旅游合同违约精神损害赔偿责任研究

2022-01-01广州番禺职业技术学院莫嘉明吴佩芬

区域治理 2021年22期

广州番禺职业技术学院莫嘉明，吴佩芬

一、旅游合同违约精神损害赔偿责任适用的必要性

（一）权利救济体系的需要

在旅游业蓬勃发展的同时，围绕旅游合同产生的法律纠纷也不断增多，并且呈现出多样化、复杂化的趋势。在旅游实践中因旅游经营者的违约行为而致使旅游消费者遭受精神损害的纠纷就是典型的例子。在我国违约责任与侵权责任的二元救济体系下，现有法律规范并不支持旅游消费者通过违约之诉使精神损害赔偿的诉求得以实现。比如我国最新修订的《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题》的司法解释，《中华人民共和国旅游法》以及已经颁布实施的《中华人民共和国民法典》中都无明确的规定。因此也就无法通过违约责任对旅游消费者遭受的精神损害实现救济，旅游消费者目前只能主张侵权责任的救济方式实现精神利益损害的救济。而侵权责任的救济方式表现出以下几个方面的不足。首先，在证明责任的分配规则上依照侵权之诉的相关法律规定，提起诉讼的旅游消费者需承担对旅游经营者过错侵权的证明责任。这对于旅游消费者来说是较为困难的，并且也会导致在诉讼中处于不利地位。其次，在精神损害赔偿范围方面。侵权责任理论体系中对精神损害赔偿的范围有着严格的限制，都限制与人格权益的侵权之中。而旅游合同违约中旅游消费者遭受的精神利益的损害与人格利益遭受的损害并不是同一范畴。最后，当旅游服务提供方实施的只是纯违约行为时，对旅游消费者造成的精神利益的损害，同时未构成侵权竞合，侵权责任的救济体系就无法发挥作用。因此通过侵权之诉的救济并不是最佳的选择。[1]相比之下，通过违约责任救济体系建立旅游合同违约精神损害赔偿制度，更容易保护旅游消费者的精神利益，对因违约造成的精神损害更容易实现救济。同时也体现出我国建立旅游合同违约精神损害赔偿制度以及完善相关法律体系的必要性。

（二）旅游合同自身特殊性的需要

通过违约责任体系对旅游合同违约造成的精神利益的损害实施救济，虽然与我国当前法律体系中对人身遭受精神损害的救济方式有所差别，但从旅游合同本身的特殊性进行分析，其存在有着合理性和必要性。旅游合同在实际应用中有着丰富的类型，导致其法律性质一直难以确定，同时在学术界也一直具有争议。并且产生了几种具有代表性的观点。比如委托合同说、承揽契约说、服务合同说、混合合同说等观点。笔者认为旅游合同可以从我国现有的合同分类体系中总结出自身所具有的合同属性。因此可将其归纳为一种双务合同、不要式合同、诺成合同、有偿合同多重属性的混合合同。正因其合同属性具有复杂性，使得合同纠纷的类型也具有多样性和复杂性，也增加了合同纠纷中合法权益遭受损害一方的救济难度。[2]因此，基于这种特性采用违约责任的权利救济方式，对旅游合同违约给旅游消费者造成精神权益损害的救济，是有一定的合理性和存在的必要性的。除此之外，旅游合同为旅游消费者提供的服务，目的是使旅游消费者获得精神上的享受的，因此还具有精神利益性；包价旅游合同中多个服务子合同体现出的整体连续性；旅游合同的时间性，以及行业对旅游服务质量并无统一的评价标准等特性。都是上述合理性和必要性的重要体现。

二、旅游合同违约精神损害赔偿责任适用的域外经验

旅游合同违约精神损害赔偿制度的提出并不是我国的先创和激烈的法律变革，在国外已经有司法实践的经验证明其可行性。这是一种顺应时代的各国法律发展的共同趋势，也是我国顺应趋势法律制度和法律体系发展的表现。但我国在将该制度本土化过程中，应多借鉴域外优秀的理论研究成果和实践经验，增加未来制度设计的合理性、科学性、适应性。

（一）英美法系国家

英美法系国家早期对于违约精神损害赔偿的适用，是持否定态度的。但英美法系为判例法国家，其法律的适用较为灵活。再加上随着法律的发展，在实际的判例中也出现了违约精神损害赔偿的适用。但英美法系国家在原则上还是秉持着不承认的态度，而在实际相关案例的实践中却有限制的进行违约精神损害赔偿的适用。比如英国 1973 年的 Jarvis v Swan Tours Ltd案，第一次在审判中适用了旅游合同违约精神损害赔偿。在此之后的很多相关判例中都适用了违约精神损害赔偿。同时也对适用该赔偿的范围作了限制。通常情况下只有以下三类情形适用违约精神损害赔偿。一是合同订立的目的是获取安宁与快乐。二是订立合同的目的是为了消除痛苦和不安。三是精神上的痛苦形成的主要原因是违约导致的生活上的不便。[3]从中可以看出，三种情形也将旅游合同包含在内。美国对于违约精神损害赔偿的适用与英国的类似，也是一般情况下不允许适用违约精神损害赔偿，但也有例外情况。比如在《第一次合同法重述》中第341条规定：“在违约之诉中一般不允许非财产损害得到赔偿，除非该违约方极度不负责任造成了守约方的人身伤害，或者违约方在缔约时明知自己的违约行为会导致非财产损失。”从法律规定中可以看出，美国对于违约精神损害赔偿的适用更为严格，属于例外适用的情况。

