法律变革主义视野下的认罪认罚从宽制度
2022-01-01印波
□印波
近年来，认罪认罚从宽俨然成为刑事诉讼法学领域炙手可热的研究主题，使得刑事诉讼其他领域的研究相形见绌，学术界、实务界从各种角度和各个方面对认罪认罚从宽制度展开研究。在诸多研究视角中，肇始于韦伯理想化类型的模式论广受推崇[1]。这与比较刑事诉讼法的常见视角相兼容，即将大陆法系与英美法系作两分对应式的划分，将我国的认罪认罚从宽制度纳入其中进行对照。也有研究跳出比较法的束缚，引入更具有结构功能观感的模式划分[2]。然而，这些研究鲜有论及我国所处的独特的社会主义法系背景，并且容易陷入静态的特征分析范式。
我国的认罪认罚从宽制度的衍生发展进程如何？是自然生成的还是外力推动的？我国的认罪认罚从宽与美国的辩诉交易、德国的量刑协商等在“物理”生成进路上有何不同？疾速的改革实施带来了哪些红利？又给我国的刑事法治带来了哪些阵痛？本文试对静态的模式论进行归纳和扬弃，引入动态的视角并挖掘改革所处的法系背景，从制度线、适用线和比较线视角分析我国认罪认罚从宽制度的法律变革主义特质，针对突出的症状提出审慎的消解方案，以期为卷帙浩繁的认罪认罚从宽研究提供较新的视角和见解。
一、认罪认罚从宽制度的模式归属
概括刑事诉讼模式，并在模式论下解读规范与实践依旧是当前刑事诉讼法研究的主要范式之一。模式论的优点在于可以化约制度的繁杂性，便于读者透过简洁直观的框架窥见制度的整体特点。近三十年以来，我国刑事诉讼法学在法理、教义上并未取得如刑法学一般的成就，而在模式概括的社会科学进路上走得较远。刑事诉讼模式的探讨在认罪认罚从宽制度的研究中更是广为适用。
(一)比较法视阈下的诉讼模式
达马斯卡于20世纪七八十年代所归纳的对应英美法系和大陆法系的几组刑事诉讼模式——对抗模式和审问模式，以及在此基础上的当事人主义模式和职权主义模式、同位模式和阶层模式、纠纷解决模式和政策实施模式等被广泛应用(1)对于达马斯卡的刑事诉讼模式的介绍，参见印波：《比较刑事诉讼法的研究进路：从划分模式到探求共性》，载《法学杂志》2012年第2期，第163页。，成为分析认罪认罚从宽制度的重要参考范式。
例如，有研究认为认罪认罚从宽与辩诉交易的本质区别根源于职权主义与当事人主义的区别，辩诉交易制度是当事人主义指导下的控辩协商，而认罪认罚从宽还受到职权主义的评价原则的影响[3]。有研究就对抗协商模式下的美国辩诉交易作了风险分析，认为我国应通过程序来避免无辜者被迫交易、权权交易、权钱交易，也要防止协商性司法造成量刑失衡甚至是冤假错案[4]。有研究基于中德两国刑事诉讼程序均具有职权主义传统，而将我国认罪认罚从宽与德国量刑协商在参与主体、适用阶段、适用条件、协商范围、制度属性等方面进行了全方位比较[5]。笔者也曾在职权主义语境下，系统介绍了德国的量刑协商及其引发的宪法判例，建议我国在探索和践行认罪认罚从宽制度时，借鉴德国的做法，严守既定的法律文本和诉讼传统，通过合宪性审查的方式逐步缩小法律与实践的差距[6]。有研究将我国的刑事诉讼制度纳入强职权主义序列，认为我国认罪认罚从宽制度具有压制性特征和权力支配属性，使得本应享有平等武器的控辩双方陷入“权力主导权利”的境地[7]。
有研究将发源于美国的辩诉交易和大陆法系国家(尤以德国为例)的协商性司法分别界定为效率型与规范型。效率型模式是指制度建构以提高司法效率为主要目标，并相应地放松对实体真实的追求。规范型模式是指立法对协商的权力分配、内容、结果、审查机制施加较多干预，使之符合法治原则。规范型模式更适合我国的现实国情和立法价值取向，但是借鉴过程中不可以忽视效率型模式中的利益共享机制的引导优势[8]。
有研究引入更深层次的模式划分，认为以纠纷解决为导向、强调正当程序的当事人主义制度更加趋向于协商从宽(或议价从宽)模式，譬如美国的辩诉交易；以政策实施为导向、强调实体真实的职权主义制度，以往多用裁量从宽(或定价从宽)模式。但大陆法系越来越趋向于接受前者的模式，譬如德国的量刑协商机制。我国的认罪认罚从宽制度则比较保守，目前还停留在裁量从宽阶段[9]。有研究进一步提出，不应当将认罪认罚从宽限定在大陆法系所对应的模式中，简单套用会影响分析的准确性；德国的量刑协商与美国的辩诉交易的法定性成分都比较弱，均是追逐效率的结果，而我国的认罪认罚从宽制度的法定性成分更强[10]。
