探析我国平台经济领域经营者集中审查制度

扬州大学 李若

一、平台经济领域经营者集中相关概念的厘清

（一）问题的提出

从去年年底，国家市场监督管理总局就陆陆续续对涉及阿里巴巴、腾讯、阅文、丰巢、百度等在内的，近二十多起平台经济领域涉嫌实施经营者集中案件进行调查、处理，在今年3月更是开出了50万元的“超级罚单”，在平台经济领域引起“反垄断”的热潮。

前述多个并购案中，每一个收购行为都属于经营者集中，但是对于市场的竞争格局的影响可能比较小，并没有直接导致限制、排除竞争的效果，形成大企业市场垄断，故执法机构只对并购案没有及时申报的行为给予了处罚。在美国，互联网巨头Facebook就因收购ins和WhatsApp，遭遇美国反垄断监管部门FTC立案调查，FTC认为，Facebook的疯狂并购行为阻碍了市场竞争，阻止了竞争对手的增长和严重损害了竞争秩序，因此，FTC明确要求法院拆分Facebook业务及与其他经营者竞争的空间。无论是国内的阿里巴巴，还是国外的Facebook，互联网平台巨头始终在并购扩张的道路上蠢蠢欲动，对此，我国市场监督管理总局也进一步规范了平台企业的经营者集中行为，防止平台企业利用规模和技术优势频频越界，尽可能地摁住他们的扩张执行，维护市场和行业正常、健康竞争发展。

（二）“经营者集中”概念分析

以上案例都涉及到“经营者集中”。经营者集中，简单来说就是，本来有很多家企业瓜分市场，互相指正，突然有一天大的企业吞并了其他对其而言可能有竞争潜力的企业，并由此产出市场支配力，导致原有的市场格局竞争格局发生了变化，即可能产生排除或者限制相关市场竞争的效果。所以首先我们要明晰相关概念，这是解决一切问题的源头。按照《反垄断法》规定，“经营者集中”可以概括为三个类型，一是经营者合并，二是通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权，三是通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。前两种情形最为常见，第三种情形也常被概括为“其他情形”。无论是哪种形式，从实质上来讲，执法机构在判断看企业集中的效果就是从两个角度入手：取得其他经营者的控制权，以及对其他经营者施加决定性影响。针对第一个角度，最常见、最直接的就是取得对方经营者的股权。其次是协议控制、人事安排、财务依赖（比如通过投资关系取得其他经营者控制权，当然并非必然产生取得控制权的效果）等方式。“决定性影响”相对于“取得控制权”这一概念而言，可以视为一种兜底性规定。部分企业并没有直接取得对其他经营者的控制权，但是却对其市场行为产生了决定性影响，并由此导致垄断效果。

（三）平台经济的特征

平台，在本质上就是市场的具化。市场从看不见的手，变成了有利益诉求的手[1]。按照通说，平台可以包含互联网平台和非互联网平台（如证券交易所），本文研究重点是具有双边市场、存在较强的规模经济性及数据聚集特征的互联网平台企业。平台经济属于典型的双边市场。一边面临的是消费者，一边面临的是商家，平台企业通过将各方资源和有意向合作的聚集汇总，让参与方在此交易，从而使得平台价值和消费者、商家利益达到最大化。但是，平台企业也可能利用在双边市场中的优势地位，产生垄断定价、捆绑销售等行为。我国学者周孝指出：在双边市场中，两组不同用户通过一个起到中介作用的平台进行交易。重要的是，买卖双方的交易活动存在着外部性，也即一方的收益会受到另一方行为决策或参与规模的影响，而且这种影响无法由买卖双方直接消除，或消除影响的成本高到阻碍交易达成的程度[2]。平台企业作为双边市场的核心，它不仅是双边市场的运营者和维护者，又是双边市场的管理者，甚至既具有企业身份，又是双边市场本身[3]。因此，在这种角色定位和价值需求下，我们会发现平台企业往往会利用优势地位加速扩张，形成垄断的可能性更大、速度更快，从而达到追求更大的规模经济效应和最低的经营费用成本的目的。

（四）平台经济在反垄断行为中的作用

数字产品和服务具有非排他性，因此其极易复制，消耗成本很低甚至为零，这也给相关市场带来了规模经济与范围经济，虽然可以降低成本并且提高效率，但也容易形成壁垒阻碍竞争[3]。平台经济一旦形成规模，再想进入相关市场的平台就会比较困难，门槛会提高，从而为垄断提供天然的土壤。在数字市场中，获得支配地位是数字驱动型企业追求利润最大化不可避免的结果[4]。平台企业主导平台经济的趋势正是如此，这也是《指南》将平台直接等同于平台的逻辑所在。

