“一带一路”倡议下中国双边FTA中传统知识保护的完整性问题

张 博，刘亚军

（1.吉林大学 法学院，吉林 长春 130012；

2.内蒙古民族大学法学与历史学院，内蒙古 通辽 028000）

“一带一路”倡议源自中国传统历史文化，倡议的提出对于推动相关国家民心相通意义重大，以文化交流合作为灵魂，沿线国家能更加紧密地联系在一起。传统知识是文化的重要组成部分，其内涵与文化息息相关，两者有文化共融基点。中国具有悠久且丰富的传统文化资源，“一带一路”倡议为进一步发挥及提升我国文化软实力，为各国在传统知识保护方面进行合作提供了新的契机。

一、“一带一路”倡议与中国双边FTA中传统知识保护完整性问题的提出

“一带一路”倡议提出后，我国与沿线国家的知识产权交往更加紧密，促使我国企业加快步伐“走出去”。与知识产权进入高数量、高质量发展相对的是我国与沿线国家签订的FTA中对传统知识保护的保守态度。

“一带一路”倡议下，若想实现在FTA中传统知识条款规定的完整性，需正视差异性的客观存在。[1]一方面，在发达国家和发展中国家之间，更多体现发达国家意志的现行国际知识产权保护制度虽然不存在合法性危机，但显然应更符合合理性期待，[2]这在现有国际知识产权体制对传统知识保护不足的问题上也有所体现。以传统知识领域中较具代表性的传统医药知识为例，发达国家和发展中国家在对此保护方面呈现出两种态度，以美国为代表的发达国家一般将传统医药知识视为已经进入公有领域的“公共知识”，认为在利用时不需要付费。而传统医药知识相对丰富的发展中国家则主张对传统医药知识进行全面保护，若依现行知识产权制度不能够获得保护的，可以通过专门法的形式进行保护。另一方面，在发展中国家之间，由于各国立法体例和现实需求的不同，各国保护传统医药知识的形式和国内立法也有所不同。[3]

目前以TRIPS协议为核心的国际知识产权保护制度，没有充分考虑发展中国家的利益、生物多样性和文化多样性。许多发展中国家比发达国家拥有更加丰富的传统知识资源，而TRIPS协议没有对保护传统知识做出规定，导致发达国家的企业可以滥用传统知识并从中获得巨大收益，而发展中国家并未从中获得利益，结果造成一个国家经济发展程度往往与该国生物多样性丰富程度呈反比。[4]近年来，发展中国家要求对传统知识给予保护的呼声愈来愈强烈，试图在国际知识产权博弈中拥有占优势的筹码，以制衡来自发达国家的知识产权强保护趋势。虽然发展中国家希望借此开辟新路径的想法进程缓慢，且对传统知识以何种方式、予以何种程度的保护始终没有定论，但对传统知识应当予以保护已经成为国际社会的共识。在现有国际制度框架内，虽然WTO、WIPO、CBD、FAO等均对传统知识的保护有所涉及，但侧重点各不相同，WTO关注与贸易有关的知识产权保护，WIPO从保护知识产权的角度研究传统知识问题，而CBD和FAO保护的传统知识则限定于与生物多样性及遗传资源相关。[5]这其中，从最有影响力的WIPO和WTO来看，WIPO虽然于2000年成立了IGC，TRIPS《多哈部长宣言》中也提到TRIPS与CBD、传统知识及民间文学保护的关系问题，但目前两者均未就传统知识保护形成有约束力的多边协议。

从各国的态度来看，欧盟及其成员国赞同通过国际模式保护传统知识，一旦时机成熟，可以在一定程度上通过某种方式将传统知识纳入TRIPS协议；美国则极力主张通过合同模式保护传统知识，反对对传统知识进行国际法上的保护，尤其是通过TRIPS对其加以保护；而传统知识资源相对丰富的发展中国家也各有主张。由此可见，传统知识国际保护问题较为复杂，各国利益点有所不同，短期内无法在国际层面上达成一致意见，形成有拘束力的多边协议，因此，部分国家倾向于通过FTA来加强对传统知识的保护力度。

从我国对外签订的FTA来看（见表1），首先，将保护传统知识的内容纳入FTA是我国追求传统知识国际保护迈出的重要一步。目前，以TRIPS为核心的国际知识产权保护制度将传统知识排除在外，而就是否应缔结具有约束力的多边协议，各国之间存在严重分歧，因此在FTA双边框架内首先就传统知识保护达成共识，不失为一种促进传统知识国际保护的积极尝试。其次，从我国与新西兰签订的FTA第一次包含传统知识条款，到后来的各项FTA均有传统知识条款；从仅有原则性规定，到承认传统知识重要价值的基础上保持进一步协商，再到与专利法相联系的披露义务，惠益分享制度等，无一不体现我国FTA中愈来愈重视对传统知识的保护。但目前我国FTA中传统知识条款的规定较为粗糙，科学性、一体化程度不足，不利于明确我国对传统知识保护的诉求和立场，在此背景下，如何认识中国双边FTA中传统知识保护的差异性，如何努力实现其中传统知识条款的完整性，显得尤为重要。

