论地方性法规补充设定行政处罚的界限

陈科任

（苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006）

一、补充设定行政处罚权的立（修）法回顾及其理论争议

（一）立法机关态度的转变及其原因

自1996年《行政处罚法》颁布实施以来，地方性法规设定行政处罚的权限一直受到严格制约，“在相关行政管理领域已经有法律、行政法规的，地方性法规只能结合本地具体情况，在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内予以具体化”。因为当时行政处罚的设定存在着“设定主体乱、设定法律层级乱、设定随意性大、设定种类繁杂、法律规范不统一等问题”，可以说《行政处罚法》自诞生伊始便肩负着治理行政处罚设定“乱”和“滥”的使命。加之行政处罚的适用涉及限制或剥夺责任主体的人身权、财产权，地方立法中设定行政处罚权本质上是一种“不安全”的权而应当严加控制。因此，在相当长的一段时间里，学术界和实务界都秉持着严格的控权立场。

《行政处罚法》在治理行政处罚设定乱象上取得了显著的效果，但是，其过度限制地方性法规设定行政处罚权限的做法也显现出一些弊端。“多年来，一些地方人大同志反映，现行行政处罚法中有关地方性法规设定行政处罚的规定限制过严，地方保障法律法规实施的手段受限，建议扩大地方性法规的行政处罚设定权限。”杜玉波委员认为，我国各地情况差异较大，全国性立法往往难以同时适应各地发展情况，他建议适当扩大地方性法规行政处罚设定权。李飞跃委员建议给地方留出足够的立法空间，防止法律规定上下一般齐、左右一样粗，难以适应地方治理千差万别的情况。扩大地方的行政处罚设定权限成为《行政处罚法》修改的重点导向之一。最终，新修订通过的《行政处罚法》第12条第3款规定：“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。”该条款创设了“补充设定行政处罚权”的概念，解禁了存在上位法时地方性法规设定新的行政处罚的权力，行政处罚地方立法的权限得到扩张，但这一权限扩张到何种程度，在学术界以及地方立法实践中尚未有确切定论。

（二）扩权后学术界的主要分歧

由于立法语言的模糊性，导致“当我们把特定的具体情况涵摄于抽象的规则时，总是会同时出现确定性的核心以及值得怀疑的边缘”。对于补充设定行政处罚条款来说，其值得怀疑的边缘也正是学术界的主要分歧所在，即地方性法规能否增加规定新的违法行为，并以此分为“否定论”与“肯定论”两种观点。

（1）“否定论”观点。杨伟东认为，地方性法规补充设定行政处罚，只能是在上位法已经对违反行政管理秩序的违法行为作出了规定，但对处以何种行政处罚却未置可否的情况下，对应给予什么样的行政处罚作出规定。张效羽认为，新《行政处罚法》第12条第3款的规定意味着，“法律、行政法规针对特定行政管理领域已经有了立法，但该法律、行政法规没有就特定违反法律、行政法规的行为规定行政处罚，地方性法规为了执行法律、行政法规的规定也可以补充设定行政处罚”。

（2）“肯定论”观点。应松年、张晓莹认为：“只要与上位法不抵触，应当允许地方性法规在上位法规定的行为之外，结合本地实际，增加规定新的违法行为和处罚。”张晓莹最新的观点认为，补充规定违法行为的范围应限于与上位法规定的违法行为同类的违法行为。程庆栋认为，如果某一领域国家已经制定法律、行政法规，但对某一具体问题未作规定或者规定不完备的，地方性法规可以行使行政处罚补充设定权，创制全新的规范或者补充中央法规范的法律后果。

“否定论”对补充设定行政处罚的理解是一致的，持这一观点的学者都认为补充设定不能增加规定新的违法行为。“肯定论”则不同，虽然持这一观点的学者都认可补充设定可以增加规定新的违法行为，但不同的学者对地方性法规可以增加的违法行为的范围大小意见不一。程庆栋的观点范围最广，在形式上地方性法规是可以创制任何全新的规范；应松年的观点次之，认为增加规定的违法行为不得与上位法相抵触，他以“负面清单”的形式划定了地方补充设定的禁区，在禁区以外均是地方立法的自由空间；范围最小的是张晓莹的观点，她以“正面列举”的方式，将可以增加规定的违法行为限于上位法规定的违法行为同类的违法行为。