基于单一模式划分的局限性，一些研究开始综合运用几类模式划分来探讨当前我国认罪认罚从宽的归属。例如，有研究认为，对抗模式和审问模式、当事人主义模式和职权主义模式主要着眼于刑事审判阶段，而对于刑事司法各主体的组织特性关注较少，由此可增加纠纷模式和调查模式、阶层模式和同位模式两个观察视角。当前，我国的认罪认罚从宽制度以调查模式和阶层模式为建构原则，对于纠纷模式和同位模式的逻辑贯彻不足[11]。
(二)比较法之外的诉讼模式
基于比较法之上的概括受到跨法域的限制，容易湮没法域间的差异，在解释端有时比较牵强，一些体现诉讼结构与功能的新的模式划分得以用于解释认罪认罚从宽制度内外的差异。
例如，有研究将刑事诉讼分为对抗式诉讼和合作式诉讼。对抗式诉讼以不认罪为标志，追诉方认为被追诉方有罪，而被追诉方却认为自己无罪，双方各执一词，对抗贯穿于侦查、审查起诉与审判阶段。认罪认罚从宽则是典型的合作式诉讼，被追诉人自愿如实供述犯罪事实，同意量刑建议，签订认罪认罚具结书，同时真诚悔罪，取得被害人一定程度的谅解。通过认罪认罚从宽的实施，对抗式诉讼所呈现的正三角构造发生转化：在控辩完全一致的情况下，呈现控辩为一方、裁判为另一方的两点一线构造；在控辩接近的情况下，呈现大底角小顶角的高等腰三角形构造[13]。
在合作式诉讼的基础上，有研究将被追诉人与被害人协商、通过刑事和解/调解处理案件的方式称为“私力合作模式”[14]，而将检察官与被追诉人协商，通过辩诉交易、量刑协商等处理案件的方式称为“公力合作模式”[15]。我国的认罪认罚从宽制度实际上是检察官主导下的控辩协商机制，主要发生在审查起诉阶段，达成协议的标志在于犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书。我国的认罪认罚从宽制度中的合作方式相对固定，协商空间较小，从宽基本上属于认罪认罚的法定结果[15]。
有研究认为，合作式诉讼不足以与对抗式诉讼相对，也不足以包含刑事和解、速裁和认罪认罚从宽的集合。相较于立场一致的合作式诉讼，从不同立场出发的合意式诉讼的表述更为贴切。合意式诉讼是指控辩双方在被追诉人承认控诉基础之上形成合意，司法机关据此对刑事案件作出处理。实施认罪认罚从宽制度是合意式诉讼制度化、体系化的开端[16]。
有研究在合意基础之上作了逻辑界分，认为我国的认罪认罚从宽制度同时存在着职权性逻辑和协商性逻辑。职权性逻辑将认罪认罚从宽视为检察机关主导的职权性诉讼活动，而协商性逻辑则将其作为平等主体解决纠纷的合意性或协商性活动。两种逻辑在认罪认罚从宽适用的不同端起到支配作用。整体上来看，协商性逻辑沦为对职权性逻辑的巩固和强化，被追诉人愈发显得被动化、客体化。这容易造成制度适用的混乱、审判权力的不当限缩、检察权力的不当扩张以及被追诉人诉讼地位的恶化等风险[17]。
由此可见，当前关于认罪认罚从宽制度的研究呈现出百家争鸣的良好态势，模式划分可谓百花齐放，但是基本上属于静态的归纳总结。实际上，从动态的观测视角，该领域的研究仍然有较大空间。
二、认罪认罚从宽制度的动态观测视角
制度比较无疑不应限于静态特征，制度衍生、发展的过程是比较的重要对象。刑事诉讼法的形成涉及主要司法职能机构之间的力量博弈，从中也可以敏锐地感知公民基本权利与国家权力之间的对比。相较于其他部门法，刑事诉讼法具有更强的能动性和敏感性，有必要从动态研究范式，尤其是法系分类所依凭的变革视角，分析我国认罪认罚从宽制度的动态特征。
(一)刑事诉讼制度的动态研究范式
有研究颇具启发性地提出，人类早期建立在私主体之间解决侵权问题的弹劾式诉讼模式是刑事诉讼第一范式；在中世纪以后欧洲大陆以及我国封建时期，国家公权力介入后所形成的纠问式诉讼模式是刑事诉讼第二范式；资产阶级革命之后所形成的以法德为代表的审问式诉讼模式和以英美为代表的对抗式诉讼模式共同成为刑事诉讼第三范式；工业化之后基于司法资源的稀缺、案件压力的加大，通过各种方式促使被追诉人认罪，造成放弃正式审判模式的盛行，此即为刑事诉讼第四范式。目前我国的认罪认罚从宽制度归属于第四范式[10]。
