论并存的债务承担

江西理工大学 张颖

一、并存的债务承担的构成要件

（一）须有作为债务承担的债务

并存的债务承担就合同的标的而言，其标的还是原债务，对于这一标的是否存在是毋庸置疑的，但是就该债务的效力是否有效需要进一步明确。就其效力问题，学界存在两种观点，一种观点认为原债务的存在须具有有效性，另一种观点则认为债务一定要存在，是否有效不影响债务的承担。区分上述两种观念哪一种更符合法学理论，首先需要明确的是合同成立与合同有效两者之间的区别。就合同的成立而言，其主要在于当事人之间的合意按照一定要件而达成双方意见的一致就成为合同。原则上，只要存在适格的当事人与意思表示就可以成立合同。而合同的生效指当事人之间达成的合意能够有效地约束各自行为。合同的成立与生效并非完全同步进行，也非亦步亦趋，而可以是同时，也可以在时间上存在差异。合同的成立，只要满足成立的要件就可以了。

并存的债务承担与主合同是否产生效力，其关系是互为独立的，并不影响合同成立，其存在的前提条件是存在以合同为形式的债务关系，如果存在此债务关系，则并存的债务需要存在债务。至于原债务关系后因某些原因而失效或自始失效，这只会使并存债务因标的消灭而变成无效的合同，并不会影响其之前的效力。有学者认为：“并存的债务承担和其成立之间的基本关系是互相独立的，作为承担并存债务的标的原债务关系是否有效，并不影响合同成立，只要存在作为合同的原债务关系，并存在债务担负合同建立的前提条件，即成立并存的债务。至于原债务关系后因某些原因而失效或自始失效，这只会使并存债务因标的不在而变成无效的合同，但并不会影响其之前的建立，这是一个合同效力的问题，也不是一个成立的问题。”因此，并存的债务承担的前提条件是需有债的存在，至于原债务合同是否生效则另当别说。

（二）作为债务承担标的债务具有可移转性

一般情况下，债务存在可转移性，除非在某些特定的情形下，其可转移性才丧失。第一种情况，债务的本身特性决定了债务的不可转移，例如，基于某种能力的债务或者是需要债务人自己完成的债务等。第二种，合同双方当事人约定而不能转移的。第三种，转移债务违反强制性效力规范或者违反公序良俗等。在并存的债务承担情况下，原有债权债务关系中的债务人并未完全脱离于债权债务关系之外，其债务是否存在可移转性并不影响债务的承担。尽管债务人并未完全脱离于债权债务关系之外，然而加入的承担者相对于原有债权债务关系中的当事人而言属于第三人，因此，作为新加入的债务承担者所承担的债务，需要具备债权债务关系之外的第三人来实现的性质，所以，并存的债务仍需要具有可转移性。那么，对于无法移转的情况，在以自身性质为基础的债务履行中，因债务转移会导致合同履行的内容变化，从而侵害债权人的利益，故不能转移。对于不符合合同规定的债务，根据合同的意思自治原则，应依约定进行，例如，约定需双方同意的，应依约定进行。根据法律的规定而不得转移的债务，需要根据债务的移转是否对社会公序良俗造成损害而进行判断，同时不得违反相关的法律规定。因此，作为并存的债务必须具备可移动性。

（三）存在有效的并存债务承担合同

本文主要研究的是以合同为基础的并存债务承担，债务承担合同不可缺乏，相较于原债务合同，债务承担合同需有效。如果在由承担人、债务人和债权人三方当事人共同缔结的场合下，各方意思表示真实有效，此种合同自然有效，只有其中两方在场缔结的合同是否有效呢？这种情况下一般有两种订立方式：首先，在债务人就第三人加入原有的债权债务关系以承担债务订立合同时缺席的情况下，即使违背债务人的意志，原有的债权债务合同不因第三人的加入而使债务承担合同失效。究其原因，主要在于在并存的债务承担中，债务人的债务并未被第三人的债务承担而被取缔，债务人对于其应当偿还债务的义务仍然应当继续履行。另一方面，第三人加入对债务的承担只是增加了债权人实现债权的可能性或者保障，因此，债务人是否参与债权人与第三人就债务承担而签订合同的现场，对于原有债权债务关系的状态不具有实质性影响。对此，如果承担者是基于一种利益或与原债务者的某种法律关系，如买卖等，则承担者在承担债务之后，若想以此影响与原债务人的基础合同关系，则必须经债务人同意，否则该承担不应影响其与原债务人的基础合同关系。