（三）“否定论”难以成立

在本次《行政处罚法》修改之前，在相关行政管理领域有上位法的情况下，地方立法实践中早已存在大量的地方性法规增加规定了上位法未规定的违法行为。如在邱某诉某交警大队行政处罚一案中，原告驾驶电动自行车未佩戴头盔的行为违反了《浙江省电动自行车管理条例》（2020年5月15日通过）第17条第2款的规定，被处以罚款20元的行政处罚，而《道路交通安全法》没有规定驾驶非机动车必须佩戴安全头盔，所以原告认为《浙江省电动自行车管理条例》与上位法相抵触，法院经审理后认为原告的理由不能成立。又如，《上海市食品安全条例》（2017年1月20日通过）第93条第2款对未按规定处理变质或者超过保质期的食品及食品添加剂的行为设定了行政处罚，而《食品安全法》对如何处理变质或者超过保质期的食品及食品添加剂未作出规定。全国人大常委会备案审查后认为，《上海市食品安全条例》“针对上述行为设定行政处罚，属于地方适应新情况新需要作出的带有创制性的规定，应当允许探索”。如果不承认地方立法以补充设定行政处罚的形式作出带有创制性的规定，恐怕将会有大量的地方性法规陷于违法立法的境地，这显然不现实。

当前的地方立法实践表明，“否定论”观点难以成立。然而从《行政处罚法》第12条第3款“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定”的文义看，“肯定论”所持的地方性法规可以“增加规定新的违法行为”这一观点脱离了法条文本的语义范围，在解释地方性法规存在前述立法现状时存在瑕疵。因此，本文拟从《行政处罚法》第12条第3款的规范入手，在分析“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定”内涵的基础上划定其权力边界，并为当前的地方立法实践在规范语义范围内提供合理的解释。

二、补充设定行政处罚的规范内涵

“补充设定”由“补充”与“设定”两个部分组成。在现代汉语中，“补充”的词义是原来不足或有损失时，增加一部分。“设定”是指行政处罚从无到有，是创制。从字面含义理解，补充设定行政处罚可以解释为在原有的行政处罚不足时，增加设置新的行政处罚。尽管文义解释是诸多法律解释方法中居于首位的基础方法，然而，正如脱离法律规范空谈概念无法准确理解其规范内涵一样，单从“补充设定”进行解读有碍于我们准确理解其含义。因此，有必要结合法律规范对“补充设定”进行学理上的阐释。

《行政处罚法》第12条第3款规定：“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。”依据该条款，地方性法规补充设定行政处罚的适用前提是上位法对违法行为未作出行政处罚规定，该前提在形式上为补充设定行政处罚权划定了边界——即上位法未规定行政处罚的违法行为的范围有多广，补充设定行政处罚的范围就有多广。所以，对“违法行为”与“未作出行政处罚规定”的理解，是厘定地方性法规补充设定行政处罚权边界的核心。

（一）“违法行为”的界定

（1）执法维度的违法行为。从《行政处罚法》第2条行政处罚的定义看，违法行为是指违反行政管理秩序的行为。基于行政处罚法定原则，可被行政处罚的行为必须以法律明文列举为限，并且“法律规范本身必须对应受处罚的行为及其后果做详尽的描述以使其可预见”，防止执法时行政权对公民权利的恣意侵害。典型的如《治安管理处罚法》中各类违反社会治安秩序的具体行为及其处罚。“否定论”正是基于行政处罚实施的维度来理解违法行为的含义，仅限于违反上位法的禁止性或义务性规定的行为，范围过窄，对扩大行政处罚的地方立法权限意义不大。

（2）立法维度的违法行为。执法是对已有规则的严格适用，立法则是创制全新规则的先验行为。从地方立法角度审视，对违法行为的理解不应局限于违反法律、行政法规的具体行为。第一，在我国，立法权由各级人民代表大会及其常务委员会行使，权力机关代表着绝大多数人民的利益。在理论上，立法行为恣意侵害公民权利的风险远远小于行政行为，“怕行政机关滥用行政权力而限制地方立法机关的立法权限的思路有预防过度倾向”。第二，法律、行政法规具有全国普适性，在解决地方的特殊问题上难免会有所疏漏，若对地方立法的控制事无巨细地精确到特定行为，既无能力也无必要，反而会削弱地方治理的有效性。第三，《行政处罚法（修订草案一审稿）》对补充设定行政处罚权的表述为“地方性法规为实施法律、行政法规，对法律、法规未规定的违法行为可以补充设定行政处罚。”该条文将“未规定”作为违法行为的限定词。这一表述点明，在立法维度上，固然法律、行政法规的具体规定是地方立法判断特定行为合法性的重要基准，但并不是是否处罚的唯一基准。