表1 中国签署的FTA概况①数据来源于中国自由贸易区服务网，截至2021年1月20日，可以查阅到的协定文本共18个，其中，有3个升级文本，1个第二阶段文本，1 个内地与港澳更紧密经贸关系安排。http：/fta.mofcom.gov.cn/georgia/georgia_agreementText.shtml，最后访问时间：2021年1月20日。

二、中国双边FTA中传统知识保护现状及存在的问题

虽然我国对外签订的双边FTA中传统知识条款的内容在逐渐丰富，但仍然存在范围不明确，内容不统一、不完整，规定过于原则化等问题。

（一）条款范围不确定，内容不统一

如表2所示，仅中国与新西兰的FTA中使用的条款名称是“遗传资源、传统知识和民间传说”，在其他FTA中均未使用“民间传说”这一说法，而是表述为“民间文艺”。这里的“民间传说”与“民间文艺”的内涵是否相同？与WIPO中所表述的“民间文学艺术”是否同义？与“传统文化表现形式”的联系与区别如何？与此同时中国与瑞士的FTA中使用的条款名称为“遗传资源与传统知识”，并未提及“民间文艺”，对此又该如何理解本条中的“传统知识”，是做广义理解，认为其包括了“民间文艺”，还是仅做狭义理解？可见，条款名称不一致会带来一定程度上理解的歧义，也会产生对传统知识范围的疑惑。

表2 中国签署的包含传统知识条款的双边自由贸易协定概况① 数据来源于中国自由贸易区服务网、中国一带一路网，http：/fta.mofcom.gov.cn/georgia/georgia_agreementText.shtml，最后访问时间：2021年1月20日。

对于“传统知识”本身，国际上亦并无任何已得到认可的定义。在CBD中，因为传统知识并不是CBD的直接保护对象，CBD对传统知识的保护是以“与生物多样性的保护和持续利用相关”为条件的。而WIPO则从广义上对传统知识进行了界定，除了突出“基于传统”以外，其与《建立世界知识产权组织公约》对知识产权认定的对象界定的范围基本相同。晚近，WIPO则使用狭义的传统知识的概念，即与农牧业、手工业、医药等相关的传统知识。另外，其他国际文书中虽出现“传统知识”这一概念，但均从自身开展相关工作的角度出发进行描述，未有明确阐释。

从学理上来看，各学者根据自己的研究视角和内容的不同，有学者主张从广义上理解传统知识，认为追求传统知识的精确定义并不现实，也无必要，更不必苛求表述上的完全一致；[6]有学者则从自己的研究视角和研究内容出发，主张在狭义层面上界定传统知识。[7]

综上，无论是从多边条约、我国对外签订的双边贸易协定抑或学者的研究成果上来看，对传统知识的界定均不相同。究其根源，首先，传统知识是一个国家文化的重要组成部分，是人类在不同环境下形成的生存技能和策略的表达与沉淀，[8]而各国历史文化基础、经济发展水平等因素不同，加上传统知识不是一种简单的知识形式，而是带有很鲜明的地方特色和观念，因此不仅不同国际组织或国家对传统知识的认知不同，即使在一个国家内部不同传统社区之间也可能存在分歧，这既反映了文化多样性的现实，也提示着在对传统知识进行保护时，将面临复杂的多角度的认知和利益冲突。[9]其次，对传统知识的界定必然涉及传统知识保护的权利主体及客体范围，涉及不同国家和主体的利益，同时也涉及对传统知识的保护形式，对于是否能够对传统知识进行知识产权保护，尚存在争论。传统知识持有人通常情况下只能为传统社区或土著部落，这些集体在国际社会中并未作为传统知识权利人得到广泛承认，此外，还应考虑一种现实情况，即某项传统知识可能被几个传统社区共同拥有，这些社区还可能跨越国界，此时必然涉及不同国家主体的利益分配。而哪些客体可以纳入传统知识的范围中，则会直接影响现行知识产权制度是否可以涵盖这些客体，直接实现对传统知识的保护。

