行政黑名单制度问题与法律规制

苏州大学王健法学院 付雪莲

黑名单常与不良的负面信息挂钩。随着国家对失信行为的严厉惩戒，行业协会、司法机关、行政机关等都可以设立黑名单对失信行为进行治理。其中行政机关设立的行政黑名单更为繁多，地方法规、规章和规范性文件逐步规范行政黑名单的内容，最终形成了一整套的行政黑名单制度。行政权力的易扩张性使得行政黑名单制度规范的内容包罗万象，但是法律依据尚不完善，引发了合法性的质疑，本文运用实证研究的方式，试图对目前法律规范中的行政黑名单制度的相关内容进行梳理，发现实践中规定的不足，并尝试提出法治建议以期完善行政黑名单制度的运行。

一、行政黑名单制度的性质分析

学界对行政黑名单制度的性质一直存有争议，主要有“单一的行政处罚说”[1]“多阶段行为说”[2]“行政事实行为说”[3]“类型说”[4]等。笔者赞同行政黑名单制度并不只包含行政处罚，其囊括多种行政行为，是一个比较复杂的多阶段的行政管理的过程，但是笔者并不同意“拟列入行为”的界定，拟列入准确来说并不是一个单独的行政行为，而是列入之前的准备阶段，如果按照此逻辑，那是否还存在“拟公布行为”“拟惩戒行为”的划分，“拟列入行为”单独列出并无必要。因此行政黑名单制度综合前述定义和学者观点，主要包括列入行为、公布行为和惩戒行为。

“列入行为”是指行政机关对失信主体的失信程度进行界定，并将严重失信的主体纳入具体名录，本质上应是一种内部的行政管理行为。“公布行为”是指行政机关决定将黑名单中严重失信主体的失信信息向社会公布，多数行政机关公开行政黑名单的目的就是加强信用惩戒，黑名单信息经由现代互联网大数据的传播，事实上足以“贬损失信者的人格信用、降低公众评价的美誉度、减少失信者发展机会”[5]，已经构成对失信者的一种声誉罚。行政黑名单制度中的惩戒行为可以分为重点监管、加强检查、资格限制或人身限制。重点监管和加强检查类惩戒行为并不会对行政相对人的权利义务造成实质影响，只是一种较之日常管理更为严格的行政管理行为，而其中的资格限制和人身限制的惩戒行为应当界定为行政处罚中的资格罚和人身罚。

二、行政黑名单制度的实践问题

（一）合法性存疑

行政黑名单制度的相关内容散见于各地有关社会信用、失信惩戒、黑名单的不同立法规范中，具体包括地方性法规、规章和大量的规范性文件。内容的分散式立法可能会造成衔接不畅的问题，地域的分割式规定也会造成对行政黑名单制度理解的差异，违反公平公正原则。尤其是地方规范性文件的规定，其名称各有不同，例如“管理办法”“管理制度”“实施细则”等，并且多数是试行规定，呈现层级较低、稳定性不高和法律权威不足的状态。行政黑名单制度中的惩戒行为是一种行政处罚行为，并且应当属于《行政处罚法》第八条第（七）项所规定的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”，而该条仅规定只有法律和行政法规可以设定行政处罚，而实践中地方性法规、规章和规范性文件都可以设定上位法没有规定的资格罚和人身罚等惩戒措施，这其实已经违反了法律保留原则，行政黑名单制度的合法性值得推敲。

（二）法律程序不规范

行政黑名单制度的程序目前并不统一，《长沙市电梯安装改造修理企业安全质量失信“黑名单”制度》中规定了信息采集、信息告知等五项程序，《苏州市建筑市场“黑名单”管理办法（试行）》中规定了信息采集、信息告知、信息报送等八项程序，因为各地行政机关执法能力和法治意识的差异，就会造成程序规定的不统一，不利于对失信主体权利的公平保护。另外，虽然现有的行政黑名单制度尝试规定一些基本程序，但规定较为笼统，具体表现为方便行政机关执法的工作流程，并没有体现以行政相对人为本的正当程序的根本要义，缺少告知、陈述和申辩、听证等程序。例如《福建省水产品质量安全黑名单制度》第五条仅规定了信息采集核实和信息发布两项基本程序，完全忽视失信主体参与的程序性权利，阻碍失信主体通过程序控制行政机关恣意行使行政权力的可能性。

（三）退出机制不健全

行政黑名单制度及之后的联合惩戒的巨大威慑力致力于实现“一处失信、处处受限”的效果，而在失信主体承担信用责任后应该允许其退出行政黑名单，行政黑名单的退出分为自动退出和申请退出，自动退出是指行政黑名单设置的惩戒期限届满后自动解除惩戒，申请退出则是指可以履行一定的条件提前将相对人移出黑名单[6]。对于自动退出的期限设置各有不同，以信用修复为主的申请退出的主体、方式、程序等也没有统一的规定，例如从申请主体分析，各地规定的信用修复申请主体范围不明确，《南京市社会信用条例》第六十条第三款中规定失信主体存在国家规定的特定违法犯罪行为的不适用社会信用修复。《苏州市建筑市场“黑名单”管理办法(试行)》第八条第（五）项规定非因主观故意发生不良行为的，才可以申请信用修复从而退出行政黑名单。退出机制的不健全可能会导致一些失信主体无法消除负面信息，被永久地逐出正常的市场交易，也不利于社会主义市场经济的良好发展。

