专利“双规制”保护下的行政执法完善探讨

南京理工大学知识产权学院 吴梦炜

一、专利“双轨制”保护制度的设立背景

专利法中的“双规制”保护制度是在中国市场经济的变革进程中应运而生的，早在1984年，《专利法》就为我国的专利保护确立了“行政执法”和“司法诉讼”两条救济途径。目前最新的《专利法》主要在第六十条对其进行了规定；“未经专利权人许可，实施其专利，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。”我国之所以对专利保护一开始就采取这种双途径救济模式主要有两个原因：一是，“专利保护”作为舶来品难以在当时我国还处于经济起步阶段的司法体系中得以妥当运行，并且民众也不具备想通过诉讼途径维护自身专利权益的意识。二是，我国强势行政与弱势司法的历史传统是支持专利行政保护的基础土壤，也正是这种一以贯之的“官本位”理念，使专利保护制度在公权力的指引下得以推行。由此可见，专利“双轨制”保护制度的确立有其合理性。但是随着我国社会经济的发展，一些学者提出，行政执法与司法诉讼在相互配合适用的过程中问题不断增多，正如陶凯元教授所说，“双轨制”模式本身所存在的弊端不断显现，一定程度上制约了知识产权司法保护主导作用的发挥。

二、从VMI荷兰公司专利权纠纷案看“双轨制”的内部冲突

VMI荷兰公司、固铂（昆山）轮胎有限公司确认不侵害专利权纠纷案中，当事人实施了行政和司法两种救济方式。案情的基本概况为：被告萨驰有限公司以固铂轮胎有限公司使用的轮胎成型机侵害了其一项轮胎制造领域的实用新型专利权为由采取了行政投诉维权的方式，江苏省知识产权局受理该请求后，因收到VMI荷兰公司（涉案轮胎成型机的制造方）提交的请求，确认涉案专利无效的申请，先行中止了萨驰有限公司提出的请求处理。一个月后，法院陆续收到了萨驰有限公司起诉VMI荷兰公司和固铂有限公司侵犯其涉案专利权的专利侵权诉讼材料，以及V MI荷兰公司和固铂有限公司提交的确认不侵权之诉的诉讼材料。本案判决书中围绕的争议焦点较多，本文仅从案件本身所反映出的行政救济和司法救济实施过程中所产生的问题进行讨论。（1）依据本案的判决书认定，萨驰有限公司提起的专利侵权纠纷处理请求，被请求人仅为设备使用者固铂有限公司，而设备的制造者VM I荷兰公司并非被请求人，即没有参与到该行政处理程序中的机会，无法在该行政处理程序中主张相应权利。虽然对于VM I荷兰公司而言，其所制造、销售的设备的市场价值已经处于一种不确定的状态，但是其权益在相应行政处理程序中无法得到保障。由此可见，行政执法的救济难以覆盖相关的利害关系人，从而导致利害关系人不得不另外提出独立的救济请求。（2）本案中知识产权局已经对双方当事人提出的侵权投诉和无效申请予以受理，在行政程序启动后双方当事人又分别向人民法院提出新的诉讼，该情形显然导致了同一个纠纷占用双倍救济资源的情况。在实践中，纠纷数量庞大而司法工作人员有限一直是法院的一大难题，在当事人已经选择行政救济途径之后，再允许司法权的介入显然不利于专利纠纷解决机制的效益最大化，而这又刚好是专利“双轨制”保护制度内在缺陷的体现。（3）本案的判决结果为最高人民法院认为萨驰有限公司先前的投诉行为可以认定为VMI荷兰公司提起确认不侵权之诉的“侵权警告”前提。该项认定举措明显突出了“双轨制”制度的两个救济途径在实践过程中并没有能保持各自独立价值，在该案中，法院明知双方当事人之前选择了行政救济的维权方式，但仍旧不避让地将该行为定义为“侵权警告”的性质。除此之外，倘若行政机关后续的认定结果将涉案侵权行为归入刑事犯罪范畴，那么法人所最终判定的确认不侵权之诉就与刑事诉讼程序产生了冲突。由此可见，司法实践过程中，依据呈现出行政执法救济方式让步于司法诉讼方式的趋势，主要原因也在于“双轨制”制度本身就存在导致权利冲突的可能性。