（二）大陆法系国家

相比于英美法系国家，大陆法系国家对于违约精神损害赔偿的适用长期以来都持否认态度，并一直坚持违约责任和侵权责任的二元权利救济模式。德国在长期的法律实践中首先打破了传统规定。德国长期以来都遵守着《德国民法典》第253条的限制，对于非财产上的损害，除非法律有特别的例外规定，否则不得主张金钱赔偿。但旅游合同纠纷上关于出现违约给旅游消费者带来的精神损害的情况越来越多，现行法律上又无有效的救济方式。因此德国运用“非财产损害商业化理论”突破限制，避开了固有救济模式的禁锢，使得旅游合同违约精神损害赔偿以合理的方式适用于法律实践中。并在1979年修订民法典时，将旅游合同有名化。同时将旅游合同非财产损害赔偿作为第253条的例外情形，规定在民法典中，弥补了法律漏洞。法国面对实践的需要，并未像德国最终将其作为例外情形规定。法国则是在原有《法国民法典》第1382条：“行为人因其过失导致他人受到损害，应当承担赔偿责任。”规定的基础上，对法条中的损害做了扩大解释，其中包含精神损害，来进行违约精神损害赔偿的适用。之后的发展中，法国理论和实务发展上都逐渐认为违约责任和侵权责任性质上具有一致性。当出现精神损害时，当事人在违约之诉和侵权之诉中任选一种途径进行救济。可见法国对于违约精神损害赔偿的态度更为开放。

三、我国旅游合同违约精神损害赔偿制度的构建

（一）旅游合同违约精神损害赔偿责任的构成要件

构成要件的明确是平衡旅游服务提供方以及旅游消费者双方权利义务的重要保证。在限制旅游消费者对主张违约精神损害赔偿权利的滥用的同时，又能明确旅游服务提供方承担违约精神损害赔偿责任的条件。完善构成要件的法律规范体系，统一司法实践中的构成要件判断标准。旅游合同违约所带来的精神损害赔偿的法律责任，从责任划分上来看仍是属于违约责任范畴。在构建构成要件时必然离不开违约行为、违约结果、因果关系三个基础要素。因此从此角度出发进行分析构建，那么旅游合同违约精神损害赔偿责任的构成要件可以概括为以下几个方面。第一，旅游消费者遭受了严重的精神损害。第二，旅游服务提供方在主观上具有过错。第三，旅游服务提供方实施了严重的违约行为。第四，违约行为与造成的精神损害之间存在着因果关系。

（二）旅游合同违约精神损害赔偿数额的确定标准

精神损害赔偿属于非财产损害赔偿，与金钱赔偿有着本质上的区别。旅游合同违约精神损害赔偿形式上给予金钱只是起到抚慰受害者的效果。所以其精神遭受的损害与对应的赔偿数额之间需要有相应的标准来进行确定。我国现有的法律中并没有明确规定旅游合同违约精神损害赔偿数额的确定标准。司法实践中因各个地方客观因素的影响确定标准也并不统一。针对此种情况，在确定标准前应先以确定原则，以原则为基础指导再加上以我国现有的《国家赔偿法》、《精神赔偿解释》等法律规定为参照，使得各个地方在制定数额赔偿标准时候，既能满足地区差异又能达到科学、合理的目的。因此可将以下原则作为赔偿数额的确定原则。第一，精神抚慰目的原则。第二，法官自由裁量原则。第三，公平合理原则。第四，最高限额原则。

（三）旅游合同违约精神损害赔偿制度的实现路径

除上述两个方面内部构建并完善该赔偿制度外，还需外部理论、立法以及相关配套制度的辅助保证其在实践中得到实际运用，发挥其该有的作用。具体来说，在理论层面需构建并完善旅游合同违约精神损害赔偿的相关理论体系，为其法律制度和法律体系的建立健全提供理论基础。在立法方面需完善旅游合同违约精神损害赔偿的相关法律体系，为我国相关司法实践中提供法律适用的基础。比如旅游合同的有名化、免责事由等的法律规定。配套制度方面需完善其证明责任分配制度等相关配套制度进行辅助。