鉴于传统知识主体、客体的特殊性，且双边FTA中传统知识条款均规定在知识产权章中，各国一般也将传统知识保护与知识产权制度相联系，为便于分析，文章认同IGC对传统知识狭义上的界定。

（二）原则性规定居多，实质保护规定极度欠缺

从上述各文本规定来看，绝大多数文本仅在原则上承认传统知识的重要价值，并可以依据国际义务和国内立法进一步对相关问题进行探讨，保持了进一步协商的态度，这种规定更多是一种象征性的宣言，缺乏强制保护的效力，①详见《中国－新西兰自由贸易协定》第12章第165条，《中国－格鲁吉亚自由贸易协定》第16条，《中国－澳大利亚自由贸易协定》第17条，《中国－瑞士自由贸易协定》第11.9条，《中国－秘鲁自由贸易协定》第145条，《中国－韩国自由贸易协定》第15.17条，《中国－哥斯达黎加自由贸易协定》第111条。这固然有我国国内传统知识相关法律制度不完善的原因，但也与FTA对传统知识保护的态度不无关系。

尽管在个别FTA中就对以遗传资源或传统知识为基础的专利规定了披露义务、惠益分享等，但在法律后果方面的规定同样采取了妥协的态度。如中国与秘鲁FTA第145条第4款虽原则性规定了关于遗传资源的披露与事先知情同意的义务，但并未对未经披露与事先同意申请专利规定相应的法律后果，故缺少实践操作价值。相比而言，中国与瑞士签订的FTA规定更加深入，在第11.9条第4至第6款中要求当以遗传资源或传统知识为发明专利的基础时，可根据国内立法规定，要求发明人或专利申请人披露来源，并同时规定了不进行披露的法律后果。我国与瑞士FTA的这种模式与两国国内立法的规定有关，我国《专利法》并未规定传统知识的披露义务，而瑞士国内法则规定无论是基于遗传资源还是传统知识的发明专利的申请都需要履行披露义务。

由此也可以看出，我国通过国际条约对传统知识条款进行补进，间接提升国内传统知识的保护力度也做得不到位。我国国内立法从广义角度对民间文艺、传统知识、传统设计、传统名号、遗传资源等的规定也不成体系。如前所述，传统知识应限定在狭义的与技术有关的范围内，上述客体如民间文艺、传统名号、遗传资源等不属于狭义传统知识。最后，以我国具有优势的传统医药为例，在“走出去”的贸易过程中，能够得到知识产权保护的是已经取得专利的药品，对具有传统知识性质但并未取得专利的传统医药，则并无明确法律规定。可见，无论是国内立法还是FTA，这种原则性的规定固然具有灵活性强的优势，但同时也使得对传统知识的保护在实践中流于形式，缺乏可操作性。

另外，披露义务和惠益分享等原则虽然可以防止他人就传统知识主张知识产权，但终究是一种防御性保护，而非积极保护，将传统知识归于在先知识，也给传统知识持有人就传统知识申请知识产权制造了障碍。

三、中国双边FTA中传统知识条款完整性的解决思路

如前所述，无论是同一类型国家还是不同类型国家、无论是“一带一路”沿线国家还是非沿线国家，各国与传统知识相关的国内制度、保护的出发点和诉求均有差别。若想对传统知识进行有效的保护，有必要对各国的利益需求进行分析，注重灵活性和地域性特征，以便在双边合作中进行协调并提出切实的举措，即依据动态利益平衡原则在“一带一路”倡议下对FTA中的传统知识保护条款进行完整性规定，通过寻求共同利益来弥合分歧，获得互惠。

（一）明确传统知识的范围

在双边FTA中宜将传统知识限定在狭义范畴，将其与遗传资源和传统文化表现形式区分开来。首先，我国双边FTA条款已将遗传资源、民间文艺和传统知识加以区分，在IGC秘书处拟编的“知识产权与遗传资源、传统知识和传统文化表现形式重要词语汇编”中，WIPO指出“传统文化表现形式”和“民间文学艺术表现形式”可当作同义词使用，可以互换，由此可以推断，我国双边FTA传统知识条款名称中所指民间文艺即传统文化表达形式。其次，对于遗传资源，CBD已经规定了被较多国家认可的三大原则对其进行保护，对于传统文化表现形式，大多也可涵盖在版权或商标权范围内。对于上述两类广义范围内的传统知识，可以将相对成熟的、能够为FTA双边接受的规定移植到FTA中加以保护，考虑到实践中的可操作性，本部分聚焦于狭义传统知识进行讨论。