（四）救济渠道不通畅

行政黑名单制度性质的不明确也引发了是否可以对相对人给予救济以及如何进行救济的争论。理论界和实务界对于救济的态度出现分野，学者们都认为应当对行政黑名单制度中的行为进行救济，而实务界则呈现一种较为保守的态度。目前各地的社会信用条例有规定失信主体的救济权，例如《广东省社会信用条例》第四十九条规定信用主体有依法申请行政复议或提起行政诉讼的权利。可行政复议法和行政诉讼法并未明确行政黑名单中的行政行为可以被纳入受案范围，法院在审理案件时需要严格按照法律的规定，因此也就很难进行司法审查，法院审理失信惩戒的行政诉讼中也出现渠道不畅和审查不力的两大困境。[7]法律规范和实践的差异使被纳入黑名单的企业和个人无法通过正当的救济渠道维护自己的权利，可能会转而寻求信访等非法治渠道的争议解决方式，激化行政机关与失信主体之间的矛盾，有损法治的权威。

三、行政黑名单制度的法律规制路径

（一）确立法律依据

黑名单制度的设定要严格遵循法律保留原则，除了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，其他地方性法规、规章和规章以下的其他规范性文件都无权设定“黑名单”。[8]因此，有必要加快推进法律和行政法规的制定，经过研究论证后实施出台《社会信用法》或《社会信用条例》，在其中规定黑名单制度，或者制定单独的黑名单制度的法律或行政法规，总之要尽力弥补目前黑名单制度缺乏上位法依据的困境，使行政机关在实施黑名单制度时真正做到依法行政、有法可依。地方的立法也要随之纳入进程，因为行政黑名单涉及多个领域，不同地区信用管理也存在差异，对某些细则进行统一规定既不现实也具有挑战性，因此可以由法律法规授权制定规章或者规范性文件，对上位法中行政黑名单制度内容作出进一步的细化规定。[9]

（二）加强实体和程序控制

首先，要明确列入标准。对于“严重”等不确定法律概念的确定，要综合相对人的主观过错、造成的损害结果、失信的频率等对失信程度进行合理评估，相对人具有重大过失或故意，造成严重损害后果或发生多次失信行为的应当属于严重失信主体被列入行政黑名单。[10]其次，要合理设定惩戒措施。遵循比例原则和不当联结禁止原则，行政机关应首先审查惩戒措施是否符合行政黑名单设立的目的，然后选择对相对人权益损害最小且相当的惩戒措施，同时还要注意手段与目的的关联性，惩戒措施要有助于黑名单惩戒目的的实现。最后，要尽量完善相关程序性规定。行政机关在每个阶段实施之前都要告知失信主体相关信息，尊重相对人知情权，同时也应当允许相对人有陈述和申辩的机会。另外，行政黑名单对于失信主体声誉和行为的影响已经远超于普通的行政处罚，而行政处罚中对当事人权利、义务有重大影响的行政行为要进行听证，行政黑名单制度就更有必要在公开和惩戒前都要设置听证程序，以免对失信主体造成无法挽回的伤害。

（三）健全信用修复机制

应当健全以信用修复为主的黑名单退出机制，激励失信主体积极主动申请信用修复，尽快恢复市场秩序，也可以使失信主体从内心真正认识到失信的违法性，重新建立守信的价值观，减少之后再次发生失信行为的可能。信用修复应当从四个方面进行完善。第一，要明确信用修复的申请主体。规定何种失信主体有权申请信用修复。第二，要明确信用修复的方式。信用修复的方式要多样化和具有实操性，有助于恢复良好信用。第三，要建立信用修复的程序。信用修复过程的各个阶段都要有明确具体的程序规定。第四，要对信用修复最终结果进行检验。如果经检验信用完成修复后，行政机关应当将失信主体从黑名单中移出，如果信用修复并没有达到实际效果，行政机关应当通知失信主体继续进行信用修复，或者换其他方式进行修复等。

（四）完善救济机制

失信主体被列入行政黑名单公开并惩戒后将面临声誉和利益的极大减损，因此要结合行政黑名单制度的特点，建立完善的救济制度。主要包括事前的预防性行政诉讼和事后的行政复议和行政诉讼。事前的预防性行政诉讼可以使法院提前介入到行政机关作出行政行为之前，督促行政机关严格遵循法定程序，确保相对人的参与权、知情权、抗辩权的实现。[11]在行政黑名单制度中的公开、惩戒行为作出之前，应当允许相对人提起预防性诉讼，监督行政机关的执法行为。当然，相对人也可以申请行政复议来解决行政黑名单制度约束后产生的争议。此外，司法机关可以从外部对行政机关在行政黑名单制度中不合法的行政行为进行监督，公正性较之行政复议更高，可以及时纠正违法行政行为，形成失信主体权益保障的最后一道防线。因此相对人也可以提起行政诉讼维护自身权益。

四、结语

行政黑名单制度作为行政机关治理社会信用的一项良策，体现了行政机关行政管理的新思维和新方式，是对社会信用问题频发作出的有力回应，但是行政黑名单制度在具体运行中却暴露了诸多问题。这显示我国行政机关执法模式依然囿于传统思维，呈现政策推动的治理样态。这与我国加强事中事后监管、转变政府职能的目的和要求相抵牾，也不符合法治思维。行政黑名单制度要始终沿着法治化路径前行，运用法治手段严格规制，注重以人为本，全力保障行政相对人的合法权益，从而展现其更为强大的力量。