该研究运用变迁的视角来做诉讼模式划分，揭示了认罪认罚从宽制度所处的时代背景，值得学习和借鉴。然而，除了该项研究之外，现有的文献中再难有动态观测的范式归纳。尽管我国的认罪认罚从宽制度与美国的辩诉交易、德国的量刑协商等具有一定的同质性，解决相似的问题，但是在推进方式与力度上具有法律变革主义特质。相比之下，两大法系协商性司法的衍生和发展则呈现出渐进主义特征(2)在2021年1月5日与张建伟教授的电话交谈中，他提出的法律自然主义的概念给本文的写作带来较大的启发，谨表谢忱。。我国的认罪认罚从宽制度系国家主导下创设、推动的结果，而非在实践中长期普遍存在，后为司法、立法所确立的结果。回到比较法的原点，这与我国所处的社会主义法系基础不无关系(3)基于文章运用了国际比较法视野下的模式论，在此并没有完全套用本土的话语体系——中国特色的社会主义法治。作为社会主义法的代表性法域，本文对本土话语与西方话语的同质性不再赘述。。
(二)法律变革主义的法系基础
两大法系的概括在早期的比较法研究中就被认为是不充分的。在比较法的经典著作中，大卫和布赖尔利在大陆法系、英美法系之外提出了社会主义法系的概念，认为社会主义法的特点在于变革——即在统一的执政党领导之下通过自上而下的改革建立起法秩序[18]。梅里曼也将当代法律传统划分为大陆法系、英美法系和社会主义法系。他观察到，“在大陆法系法律制度和传统之上适用了一些基本的社会主义原则”，产生了“一个年轻的、充满活力的、具有明显的混合性质的法律传统”[19]。以大陆法系的视角观之，尽管均以成文法为传统，但是相比较而言，社会主义法具有难以置信的试验性。
在我国的话语体系中，这种试验性可以解读为“改革进行时”。改革是我国法律制度演进发展的不竭动力，也是我国法律制度具有的动态特征。“中国特色社会主义法律制度”不是政治口号，而是具有法律变革主义色彩的全新制度体系。相较于以“礼法合一”为特征的传统中国法，社会主义法的本质为我国当前的法律制度改革赋予了更强的动因。
在马克思主义经典理论中，法律不是一个自给自足的体系，而是服务于统治阶级利益的规范集合[20]。在社会主义国家，法律就是要服务于无产阶级，以人民为中心。与此同时，根据辩证唯物主义的精神，马克思主义并非僵化的教条而是与时俱进的。因此，社会主义法的指导理念中一些是不可动摇的，一些则是随着“不断变化的社会需求”不断调整的。正如哈扎德所言, “这是一种固定不变的基础和变动不居的应用程序的混合体……”[21]。基于证实制度优越性的需要，社会主义法具有鲜明的指令性、规划性和能动性——通过自上而下的改革，高效、迅捷地实现法律效果与社会效果的统一。
相较于教义学深厚的刑事实体法，刑事诉讼法则更容易受到政策驱动，体现出更为明显的法律变革主义特质。这种变革并非仅仅是符合当前的社会需要，也是基于权力核心意志，遵循逐级下达执行的逻辑。就我国当前而言，司法改革就是要以习近平总书记全面依法治国新理念新思想新战略为指引，主动融入国家治理体系和治理能力现代化发展大局，不断完善、更新司法制度[22]。有研究鲜明地指出，在刑事诉讼法中确立认罪认罚从宽制度是贯彻落实党的十八届四中全会重大部署的体现。认罪认罚从宽制度有利于贯彻宽严相济的刑事政策，促进社会发展，是中国特色社会主义司法制度的有机组成部分[23]。
然而，在具体论证端，有诸多中国特色话语体系的探讨，但是很少有基于社会主义法基础的分析。有研究隐约提及1996年以前的我国刑事司法与苏联式司法及其社会主义国家学说的关联性，但认为旧有的制度具有非对抗性司法的压制性。旧司法的价值取向是“秩序—效率”，辩护方的权利配置不足或受到抑制，被告人不认罪容易招致更重的刑罚，在刑事政策端体现为“坦白从宽，抗拒从严”[24]。然而，该项研究没有意识到去苏联化并不意味着社会主义刑事诉讼程序性质的改变，也没有理解社会主义司法制度所具有的延续性和变革性[25]。实际上，在认罪认罚从宽制度的提议、试点、立法过程中，传统刑事司法原则与政策的延续性以及认罪认罚从宽推进过程的变革性体现得淋漓尽致。
三、认罪认罚从宽制度的法律变革主义特质
