基层“拆违”执法风险防控研究*——以广州市黄埔区为例

广州商学院 吴海岸，李苑

一、基层“拆违”执法风险的现状

所谓执法风险，就是行政执法主体在行使行政权的过程中，受主、客观因素的影响，造成各种不利后果的可能性。笔者以“中国裁判文书网”发布的案例作为研究“拆违”执法风险的主要来源，检索关键词“违法建设”，案由为“行政案件”，地区为“黄埔区”，共获得154篇份判决书。数据显示，近年来随着政府“拆违”力度的加大，“拆违”纠纷日益递增。行政机关败诉的理由主要集中在执法权限不足、“违法建设”认定及处理不适当、“拆违”程序不合法等方面，基本能反映当前基层“拆违”的执法风险现状。

（一）基层“拆违”执法权限不足风险

（1）街道办是否有权“拆违”。《城乡规划法》规定，乡镇人民政府对乡村违法建设享有强制拆除权力，街道办并没有获得法律的授权行使“拆违”权力。但是实践中，街道办广泛参与到“拆违”行动中。在韦某诉广州市黄埔区人民政府九佛街道办事处行政强制拆除【（2020）粤71行终2044号】一案中，铁路中院认为，《广州市违法建设查处条例》概括性设定街道办事处查处违法建设的行政职责，但是并未赋予街道办事处对违法建设进行强制拆除的职权，街道办对涉案建筑物实施强制拆除属于超越法定职权。

（2）城管执法部门是否有权对农村违建进行查处。《城乡规划法》明确了乡镇政府与城乡规划主管部门的“拆违”权限，那么，城市综合执法部门是否具有“拆违”的权限？在陈某诉广州市黄埔区城市管理和综合执法局违法建设行政处理决定【（2019）粤7101行初4973号】一案中，法院裁判，根据《广州市违法建设查处条例》第四条第一款、第二款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”因此，城管执法局对辖区内违法建设有查处职权。

（3）街道执法队“拆违”的责任主体。随着基层综合执法改革的推进，区城管执法局下设派出机构，派驻街道办，执行街道办事处下达的日常执法任务与区城管局组织的综合执法活动等。对于街道执法队的“拆违”行为，责任主体是谁？在陈某诉广州市黄埔区云埔街道办、广州市黄埔区城管局、广州市黄埔区水务局不服强制拆除行为及行政赔偿纠纷【（2019）粤7101行初1039号】一案中，法院判决，云埔街城管执法队既是被告区城管局的派出机构，同时又受被告云埔街道办的管理。因此，对于其强制拆除原告涉案建筑物所产生的法律后果，应该由被告云埔街道办、区城管局共同承担责任。

（二）“拆违”执法的实体违法风险

（1）违法建设的认定不合法。违法建设的认定是实施强制拆除的必经程序，在执法实践中，存在诸多相对人不服执法主体对“违法建设”的认定，并诉诸法院的情形。在广州市规划和自然资源局申请法院强制执行其作出的《土地违法案件行政处罚决定书》【（2019）粤7101行审5266号】一案中，铁路中院认为，复议申请人认定被申请人非法占用土地在涉案地块违法建设房屋，但被申请人在询问笔录中所述内容显示，其已向村委申请建房，涉案房屋属于拆旧建新，黄埔区九龙镇何棠下村革命经济合作社亦证明该情况属实。复议申请人提供的《村民建房情况说明》表明被申请人提供了村社的“一户一宅”证明,但复议申请人对前述房屋是否为被申请人唯一住房的情况并未予以查明，即作出涉案处罚决定，属于事实不清、证据不足，据此维持原法院裁定。

（2）违法建设的处理不合法。涉及三旧改造政策，应当如何对违建进行处理，能否一拆了之？陈某诉广州市黄埔区城市管理和综合执法局违法建设行政处理决定【（2020）粤71行终1534号】一案，法院认为根据上诉人陈述，涉案房屋已被纳入征收范围，对于已纳入征收范围的房屋，拆除和补偿问题应遵循相关征收拆迁补偿规定进行处理，再以涉嫌违法建设进行查处属于重复处理，判决撤销被诉行政处理决定。

（三）“拆违”执法的程序违法风险

基层执法部门因“拆违”程序不合法而被判败诉的情况较多。陈某诉广州市黄埔区城市管理和综合执法局行政强制拆除行为【（2020）粤71行终2816号】一案中，法院认为，黄埔执法局针对涉案建筑物作出《违法建设行政处理决定书》和《限期拆除违法建设公告书》后迳行实施强制拆除，并未按照《行政强制法》的规定，作出强制执行决定并履行催告程序，亦未按照《广州市违法建设查处条例》规定在强制拆除过程中制作执法笔录、现场拍照、录音录像，存在程序违法。