在刑法学理论中，行政犯是指违反行政法律规范且法益侵害程度严重到需要动用刑罚的行政犯罪，在形式上表现为对行政管理秩序的不服从，本质上是对行政机关依法维护行政秩序这一行政利益的法益侵害。行政犯罪行为与行政违法行为只在行为的轻重程度上有量的不同。因此，不妨借助刑法学的研究成果，对行政违法行为进行识别和认定。中央立法机关通过制定成文法，将管理公共事务和提供公共服务的职权法定化，并将该职权授予行政机关行使，主要目的在于使社会按照其预设的秩序稳定运转而不发生混乱。那么，倘若我们将目光从上位法这些明确且具体的违法行为中抽出，而聚焦该法律、行政法规所欲构建的行政管理秩序，就不难发现，行政违法行为不单单只是对特定具体规则的违反，本质在于它破坏了行政机关依法对公共行政事务的管理和公共服务提供的秩序，导致法律、行政法规所欲构建的行政管理秩序不能实现，从而与该法不能相容。

法律要构建怎样的行政秩序，都会由其立法的目的阐明，其具体规则也都围绕其立法目的展开设计。如《道路交通安全法》第1条阐明了其立法目的，即为了实现“维护道路交通秩序，预防和减少交通事故，保护人身安全，保护公民、法人和其他组织的财产安全及其他合法权益，提高通行效率”的道路交通秩序，在这一立法目的下，任何潜在的可能扰乱交通秩序、引发交通事故、造成人身、财产损害以及降低通行效率的行为，都有理由被视为违反《道路交通安全法》的行为，至于在立法时是否对这些潜在行为采取具体的规制措施，则需要由立法者考虑多种因素后才能决定，但并不妨碍立法者将这些潜在行为作为具体违法行为的“候选对象”。

因此，地方立法对特定行政管理领域内违法行为的识别和认定，还可以从特定行为是否妨碍上位法实现其所欲构建的行政管理秩序这一基准入手。在上位法对特定行为不存在行为规范时，要判断该行为是否与其立法目的相左，而不是局限于上位法的具体规定。这一基准将上位法的立法目的作为参照系，既可以确保增加规定的行为规范不与上位法相抵触，也能够给地方留下足够的立法空间，而且未超出法条文本的语义范围。综上所述，对新《行政处罚法》第12条第3款“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定”中的“违法行为”不妨采取“广义”的理解，不仅包括违反上位法具体行为规范的行为，也包括上位法虽未具体规定，但与上位法的目的相左的行为，前者可称之为具体的违法行为，后者可称之为抽象的违法行为。具体见表1所列。

表1 地方补充设定行政处罚时对违反法律、行政法规的行为判断基准

（二）“未作出行政处罚规定”之探析

在逻辑学上，行政违法行为概念下的“未作出行政处罚规定”与“已经作出行政处罚规定”在外延上互相排斥，两者属于矛盾关系，前者与后者的内涵互相否定，并且前者以否定后者的内涵作为自身的内涵。因此，要理解“法律、行政法规对违法行为未作出规定”的内涵，可以先从“法律、行政法规对违法行为已经作出规定”入手。

在旧《行政处罚法》中，中央立法机关在对“法律、行政法规对违法行为已经做出行政处罚规定”进行解释时，采取了最为严格的“领域说”观点。由此可知，“法律、行政法规对违法行为已经做出行政处罚规定”是指法律、行政法规中已经规定给予行政处罚的行为。那么，“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定”则是指法律、行政法规中尚未规定给予行政处罚的行为。它的第一层含义是法律、行政法规仅设定了行为规范，而违反行为规范的法律责任处于缺失状态，即“有行为规范—无法律责任”；它的第二层含义是，法律、行政法规对某些与上位法立法目的相悖的行为（抽象的违法行为）未设定行为规范，也未规定其法律责任，即“无行为规范—无法律责任”。两者的共同特点在于实施这些行为的行为人不会受到行政处罚，如图1所示。