（二）明确需要调整的利益关系

当多方主体的利益存在矛盾的情况下，应当根据利益平衡理论进行协调，对所涉各方利益进行平衡，如果不能实现平衡，那么其合理性和正当性就值得怀疑。[10]就传统知识而言，主要利益冲突表现为持有人与使用人之间的利益冲突以及国家与国家之间的利益冲突，因此，在设计双边FTA传统知识条款时，需要考虑上述利益关系的平衡，兼顾各方利益，实现相对的公平正义。

首先，无论是传统知识持有人还是传统知识使用人，均对传统知识有利益上的需求，但需求点有所区别。对于传统知识持有人来说，对传统知识的需求既包括精神上的需求也包括物质上的需求，其有保持、传承和发展传统知识的欲望，即获得精神上的尊重和价值上的承认，并希望借此实现经济上的利益。而传统知识使用人对传统知识的需求更多地体现为经济上的需求。现今的国际知识产权制度更多地保护的是传统知识使用人的权利，传统知识使用人利用传统知识资源开发新的产品，并取得知识产权，而传统知识持有人的权益未能得到充分保护。有学者指出，据统计，以传统草药为基础开发制造的药品大量在国际市场上进行销售。[11]开发这些药品的大医药公司可以据此申请专利并从中获得巨额利润，而这类传统医药知识的持有人却没有收益，拥有先进技术的大医药公司作为传统知识使用人（专利权人），成了传统知识的主要受益人。对传统知识进行知识产权保护，应保证传统知识持有人能够制止对传统知识的盗用和不正当、不公正的使用，众多发展中国家也在WIPO框架内积极行动，以美国为代表的对传统知识保护持消极态度的发达国家近年来又试图通过与发展中国家签订FTA，在FTA框架内对发展中国家施压迫使其接受美国FTA范式中以合同方式保护传统知识的主张。既然短时间内无法在TRIPS和WIPO框架下就传统知识实质保护问题形成一致意见，那么在FTA中寻求传统知识保护的共识就是一种可行路径。在FTA中对传统知识进行完整的规定，一方面可以借助FTA关于贸易的一般性规定对国际贸易中涉及的传统知识进行保护，另一方面也可以在国际贸易中通过合同条款保护传统知识，以此平衡传统知识持有人与使用人之间的利益，使受保护传统知识的持有人和使用者共同受益。

其次，利益平衡是知识产权制度的价值目标，其需要为发展中国家保留合理的发展空间来实现利益平衡和协调，达到相对公平正义。本质上，任何一个国家在参与和实施一项制度时，其出发点和归宿都是为了维护本国利益，利益具有扩张的本能，没有对不同主体利益的制衡就不可能形成相对稳定的良好秩序。在国际贸易领域，以WTO为代表的多边机制和以FTA为代表的双边机制并存的格局早已形成。近些年来，发达国家通过签订大量FTA绕开WTO，以及通过TRIPS－Plus条款实现其利益最大化，已经成为一个不争的现实，现有的FTA机制，如同WTO等多边机制一样，是在发达国家的主导下制定、形成的，从总体上讲对发达国家更为有利[12]。WTO框架下国际知识产权强保护趋势已经形成，FTA谈判中发达国家占主导地位也是不争的事实，此外还应意识到，FTA在贸易中会产生辐射的效应，非FTA成员的主要贸易伙伴对外签订的FTA会对自身产生影响。具体到传统知识的保护问题，发展中国家与发达国家相比，拥有更丰富的传统知识资源。在现有国际知识产权制度下，发达国家利用知识产权垄断发展中国家的技术和市场，不仅仅体现在发展中国家需要为发达国家的先进技术买单，也体现在发达国家对发展中国家传统知识资源无限度的开发和滥用上，一些发达国家的公司或科研机构利用发展中国家丰富的传统知识资源开发新的产品，并依据专利规则等取得知识产权，而发展中国家的传统知识被开发、滥用，传统知识持有人不能运用知识产权规则维护自己的权益，反而在使用这些专利时需要向传统知识使用人（专利权人）支付大量使用费。而在FTA中，对于专利申请过程中对传统知识的保护，美国范式FTA仍然反对实施披露、事先知情同意和惠益分享等原则，这显然使得美国范式FTA的对方国家和FTA能辐射到的其他主张保护传统知识的国家为了贸易只能被动接受传统知识保护方面的不利规定，造成传统知识保护失衡的局面。美国范式FTA的规定也与我国保护传统知识的主张相悖，在我国对外签订的双边FTA中，应发挥我国在传统知识资源方面的优势，对传统知识进行有效保护。

（三）明确不同伙伴类型，分别进行规定

“一带一路”背景下，我国未来FTA谈判的对象较多，这些国家国情不同、知识产权保护力度不同、在传统知识领域利益点亦有不同，在与这些国家签订双边FTA并就传统知识条款进行谈判时，应区分不同伙伴类型，分别进行规定。