二、基层“拆违”执法风险存在的主要原因分析

（一）“拆违”制度政策有待完善

当前“拆违”制度政策存在许多不完善之处，主要体现在以下几个方面：

一是“拆违”主体立法不一致。《城乡规划法》规定，城市规划建设区域内，违建认定主体是城乡规划主管部门、强制拆除主体为县级以上地方政府责令有关部门。村庄规划区内，乡镇村庄规划区域内违建认定、拆除的主体是乡镇人民政府。地方在出台违法建设的查处立法及政策时，出现跟《城乡规划法》不一致的地方。例如，广州市《违法建设查处条例》规定，城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。同时依据违法建设的状态是在建还是已建成，区分认定处理及强制拆除的主体。拆违主体规定的不一致，导致实践中被拆迁者不配合“拆违”行动，法院裁判结果不同，激发各类执法矛盾。

二是对“违法建设”的认定及处理不明确。当前法律对“违法建设”内涵并未统一规定，各地出台的政策对“违法建设”的认定标准也不同。尤其涉及农村房屋的建设审批手续，在2008年《城乡规划法》实施前没有直接法律规定，造成历史性“违法建设”及程序瑕疵“违法建设”大量存在，基层执法中认定及处理不适当的风险较大。

三是对正在建设的违法建设拆除程序存在争议。《行政强制法》第四十四条专门规定了对违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除的特别程序，一般而言，拆违程序为：行政决定——催告——行政强制执行决定——复议、诉讼——强制执行。依据上述程序，行政机关对违法建设从发现到最终拆除需要较长时间。那么，拆除正在建设的违建是否也属于行政强制执行，目前存在争议。有的认为拆除在建违建属于行政强制措施，不需要依据强制执法程序。

（二）基层“拆违”执法规范性有待提高

从行政机关近年来“拆违”败诉案件发现，基层执法部门“拆违”执法规范性仍然不足，法治意识仍然不够，重实体轻程序，重效率轻权利。执法程序违法现象较为突出，暴力拆迁、选择性执法现象仍然存在。如通过断水、断电、停燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定，“拆违”过程中不注意保护当事人的合法财物，侵害了当事人的合法权利等等。此外，执法手段有限、执法人员配给不足、执法协作机制不畅通、拆违任务重等问题也普遍困扰基层执法人员，基层拆违执法能力提升困难。

三、基层“拆违”执法风险防控的对策建议

（一）合理认定及处理“违法建设”

在当前立法对“违法建设”的认定及处理没有统一标准的情况下，基层执法应当遵循以下原则：一是尊重历史原则。对程序性违法建设、历史性违法建设，没有实质性违反国家法律法规，没有严重危害公共利益的，进行处罚后给予确权登记，即对违法建设进行合法化处理。二是法不溯及既往原则。对农村城市化过程中大量历史遗留违建，结合建筑物形成时法律规定来确定是否为违建。三是程序正当原则。即行政主体认定及处理违法建设应当遵循正当程序原则，并确保采取手段的合理性。认定及处理主体组织有关部门依法进行调查、认定和处理，充分保障相对人的陈述、申辩权利。

（二）严格实施强制“拆违”执法程序

基层执法部门对已建成的“违法建设”严格依据《行政强制法》的程序规定实施。对在建的违建进行拆除同样应当认定为强制执行行为，但是实施的程序可以依据《城乡规划法》等特别法律进行。既要做到及时拆除，也要遵守最低的程序正当，具体包括：事先书面告知当事人拟作出的限期拆违决定的事实、理由、依据以及当事人享有的陈述和申辩的权利，通过规范程序加强与当事人的充分沟通，为公民接受不利的行政行为打好心理基础，减少各类执法风险。

（三）推进乡镇街道综合执法改革，提升“拆违”执法质效

基于当前基层执法权责不一致、执法能力不强、执法不规范的普遍问题，各地应当从执法体制的根本上解决问题，积极开展深化乡镇街道体制改革、完善基层治理体系。一是编制执法权责清单，明确“拆违”主体权限。通过明确乡镇街道执法权责清单，使社会能够清晰明了地掌握其职权范围，能减缓执法对象的抵抗情绪，对基层“拆违”执法起到一定的辅助性保障作用。二是整合执法力量，加强队伍建设。整合现有执法力量和资源，将镇街城管部门整建制下放，组建综合行政执法部门。按照“编随事走、人随编走”原则，市县两级向镇街下沉编制。三是加强“拆违”执法协同机制。通过整合“拆违”相关部门资源及信息，强化对镇街“拆违”工作的服务、指导和监管，确保街镇对“拆违”职权放得下、接得住、管得好。四是加强对基层执法人员的监督和培训，创新执法方式，探索说理式“柔性”执法，不断提升基层执法水平。