品或者其包装上标注专利标识，专利权被宣告无效后或者终止后继续在产品或者其包装上标注专利标识，或者未经许可在产品或者产品包装上标注他人的专利号;（2）销售第（1）项所述产品;（3）在产品说明书等材料中将未被授予专利权的技术或者设计称为专利技术或者专利设计，将专利申请称为专利，或者未经许可使用他人的专利号，使公众将所涉及的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计;（4）伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件;（5）其他使公众混淆，将未被授予专利权的技术或者设计误认为是专利技术或者专利设计的行为。专利权终止前依法在专利产品、依照专利方法直接获得的产品或者其包装上标注专利标识，在专利权终止后许诺销售、销售该产品的，不属于假冒专利行为。”以上述《专利法》及其《实施细则》的规定为依据，刑法理论上有人认为，以欺骗手段在专利管理机关登记，冒名骗取专利权的，属于假冒专利罪的行为方式之一[12]。但也有学者认为，“刑法规定假冒专利罪，不只是为了保护他人的专利权，而且是为了保护市场竞争秩序。换言之，本罪不只是对个人法益的犯罪，而且是对超个人法益的犯罪。”[13]按照这一“超个人法益说”立场，可以得出专利权被宣告无效或者终止后继续在产品或其包装上标注专利标识或者专利号的，也构成假冒专利罪。近年来，更有学者提出“专利标示制度安全说”，认为根据前置法即专利法上述关于“假冒专利”行为的规定，假冒专利罪不同于侵犯知识产权罪中的假冒注册商标、侵犯著作权及商业秘密等侵权类犯罪;假冒专利罪不属于侵权类犯罪，而属于“假冒型”犯罪，其罪状中的“他人”不似假冒注册商标等犯罪中的“他人”只能指真实的“注册商标所有人”“著作权人”和“商业秘密权利人” ，而是可以存在于“虚假他人专利”的载体之上，即假冒专利罪中的“他人”可以是不真实存在的，“假冒他人专利”实际上应该解释为“假冒专利”[14]。

笔者认为，《专利法》及其《实施细则》所规制的“假冒专利”行为，与刑法第216条假冒专利罪的构成要件，在不法类型上基本不具有同质性。这是因为，从刑法规范目的考查，所有侵犯知识产权罪，均以侵犯知识产权权利人的合法权益为具体法益，这是不言而喻的。而假冒专利罪作为侵犯知识产权罪的一种，其设立旨在保护专利权人的专利权，而不是专利管理制度。尽管专利权的保护与专利管理制度紧密相关，专利权人亦可以通过专利管理部门行使职能获得法益保护。但是，对于纯粹侵害专利管理制度而不涉及有效专利权的行为，不能认为符合假冒专利罪的构成要件，否则与法定犯的规范目的相悖。而由《专利法实施细则》第84条规定的“假冒专利”不法类型的内容来看，专利法上评价为的“假冒专利”行为，除了其中“未经许可使用他人的专利号”行为之外，其他情形基本上侧重于“没有有效专利权而冒充有专利权”的冒充专利产品行为，如行为人对于自己曾经拥有但被宣告无效的专利权继续“行使权利”，在产品上继续标注专利标识;将未被授予专利权的技术或者设计谎称为专利技术或者专利设计，都是典型的单纯冒充专利、以假充真行为，与某人某项真实有效的专利权被侵犯毫无关联。至于伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件的行为，与刑法中的假冒专利罪构成要件要素更是相去甚远，视情节轻重可以按照伪造、变造公文、证件、印章犯罪定罪处罚。其实，刑法第216条为了凸显假冒专利罪以有效专利权为保护法益，专门使用了“假冒他人专利”的寓意用语，这与《专利法》第68条、《专利法实施细则》第84条的“假冒专利”措辞是有区别的。

如果将行政法规不法类型搜寻的目光转移到《专利法》第65条上，我们便发现，该条规定的“侵犯专利权”不法类型，即“未经专利权人许可实施其专利”的行为类型，当行为人在实施专利时有假冒自己为专利权人时，倒是该当假冒专利罪的构成要件。《专利法》与刑法规范在“假冒专利”不法类型上的非同质性，也给刑事立法以启示。未来的刑法完全可以参照当前侵犯著作权罪的构成要件，将假冒专利罪取消，更名为“侵犯专利权罪”，构成要件上涵盖假冒他人專利和其他各种专利侵权行为，以更加广泛地惩治侵犯专利权的犯罪，并在规范衔接上趋于完善。

3.坚持构成要件要素的实质解释立场

在行为无价值立场的支配下，刑法对轻罪构成要件的规定，往往与行政法规对相应的行政违法要件的规定，在文字形式上几乎没有区别或者难以区别。这种状况表面上产生了刑法与其他非刑事法法规的在调整领域的矛盾。例如，《治安管理处罚法》第29条关于非法侵入计算机信息系统行为的规定为“违反国家规定，侵入计算机信息系统，造成危害的”，刑法第285条第1款则规定：“违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。尽管刑法对非法侵入计算机信息系统罪的对象限定为“国家事务、国防建设、尖端科学技术领域计算机信息系统”，但并不意味着侵入这些计算机信息系统的行为均成立犯罪，而且《治安管理处罚法》规定的违法行为以“造成危害”为前提，这就需要刑事司法对非法侵入计算机信息系统罪的构成要件从实质角度作出限制解释，将不值得科处刑罚的部分行为排除在犯罪之外，以有效协调刑法与行政法的关系。

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