鉴定式案例研习如何推动法学教育的进步——以中央民族大学为例

中央民族大学 陈潇洋

一、案例缘何需鉴定：“从法学生到法律人，再到法律共同体”

（一）鉴定式案例分析方法简介

鉴定式案例分析又称为“解题模式”或“审查模式”，是德国法学院日常教学及德国法学国家考试中采取的一种案例分析格式。其要求法律人在分析案例时严格遵循设问—定义—涵摄—结论的分析步骤。即先以设问性语句提出本案中可能适用的法规范作为起始点，在拆分规范诸构成要件并给出定义的基础上，结合案件事实，逐步、逐要件地将案件事实涵摄于该规范之下，以确认该规范是否适用于该案件，穷尽该设问下所有可能出现的问题之后，方提出结论。在涉及理论争议时，鉴定式案例分析法要求写作者尽可能展现所有关于该问题的学说，并给出选择的理由。一份严格按照鉴定式完成的案例分析报告，就像一份律师出具的法律意见书，全面而有层次地分析了该案例的所有可能，并给出详细的解决方案。[1]

鉴定式案例分析法是案例审查模式的总称，在不同的部门法领域具体的操作流程各异，如民法请求权基础分析、刑法三阶层犯罪论体系分析、行政法合法性审查分析。近年来，随着鉴定式的推广，商法、民事诉讼法也被逐步纳入鉴定式分析中，故不宜将鉴定式案例分析和请求权基础分析混为一谈。

（二）鉴定式案例分析方法与其他案例教学法之对比

1.历史方法与请求权方法

前述是基于个人观察的实然状态，但鉴定式之外不可能就另无案例分析了。请求权基础思维对手的分析方法是历史方法，主场在于体系构建，并据此主导着立法、学理与教学。

我国当前的民事裁判便以历史方法为主导，传统案例教学主要也是采取此种思维。相较而言，案例教学中采取请求权方法更加合适，请求权方法有助于针对问题进行解答，集中检讨可能成立请求权基础的要件，较为直接、经济，请求权方法可保障解题的规范性，引导学生从法律的立场思考问题，避免个人的主观恣意。

但二者可以并行不悖，历史方法对请求权基础的预选可起到辨识方向的助力作用。涉及物权变动时，最适宜的检视方法也是历史方法，故两种思维可以相互补足。[2]

2.传统案例教学有“伪”案例分析之嫌

鉴定之名给人以严谨专业之感，通过严格的程序对目标进行鉴定是为了排查每一个细节，避免可能的错误和遗漏。经过法规范要件的层层拆解，司法三段论的反复运用，由此得出的结论令人信服，就算有瑕疵也能让检视者迅速找出问题所在，进行补正。掌握这套分析方法的学生将真正学会法律人的说理，即以逻辑和法条为说理依据，由此习得并形成法律人的思维方式，在日后面对复杂的现实案件中方可立住阵脚。

传统的案例教学一般采用典型案例作为分析素材，引导学生对某些知识点进行运用，忽略了对学生分析方法的传授。对于典型案例，学生将其与若干具体知识点对应是容易的，但现实中法律关系千变万化，课上所学难以迁移。这样的案例分析课实际上称不上是案例分析，不过是以案例为载体的理论知识课。学生时代案例分析时毫无章法、漏洞百出，日后成为法官，判决书上用“本院认为”匆匆收束无力的论证也就不足为奇了。[3]

（三）鉴定式案例分析对于法学教育的价值

1.倒逼法学生对知识进行体系化和内化

王泽鉴曾言：“经由深刻思考，亲身体验应用的条文，将成为一个法律人生命的法律细胞，终身难忘。”

平时的理论基础课是知识输入的过程，掌握程度其实不够，经由撰写案例报告这类输出的过程，才能真正让知识扎根。学生需要反复对法律条文进行解释、涵摄，探讨学说争议，甚至进行法源续造，并大量查阅法条、司法解释、法学理论，在此过程中知识漏洞得以暴露和弥补。

通过这种训练，知识点成为自身思维网络的一环，真正实现了内化，即便时隔很久也能轻松复述。这也是一种自由的、主动的学习，比死记硬背更能激发思维活力，也能获得更加持久的学习动力。

2.提供思维的利器与范式

鉴定式案例分析方法宛如一块案板，审查者可以将各种案例的具体案情置之其上，逐一涵摄，进行分割。初学者得以站在鉴定式的肩膀上，直接运用科学精密的方法进行解析，而不是自创野路，不得要领。德国大多数法官不会完全按照三阶层的逻辑顺序审理案件，但是经由前期法学教育中的鉴定式案例分析训练，三阶层已内化为他们的思考方式，自然不必如初学时拘泥于格式，而能够运用自如。

3.推动法律人成为一个法律共同体

鉴定式案例分析法可以提供一个科学统一的分析框架，后来者可以凭此“共同语言”顺利加入对话，迅速找到争议点，从而保证以此种思维模式形成的解决方案便于审查。这种框架还能够尽可能减少因法律使用者的主观因素、水平差异而带来的不公。

鉴定式案例分析法还有利于提高法律共同体的素质。相比德国法学教育和司法考试对于法学思维方法的考验，我国法考更侧重于临时记忆。德国的法学教育与司法考试紧密衔接，我国法学生经历的法考更像是从零开始，推倒重来。两种模式下培养的法律人共同体何者为胜可想而知[5]。

二、中央民族大学法学课程体系的设置与评价

2021-2022学年度以前，中央民族大学法学院实行的最新培养方案是2018年4月经专家论证修订后提出的。[4]