三、专利行政执法本身存在的缺陷

专利行政执法除了如上述分析在与司法救济并行的过程中可能产生一些问题，其本身在处理专利纠纷、维护专利权的领域也存在固有的缺陷。（1）专利行政执法有公权力介入私权纠纷之嫌。专利行政执法主要是法律指定的政府机关或是其委托的单位依法处理专利侵权行为、调解侵权纠纷以查处侵犯专利权行为的具体行政行为。政府机关在与社会大众所形成的法律关系中，基于法律的授权往往处于强势地位。而在专利权纠纷中的主体通常是个人或者法人单位，因此与法院居中裁判的方式不同，行政机关在执行具体行政行为的同时更多的是考虑公益、效率的价值，并且通常会利用自身的地位优势作出惩罚性更强但可能公平性更弱的执法决定。除了法律地位差异以外，双方主体所行使的权利性质也不同，政府机关一贯是被授予公权力行使权的一方，也就是说其主要的职责是维护公共利益。例如，行政行为中的行政许可、行政处罚等之所以由政府部门实施，主要是基于所对应的行为与社会秩序息息相关，其中的利益牵扯不限于几个主体而是社会大众。专利权作为知识产权的重要分支其本身除了具有财产权属性外，还具备一定的人身依附的属性，在普通的民事关系中，纯粹的财产性权利纠纷毋庸置疑属于私权纠纷，那么带有一定人身依附性的财产性权利更应该属于私权的范畴。正如学者李玉香所说：“行政权是公共利益的守护者，不能轻易介入私权领域。”“公法”与“私法”的明确界分一直具有其不容辩驳的法理基础。从运行成本来说，政府机关的资金费用都来自于公民的纳税，用纳税人缴纳的经费来服务私权利纠纷显然是不合理的。从效果层面考虑，公权力的运行宗旨为自身的价值导向，例如效率价值、秩序价值、预防理念等，而私权的宗旨则是平等、自愿以及人权。相去甚远的指导理念致使公权力涉足私权领域纠纷可能难以实现根本救济。当然也有许多学者提出相反的观点，例如，专利权基于其特殊性是具备公共属性的，一方面，专利权的产生来自公权力机关的授权，另一方面，对专利权的侵害，从长远来说是对一个国家或民族创新能力的侵害。本人认为，首先，专利权需要政府部门授权才产生是知识产权本身“无形”性的特质和使用过程中“公开性”的需求相结合所导致的，不能因为它获取方式的特殊而否定其本身的私权属性。其次，因为知识产权对民族创新力有重大影响，所以其具备公益性，需要公权力的干预。这一观点在因果关系上不具备合理性，难道因为某一私权对社会影响力大就允许将其归入公法调整范围吗？依照其逻辑，市场经济运行过程中大量的商事主体纠纷对我国的经济也能够产生重大影响，如此归入显然不符合法律规定。还有观点认为，由于社会的发展变化带来社会关系的复杂化，社会关系的复杂导致了混合法的出现，导致了公权对私权的介入。该观点并未试图为专利权增添公权性质，而是认为公权介入私权是社会发展的必然。本人以为，此观点与当前限缩公权推动保障人权的立法趋势是相悖的。（2）行政部门确权和执行的职责存在内在冲突。依据法律规定，专利权的确权职能归属于法律规定的专利管理部门，即当事人想要获得专利权就需要通过向行政部门提交材料，审查通过后才享有相关权利。而在后续的专利权侵权纠纷过程中，当事人就相关专利是否被侵权、是否可以被认定无效等相关事宜依旧可以寻求专利行政管理部门的救济。由此可见，政府部门既是专利权的审查者又是专利纠纷的裁决者。显然这两种角色具有内在的冲突，其设置违背了权力分立与制衡的基本原理，尤其当它们都属于专利管理部门的同一职能部门时。虽然说专利行政管理部门内部对不同的专利相关业务进行职权划分，但是基于行政部门的高度集权性和层级制度化，我们有理由质疑其在处理专利权纠纷案件时有一定程度的“支持确权专利”的偏向考虑。因此，基于对保证先前本部门“授予专利权”的行政行为的权威性考量，专利行政管理部门在行使客观、公正的裁量权时，其居中裁决地位是难以保证的。我们不应该期待同一个主体在行使两项可能产生冲突的职权时依然保持中立。专利纠纷的另一个救济主体法院则不同，其不仅在裁决上享有独立性，同时也不受上下级的牵制与控制。同时因为司法诉讼中，法官对法律的理解程度更为全面专业，而且经过最高院的指导对各个条款、司法解释也都有相对一致性的理解。所以在纠纷解决能力上，法院相对于行政机关是具备明显优势的。这可能就是尽管专利“双轨制”保护制度提供了两种选择，但是根据司法解释规定，倘若当事人寻求行政救济后仍提出司法诉讼的，对已经过行政处理的专利侵权案件，法院必须再次进行全面审查。在实践过程中，大量的专利纠纷尤其是标的额大的案件，当事人大多最终会选择寻求司法诉讼的方式进行维权。这也从实务层面上侧面反映出行政部门本身职权存在内在冲突所导致的纠纷处理结果往往难以保障当事人的权益、得到当事人的认同。在新兴技术产业蓬勃发展的时代，专利的价值就是技术创新的原动力，保护专利权人的私权利归根结底是为了保护创新原动力。综上所述，目前我国的专利“双轨制”保护制度下的行政执法虽然有其存在的积极意义，但是在实践过程中依然存在缺陷。在大部分学者提倡的“在专利领域行政权力应当适当向司法权让渡”的趋势下，笔者认为应当秉持完善私权利救济、鼓励专利创新的理念，对专利保护制度中的专利行政执法体系进行改进。