第二，债务人和承担者签订的债务承担协议。在这种情况下，承担合同的成立是增加了债权人的利益保障，因此无需债权人的同意，承担合同仍然有效。当然，为了使债权人确保其债权能够有效实现，通常必须以债权人的受益为必要，因此对债权人发出通知存在必要，否则，债权人就承担者的存在无从说起，债权人要求承担者偿还债务的目的就更无从说起。尽管承担者加入了债权债务关系，给债权人提供了更多的保障，但债权是被动的，在实现债权的时候，债权人最起码要知道承担者的存在，否则对承担者的请求权就无从谈起，其所拥有的只是承担者对其履行债务的承担资格。因此，债务人和合同承担者之间签订了属于债务人和承担人的合同，虽然不一定需要得到债权人的完全同意，但需要债务人仍然必须就其表示同意。同时通知债权人还是有必要的，这并不损害债务人与承担人的利益。

二、并存的债务承担的法律效力

（一）在债权人与承担人之间的法律效力

承担人因并存的债务承担合同本身对债权人的抗辩是其本来就享有的权利，自不必说。本文重点阐述的是基于并存的债务承担的生效产生的承担人是否可以援用原债务人的抗辩对抗债权人权利。根据我国《民法典》第五百五十三条规定，新加入的债务人具有与原债务对债权人同等的抗辩权，主要原因在于并存的债务承担仅引起债的主体变更，保持了债的同一性。换句话说，第三人加入债的关系后，所承担的债的内容不发生改变，原债务人并未因此脱离原有的债权债务关系，权利义务不变。虽然主体发生了变化，但是原有的债权债务依然存在，并未因第三人的加入而发生变化。故所有原债务人对债权人的抗辩，承担人均可以援用对抗债权人，除了以原债务人所有的债权为抵消外。因为原债务人所属债权是其财产，承担人无权处分他人财产，其可以以自己对债权人的到期债权作以抵消。另外有学者提出“承担人可否主张原合同中债务人享有的形成权，如撤销权、解除权、抵消权等。通说认为，承担人不得援用该形成权对抗债权人”，认为这些权利属于合同当事人享有的权利，而承担合同仅就债务发生转移，权利并未移转，故不能行使上述抗辩权。

承担人对原债务人基于成立债务承担的基础关系的抗辩不能对抗债权人，这是由并存的债务承担的无因性决定的。并存的债务承担无因性主要是指债务承担人对主合同债权人的抗辩权不因债务承担人与债务人的法律关系是否有效而影响债务承担的有效成立。

在此种情况下，债务承担人不能因为其与债务人权利义务的变化来对抗债权人。并存的债务承担人承担合同之债的原因往往表现为一种动机，此动机在债权人、债务人、债务承担第三人三者之间的关系中，往往表现为一种行为原因，到底是何种动机、是否有效，也并非债务承担效力是否有效的构成要件。此种情况下，对于动机是否发生效力，不影响第三人加入债务承担。如果并存的债务承担因其存在无因性，可以减少外部因素对债权人实现债权的影响，从而最大程度避免债权人利益受损。反之，如果并存的债务承担的效力需要考虑其有因性，则承担人可以凭其与债务人之间关系的变化对抗债权人，那么债权人的利益可能随时会受到威胁，也不利于交易安全。

当然，这种无因性不是绝对的，主要还是在于债权人、债务人、第三人之间的意思表示。这种相对无因性也是仅限于债务承担合同的该项特别约定有债权人认可为前提，否则该项约定不能排除债务承担合同的无因性。因此在没有任何特别约定的情况下，并存的债务承担是绝对的无因性，只有并存的债务承担合同本身因素才会对其效力产生影响。虽然并存的债务承担中，原债务人并没有被免除债务，仍然承担债务偿还责任，即使承担合同因其基础关系导致无效，债权人仍可以向原债务人索偿，但是并存的债务承担本身就是为了更好地实现债权，如果因原债务本身以外的原因导致这份保障丧失，无疑会增加债权人实现债权的风险和成本，既违背诚实信用原则，也不利于交易安全和市场经济秩序的稳定。