图1 补充设定行政处罚中的行政违法行为关系图

（三）补充设定行政处罚的权力边界

综上，通过对“违法行为”和“未作出行政处罚”内涵的分析，补充设定行政处罚的外延已经明晰，即可补充设定范围包括上位法“有行为规范—无法律责任”和“无行为规范—无法律责任”两种情形。前者是特定行为对上位法具体规则的违反，后者是特定行为虽未违反上位法的具体规则，但该行为与上位法立法目的相左，会妨碍上位法实现其所欲构建的行政管理秩序。可以说“违法行为”和“未作出行政处罚”共同划定了补充设定行政处罚的权力边界。质言之，“违法行为”框定了补充设定创制新违法行为的边界——不能超出维护上位法构建的行政秩序之需要，“未作出行政处罚规定”则决定了补充设定的补缺定位——在上位法未虑及之处弥补其缺失，补充设定行政处罚权在创制规则的能力和时机上，必须要以“未作出行政处罚规定”为前提，并受到上位法的立法目的限制。

三、从形式到实质：补充设定行政处罚的限度

在摒弃严格的控权主义立场后，如何在防止地方立法权滥用与地方治理的有效性之间寻求平衡，是新《行政处罚法》未来实施过程中的一个重要课题。前文已述及，补充设定行政处罚的权力边界已经明晰，其在形式上已难以超越法定范围进行越权立法。然而，形式上的设定权法定主义虽能担保权力合法行使，却难以保证权力正当行使，在设定范围内其仍有滥用权力的可能，出现诸如盲目设定行政处罚，违法行为与处罚种类、幅度不相适应等符合形式但不具有社会正当性的行政处罚事项。因此，在补充设定行政处罚符合形式法治的基础上，有必要对其从合目的性、必要性以及均衡性三个方面作出实质判断，以确保拟补充设定行政处罚的正当性。

（一）合目的性限度：为实施法律、行政法规

从权力属性看，地方性法规设定行政处罚的权力本质上属于地方立法设定法律责任的立法权。因此，地方性法规在补充设定行政处罚时，不仅要恪守《行政处罚法》的规定，也应受到《立法法》的调整。依据《立法法》第73条的规定，地方立法分为“执行性立法”“地方事务立法”以及“先行性立法”三种情况，执行性立法的规范创制活动则必须在上位法业已搭建完毕的框架之内运作，并且依附于上位法，其立法结果是上位法的自然延伸。

（1）按照《行政处罚法》第12条第3款的语句表述，地方性法规补充设定行政处罚是“为实施法律、行政法规”。由此可知，地方性法规补充设定行政处罚应当属于执行性立法。那么，补充设定行政处罚权的限度应限于《立法法》第73条第1款第1项所规定的“根据本行政区域的实际情况作具体规定”，需契合地方需求。如《森林法》第44条列举了开垦、采石、采砂、采土、采种、采脂六种毁坏森林、林木的具体情形，而《辽宁省实施森林法办法》第33条除规定了上位法所禁止的六种情形外，还增加了扒剥活树皮、挖掘活树根两种属于该省地方特色的具体情形，符合《立法法》的规定。但是，若增加与本地区治理不沾边的规制事项或设定脱离本地区实际的罚则，都应被视为违反了《立法法》《行政处罚法》的规定。

（2）补充设定行政处罚的目的是为了增进上位法所保护的社会公共利益，确保上位法立法目的的实现，否则即使法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规也不得补充设定行政处罚。如《水污染防治法》第63条第4款只规定，有关地方人民政府应当在饮用水水源保护区的边界设立明确的地理界标和明显的警示标志。而《江苏省水污染防治条例》第62第2款在上位法的规定之外，增设了“任何单位和个人不得损毁或者擅自移动饮用水水源保护区地理界标、警示标志、隔离防护设施和监控监测设备”的行为规范，并在第87条对违反上述行为规范的行为设定了“处二百元以上二千元以下罚款”的行政处罚。法律规定设立地理界标和警示标志是为了标定饮用水水源边界，提醒人们注意，起到保护饮用水水源的作用。江苏省地方条例的规定则有利于维持地理界标和警示标志功能处于正常状态，从而防止饮用水水源被意外污染。

（二）必要性限度：秉持谦抑性原则

谦抑性原则发端于刑法领域，近些年才被学者逐渐引入经济法、行政法的研究体系中，提出了市场干预谦抑性、行政权谦抑性的观点。与刑法在法律体系中处于保障法的地位类似，行政处罚也具有保障行政法律规范实施的作用，基于刑罚与行政处罚制裁性的共同特征，谦抑性原则也应当成为控制设定行政处罚范围与处罚程度的规则。例如，有学者提出“行政法应秉持谦虚、收敛的立场，在可以采取其他社会管理的手段才是理想时，行政权应让位；或者在行政法最小、必要合理的维度内有强度、力度更弱或更柔的手段可以实现目的时，选择之”。