二、对《指南》推出背景下经营者集中审查制度的解读

（1）起草背景。正如上文所述，我国平台经济近年来迅速发展，充分发挥了对我国经济高质量发展的推动作用。但同时，关于平台经济领域经营者集中等问题也日益增多，关于完善平台企业垄断认定等方面的法律规范的呼声也日益高涨。2021年2月7日，国务院反垄断委员会出台了全球第一部由官方正式发布的、专门针对平台经济领域的系统性反垄断指南，可以说《指南》的出台标志了我国对平台经济的监管进入新阶段，明确了我国健全数字规则，坚决反对垄断行为的信心，提供了有力的政策保障。（2）主要内容。《指南》以《反垄断法》为依据，将平台等同于互联网平台，也明确了关于“经营者集中审查制度”主要内容：一是在申报标准方面，对不同类型的平台经营者营业额的计算方式予以区分，提高经营者判断交易是否达标的准确性。二是明确国务院反垄断执法机构高度关注的涉及平台经济领域经营者集中类型，并购初创企业未达申报标准也可能被调查。三是对涉及平台经济的经营者集中进行反垄断审查时，在判断市场份额、市场控制力、集中对市场进入的影响等方面，具体考量因素与传统行业有所区别。四是明确经营者集中的附加限制性条件，可以附加结构性条件或者行为性条件，或者附加结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件[5]。《指南》发布以来，构成违法实施经营者集中案例也处理了不少，产生了良好效果。

三、平台经济领域经营者集中审查制度目前的核心难点与解决路径

（1）经营者集中审查参考因素后续问题。如上文所述，《指南》明确规定了在进行经营者集中审查时要结合平台经济自身的不同之处的，与传统行业做出不同的考量。比如在量化平台企业对相关市场的控制力时的一个重要参考因素就是“市场集中度”，在计算的时候要通过与企业相关的数据除以跟市场相关的数据。一般而言，如果某几个经营者集中后市场集中度显著增高，意味着其对市场竞争结构的破坏越大，则垄断越严重[6]。但市场集中度因为其相关市场难以界定，而难以得到准确的结果。虽然《指南》在一定程度上弥补了现行《反垄断法》的不足，在计算相关参考因素对“相关市场”的界定重要性和界定范围进行了确认，但是平台经济相对于传统行业，它的竞争是动态的，一方面，平台领域新产品和新技术更新快速，市场准入度的门槛也在不断改变；另一方面，平台经济领域还存在多个平台巨头同时参与多个市场，这直接影响对于计算“市场集中度”的计算，同时我国目前反垄断法体系还没有引入相关测算方法，使得平台经济领域经营者集中审查实践中没有可供参考的标准[7]。（2）经营者集中审查制度与平台经济动态性的冲突问题。经营者集中审查制度有个明显的特征就是“事前审查”，这对相关执法机构、监管部门的预测能力有很大要求和考验。因为此时，进行集中审查时，相关市场的影响度和是否会达到限制、排除竞争效果还没有突显出来，这需要监管部门对各种因素进行考量、测算。如果对平台企业的这种集中行为产生的市场影响度预测不准确，但平台经济的创新驱动和动态激烈竞争特征对自由公平竞争的要求更高[8]，这就与传统的事前经营者审查制度有不可避免的冲突，现有的经营者集中执法难以应对快速发展的数字市场结构的变化。因此，我国《反垄断法》在维护公平秩序这一原则的基础上，要与平台经济创新性相平衡，增补弹性的法律内容和动态化的集中审查方式以满足平台监管需要[8]。（3）扼杀式并购行为难以控制的问题。目前，平台经济领域的扼杀式并购行为已成为平台巨头扼杀竞争对手的常用手段。《指南》第十九条虽然规定了对于并购初创企业未达申报标准也可能被执法机构依法调查，但实践中仍然面临着审查困难的问题。这点可以借鉴国外相关的探索经验，比如欧盟《数字市场法》草案中规定，“守门人”平台企业对该类集中有告知义务。我国《反垄断法》宜在修法时以高位阶立法限制该类集中，以切实保护竞争，促进创新[8]。

四、结语

我国平台经济发展速度飞跃，同时也滋生了不少矛盾和问题，比如经营者集中审查制度难以适应快速发展的平台经济领域，出现考量因素不全面、计算方法跟不上、集中现象难控制等现象。为了推动平台经济能够健康规范持续发展，在《指南》的指引下，监管部门能够积极打击垄断行为，加速对平台经济行业环境的净化，提升了执法水平和司法技能，充分有效地维护了市场秩序，促进公平竞争原则深入人心。部署新任务，谋划新思路。下一步及时修订《反垄断法》及相关法律规定，在秩序与创新之间寻求平衡[9]，完善经营者集中全链条体系，多管齐下做好合规监管，不断提高执法科学化、规范化水平。