因此，对于并存的债务承担，第三人的加入存在一种相对的无因性。并存的债务承担人是否享有与债务人对债权的抗辩权须经债权人同意，否则不得援用对抗债权人。如果并存债务人未经过债权同意而援用债务人对债权人的抗辩权，则会使债权人利益因原债务人与承担人的内部关系受到损害，这不利于保护债权人利益，也不符合并存债务承担的无因性原则。当然本文上面已经阐述过并存债务承担的无因性是相对的，可以因合同约定排除无因，但是如果这种排除条件未经债权人同意，是不能影响承担人对债权人的履行支付义务的，否则对债权人是不公平的。因此，并存的债务承担的无因性只能通过约定排除，这种相对无因性是符合法学理论和实践需要的。

（二）在债权人与原债务人之间的法律效力

原债务人因第三人的加入，其债务承担的形势表现出其脱离了原有债务关系，但是，原债务人在实际的法律关系中并非剔除了其原有的权利义务，而是得继续履行其所应当的支付行为。在原债务人存在对债权人的担保情况下，并存的债务承担并不影响担保的效力，主要原因在于使并存的债务承担区别于免责的债务承担。免责的债务承担因第三人的加入，原债务人完全从原有的债权债务关系中解放出来，而担保这一法律关系也因债务人的表更而发生变化，如果非要使担保产生对债权实现的保障，须得担保人、债务人、债权人协商。并存的债务承担在保护了债权人利益的同时，也避免债权人获得双倍偿付，既维护了债权人的利益，也没有加重承担人的负担，平衡了各方的利益。

虽然承担人拥有原债务人对债权人的抗辩权，但是这种抗辩并非承担人独有，原债务人依然拥有对债权人的抗辩权，不会因承担人的援用而丧失。

（三）在原债务人与承担人之间的法律效力

原债务人与承担人之间形成的是不真正连带债务，承担人享有对原债务人追偿的权利。并存的债务承担导致第三人与原债务人对债权人承担连带债务，那么这种债务是不真正连带债务则存在很大争议。日本法学界倾向于连带债务，并且在判例中将这种观点予以确定。我国台湾地区法学界则更倾向于不真正连带债务。笔者倾向于不真正连带债务说，理由如下：

首先，不真正连带债务是指数债务人基于不同之发生原因，对于债权人负以同一之给付为标的之数个债务，依一债务人之完全履行，他债务因目的之达到而消灭之法律关系。并存的债务承担中，原债务人是基于债权人与债务人之间的合同产生的债务，而承担人是基于债务承担协议产生的债务，债务人与承担人是基于不同的原因对同一债权人产生债务承担责任。其次，连带责任各债务人在债务成立之初就具有共同目的。所谓共同目的乃为债权人债权之确保及满足，多数债务人或债权人，依其意思或法律之规定为达成同一目的而互相结合。然彼此之间无须有此共同之意识。在不真正的连带责任中，各债务人的目的并非完全一致，可是只是因为某些偶然原因从而承担共同债务。最后，并存的债务承担中没有比例份额，承担人作为非终局责任人，在承担清偿责任后，有权就全部债务向原债务人追偿，但是在原债务人承担全部清偿责任后，不得向承担人追偿，作为终局责任人，原债务人需要承担最终的清偿责任。因此在实践中并存的债务承担定性为不真正连带责任不会增加第三人负担，从而使原债务人转嫁责任，对各方均是公平的。

并存的债务承担合同订立时，若承担人与原债务人之间未约定任何条件，这种情况下，承担人对原债务人既无法定义务又无约定义务而为原债务人承担债务，其行为符合无因管理性质，也就是常说的无因性。基于这种无因管理，得到利益的原债务人理应在自己所获利益范围内向无因管理人予以补偿。在并存的债务承担中，原债务人与承担人之间没有债务份额的划分，故在承担人承担责任后，可以就全部债务向终局责任人追偿，在这里，原债务人便是终局责任人，即不真正连带责任。