（1）在处罚范围上，坚持非必要不补充设定行政处罚。在我国的法律文本中，行为规范通常以“不得……”“应当……”或与之相接近的表述出现，在本质上会对社会主体的自由权利造成限制，这就从根本上决定了处罚必须保持谦抑。当前，地方普遍缺失的行政管理手段主要集中在借助“互联网+”技术形成的新型企业、商业乃至产业的新业态领域，其与传统经济模式存在显著区别，由此带来监管上的难题。有些地方过于草率地出台规制措施，反而会遏制新兴行业的发展，不当限制公民自由的权利。借助谦抑性原则，我们可以知道地方什么时候需要以补充设定行政处罚来履行经济调节、市场监管、社会管理和提供公共服务的职能，即通过自我规制、行业自治、专业技术组织管理等非公权力行政手段，或者通过行政指导、行政协议、批评教育等非强制性、温和型的行政手段不能够达到行政目的时，地方才能够补充设定行政处罚。

（2）在处罚的种类和幅度上，切忌盲目设定重罚。人们普遍认为设定较重的处罚更能遏制违法行为，《安全生产法》对生产经营单位的处罚力度不可谓不严厉，然而近年来，全国各地大大小小的生产安全事故仍频频发生。以2019年3月在江苏响水工业园区发生的化工厂爆炸事故为例，涉事企业在此次爆炸事故发生之前，就因各种违法行为多次被响水当地的行政机关给予过行政处罚，累计被罚款上百万元，但是该企业的违法行为却依旧没有得到有效遏制，最终酿成惨祸。事实证明，仅有事后追惩而缺乏事中监管是难以有效维护行政秩序的，设定昂贵的处罚或许还会将违法者推向执法的对立面，激化“官民”矛盾。随着违法成本的提高，心有不甘的违法者必然会实施更多的违法行为以扩大不法收入、弥补损失。因此，地方补充设定行政处罚时须保持克制，切忌盲目设定重罚，更不能存有设定了处罚便可高枕无忧的侥幸心理。

（三）均衡性限度：遵循过罚相当原则

《行政处罚法》第5条第2款规定，设定和实施行政处罚必须与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。该条规定意味着过罚相当原则不仅拘束执法者，也拘束立法者。然而当前我们多从行政处罚实施的角度讨论过罚相当原则，强调该原则对执法者行使行政裁量权的约束，而忽视了过罚相当原则在设定行政处罚阶段的作用。立法处于法治的最前端，立法阶段出现过罚不当的法律条款，执法者也只能“依法行政”。如发生在浙江杭州的方林富案件，因方林富的炒货店使用了“最好吃”“最高端”“最特色”等绝对化广告宣传用语，被行政机关处以罚款20万元的行政处罚，而20万元的处罚额度已经是《广告法》法定范围内最低的处罚，行政机关不能随意予以突破。此后，浙江、安徽、上海、天津、北京等地的市场监管部门均发布规范性文件，对广告中使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语的违法行为给予行政处罚的条件进行了限制，虽然避免了“方林富案件”的再次发生，但也客观上造成《广告法》被行政规范性文件架空，其对法治的危害性显然远远大于执法阶段的过罚不当。

那么，过罚相当原则应如何体现在地方补充设定行政处罚中呢？第一，对于同种类的违法行为，或者事实、性质、情节以及社会危害性类似的违法行为，拟补充的行政处罚与上位法已有的处罚种类和幅度应具有一致性。第二，运用合理性标准评价过罚是否相当。胡建淼认为：“合理性与其说是个客观标准，不如说是个主观标准。但排除众人所公认的不合理，也许正确立了合理性标准。”日本学界和司法界认为，所谓合理性“就是非法律规范的条理和道理，即按社会上一般人的理解，所尊重的合乎事情性质的状态”。可以采用听证会、论证会的形式，扩大公众的参与度，既要广泛听取行政处罚所针对的行业相关者的意见，也要充分吸收非行业相关者的建议。只要大多数公众认为过与罚之间存在畸重或畸轻，这一行政处罚就是不合理的。

注 释

（1）案件详情可参见宁波市鄞州区人民法院（2021）浙0212行初20号行政判决书。

（2）有关“领域说”的具体含义，请参见本文参考文献［1］的引用内容。

（3）2021年4月6日，货车司机金某驾驶货车拉货途经河北省某超限检查站时被交通执法人员拦下，经检查车辆未超限，但交通执法人员发现该车北斗定位掉线，金某被处以罚款2000元，随后金某在检查站服农药自杀，引发舆论关注。