未来在FTA谈判中，我国应正视合作伙伴之间的差异，如伙伴为同样拥有丰富的传统知识资源的国家，那么可以相互借鉴，以FTA的签订倒推国内相关立法的出台，并共同为在国际层面促进保护传统知识的合作做出努力。如伙伴为传统知识资源相对匮乏的国家，那么也可以互相探讨，共谋发展，制定符合各方发展需要的传统知识保护条款。如伙伴为发达国家，那么也应主动出击，在传统知识保护方面积极主张权利，而非一味被动接受知识产权保护的高标准，应在符合利益平衡的原则下追求我国利益最大化。

（四）充分考虑传统知识保护的特殊性和贸易因素

如前所述，传统知识使用人通常为发达国家的公司或科研机构，这些主体以传统知识资源为基础取得的经济利益主要来源于国际贸易。在FTA中对传统知识条款进行设计时，应充分考虑贸易因素及传统知识保护的特殊性。

首先，从主体的角度来看，通常认为传统知识持有人为传统知识的权利主体，而所有在传统背景和范围内创造、创始、发展和保存传统知识的人均可以作为传统知识持有人，包括土著社区、人民和民族。在进行国际贸易交往时，从贸易双方来看有几种情况：一是双方均为传统知识持有人，此时双方利益更易达成一致；二是双方均非传统知识持有人，此时传统知识持有人作为第三方存在，涉及第三方的利益；三是一方为传统知识持有人，另一方非传统知识持有人，而作为持有人存在的主体若为土著或社区，则可能存在跨境持有的情形，更为复杂。

其次，从客体的角度来看，传统知识作为一种文化资本，可以实现“资本—产业—效益”的转化，在以保护传统知识为核心利益的基础上，通过对传统知识产品的公平贸易，促进传统知识产业发展，实现动态效益最大化。当某一项知识濒临失传时，挽救这项知识的经济学方式是鼓励更多人加以使用。传统知识激励理论认为应通过赋予传统知识持有人财产权的方式鼓励传统知识创新。不可回避的是，西方学者一直主张的是传统知识因其传统性而丧失了创新性，因其社区内部的公开性丧失了专有性，进入了公有领域，不能作为知识产权的客体，故而不受知识产权法的保护，并被不受限制的滥用，极大地损害了传统知识持有人的精神和物质权利。文章认为，光凭某些知识属于“传统”这一点，并不能使其丧失可专利性。对于何为“创新”，以及“创新”这一标准如何适用于传统知识，在国际文书中没有具有法律约束力的正式定义，因而在国内法的解释和适用以及未来在FTA中的界定，应当具有灵活性和差异性。

最后，从目前国际制度和前述我国FTA中对传统知识的规定来看，均以防止传统知识的被盗用、流失和丧失为目标，进行防御性保护，即静态的保护模式，这种保护充分考虑了传统知识持有人的精神权利，但不能公平合理地满足其对物质性权利的要求。对于传统知识进行动态保护，与贸易相结合，应遵循知识产权价值实现的基本逻辑。即具有技术创新要素的传统知识产品，在生产、流通与消费的全过程与知识产权保护的坐标系相结合，纵轴作为开放性的一轴，对于可以取得专利权、商标权、著作权等的传统知识均可以纳入纵轴范围，再与其他两轴相联系，形成三维立体的保护模式。如基于传统知识利用、开发产生的传统医药、传统设计可以归入纵轴专利权加以保护；传统名号可以纳入纵轴商标权加以保护；以改进原生状态物种的新植物品种可以通过在纵轴添加植物新品种权加以保护。

结语

综上，在当今国际知识产权制度对传统知识保护不充分的环境下，作为发达国家与发展中国家知识产权利益失衡的一种补救，在我国签订的FTA中对传统知识条款进行完整的规定尤为重要。就我国而言，可以将现有的在某些FTA中已经存在的披露义务、事先知情同意、惠益分享等作为一般性条款加以规定，同时应植入违反上述义务的后果，如违反则可以依据相关国内法解决或协商解决或规定补救措施等。另外，在FTA中更要明确传统知识的范围，规定传统知识的权利主体、客体等条款，基于传统知识的特殊性，如何规定亦应仔细斟酌。同时，应区分不同伙伴类型，充分考虑传统知识持有人与传统知识使用人的利益平衡，国家与国家之间的利益平衡等因素，遵循知识产权价值实现的基本逻辑，推进FTA中传统知识条款规定的完整性，实现我国知识产权利益最大化。