（一）基础理论课设置情况及评价

1.民法、刑法教学安排

中央民族大学的专业必修课均为每周一个课时，时长不足两个半小时。大一下学期仅开设民法总论和刑法总论两门专业必修课程。必修课采取30人一班的小班教学，学生不能选择任课老师。课上以老师讲授为主，缺乏答疑和互动，也缺少课后个别指导，效果几乎与上百人的大班无异，并没有发挥小班模式的优势。

在民法课程设置上，大二上学期结束民法分论，婚姻家庭法作为选修课。大二下学期将合同法作为专业必修课，再次将侵权责任法、物权法作为选修课设置，至此民法基础课结束。真正能够细致深入学习作为重中之重的民法课程的同学少之又少。

由于课时不足，老师难以将各知识点的原理讲透，而学生也会很快遗忘具体的知识点。加之平时几乎没有作业，下次再次学习也许只能靠考前突击。

在刑法课程设置上，大二学年分两学期完成刑法分论的学习，大部分老师讲授“四要件”。由于课时较充足，几乎不曾遗漏分则各项罪名。

2.实践课程设置的介绍及评价

学校没有开设专门的案例研习课程，案例分析的任务交给理论课完成。而法学院传统的案例教学将重心放在具体知识点的讲授而非案例分析方法的传播上，这使得案例只不过是讲授知识点的工具。这样的课程上，学生还是只学到了一些具体知识，而它们往往具有个案化的特征，即使学生理解并掌握，除非下次遇到完全相似的案件，否则仍然很难将之前案例研习的成果运用其中。

民刑方向的实践课程表现为诊所课，以学习实务技能为导向。在大三上学期和下学期开设民事法律诊所和刑事法律诊所，学生只能选择其中一门课，每门课的选课人数都在50人以上。民事诊所课主要内容包括法律文书写作、模拟法庭、社区服务。据民诊课的同学反映，先前基础知识不牢固导致上课吃力。另一个原因在于案例课程设置梯度缺乏渐进性，法律诊所的案例综合难度高，甚至包括了劳动法、房地产法，缺乏过渡性训练，学生自然容易无所适从。

刑事诊所包括案例分析和模拟法庭。刑法的案例分析部分则以同学自发讨论为主，老师不给定分析的方法和步骤，大家基本处于自说自话的状态，讨论经常难以为继。同学们在分析案例时以概念原理为先进行说理，而法律人说理的依据其实在于法条，应当从现行法出发，“有一份材料说一份话”才有法律人的底色和底气。

（二）理论课程和实践课程之间的关系

当下各法学院多开设有法律诊所模拟法庭等实务课，以默认学生已具备相当的法律理论基础为前提，然而这一前提多半经不起检验，此时传授实务技能宛如在沙滩上建大厦。况且，我国法学教育下，法学生即便通过法考也要通过实习从头再来，难以直接上手工作。这说明我们的法学实践课程并没有起到应有的作用。对比之下，德国法学生的实习有集中统一的资源调配，通过第一次国家考试后进行为期2年的国家统一职业培训。经过法院、检察院、行政部门、律师事务所轮训以及第二次国家考试的检验，实务技能自然大大提高。[5]在我国，此类实务课应减少占用宝贵的课时，可以替换为案例研习课或者以案例研习课为先，以培养法律解释、法律适用能力为核心，以法条为中心展开教学。

对于案例研习这类实践课程，必须以良好的讲授课为基础，先让学生做好教义学的基础训练，案例研习课才能对讲授课进行深化巩固，并且通过分初阶、高阶难度不同的案例研习以适应不同年级、不同层次同学的需求。

三、引入鉴定式案例分析方法以促进教学改革的对策

（一）鉴定式的定位：案例课与讲授课比翼齐飞

鉴定式的开展以知识体系、法律适用能力为基础，作为高阶课程必须有较高质量的讲授课作为前提，在课程的协调上，案例课可以围绕主干课的原理体系构建。如针对民总的案例与民总课本身的知识点大致上呼应和契合，以照顾民总的教学效果。

针对前述课程设置的评述，应增加民刑课程的课时安排，区分低阶、高阶课程的同时加强二者之间的联系，互为补强。这对老师授课的一贯性也提出了要求，或可举民法教研组之力备课，由一到二名教师进行全年级大班授课，主讲基础课程，到高阶课程时再开展小班教学。

（二）鉴定式的推广：奢侈品的平民化

鉴定式对于老师和学生而言都是奢侈品，会消耗大量的优秀师资以及占用大量学生的课余时间。[6]

德国司法考试和法官判案都与鉴定式分析紧密挂钩，在我国司法实务中鉴定式的格式不符合现行代理词、判决书等司法文书的格式。故对于我国学生而言，鉴定式分析会加重本已不轻的课业负担，日后与法考不接轨，学习起来自然动力不足。[7]

高校教师在应对科研的同时投入大量时间到教学中需要自我牺牲的精神，如能像北大一样通过培养学生助教，开展小组讨论以减轻老师负担自然十分有利于课程的开展。[8]可以考虑让高年级在同类课程中表现优异的学生或者是已保研的同学成为助教。目前中央民族大学法学院尚无课程配置助教，这是推进案例教学、提高教学质量的一大短板。

在综合性高校中，师资尤为匮乏，难以独立开展案例研习课程。此时不仅需要助教的培养，还仰赖走在先列的法学院形成共同体，开展校际合作，开发一套共享的学习资源。[6]