当前，刑事诉讼法之所以规定控辩协商程序，并非出于立法者的任意或偏好，而是基于认罪认罚从宽制度的内在需要[13]。有统计表明，三年以下有期徒刑和缓刑案件比例占到检察系统移送审查起诉案件总量的80%，与此同时，80%以上的案件是认罪案件。结合人案矛盾、司法超负荷运转的情况，有必要及时推行认罪认罚从宽制度[22]。有研究也提出，作为社会控制手段之一，刑事诉讼制度本质上是法律对于特定历史时期犯罪形势的理性回应，特定社会历史时期犯罪形势的变动也必将引发刑事诉讼具体制度的相应调整[26]。然而，认罪认罚从宽制度并没有遵循着自然主义进路，而是改革者锐意进取、强力推动下的成果。以下拟从制度线、适用线以及比较线视角分析认罪认罚从宽制度的法律变革主义特质。
(一)制度线
长期以来，由于控辩协商/合作在我国一直被视为违反基本刑事诉讼秩序，几乎毫无制度生存空间。认罪认罚从宽所部分继承的是坦白从宽及宽严相济的刑事政策，但是后者并没有任何协商/合作特征，其运作逻辑几乎完全是被追诉人单向度的服从。因此，认罪认罚从宽制度是在欠缺控辩协商/合作实践的情形下横空出世的，制度衍生体现出典型的国家主导特征。
2014年10月23日，党的十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》, 在第四部分“保证公正司法，提高司法公信力”部分提出一项重大的改革部署，即“完善刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度”。随后，2015年2月16日，最高人民检察院发布的修订后的《关于深化检察改革的意见(2013—2017年工作规划)》明确了要“推动完善认罪认罚从宽制度”；2月26日，最高人民法院发布的修订后的《关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要(2014—2018)》，也重申了“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”。2016年6月27日，中央全面深化改革领导小组第25次会议审议通过《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，明确了“完善刑事案件速裁程序和认罪认罚从宽制度，对案件事实清楚、证据充分的轻微刑事案件，或者犯罪嫌疑人、被告人自愿认罪认罚的，可以适用速裁程序、简易程序或者普通程序简化审理”。 党中央的决定、中央深化改革领导小组的意见和最高司法机关的规划、纲要承载着中国特色社会主义法治的祈使性话语，表征着立法的正当性和必然性。
2016年7月22日，中央全面深化改革领导小组第26次会议审议通过《关于认罪认罚从宽制度改革试点方案》，提出要通过明确法律依据、适用条件，规范审前和庭审程序，完善法律援助制度等方式，依法、有序、稳步推进认罪认罚从宽的试点工作，体现了社会主义法的试验性和规划性特征。2016年9月3日，全国人民代表大会常务委员会通过了《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》，明确了“试点期满后，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定”。根据司法试点的一贯经验，对于试点成果的总体采纳势在必行，制度改革的全面推行必须成功。
2016年11月16日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发了《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》(以下简称《办法》)，在北京、天津、上海等18个城市进行两年的认罪认罚从宽制度的试点工作。该《办法》重申了试点是落实党的十八届四中全会关于完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度改革部署的重大举措，是依法推动宽严相济刑事政策具体化、制度化的重要探索。公检法司需要分工负责、各司其职，合力推进试点工作；各级应加强对下监督指导，并将试点工作情况向上层报。整个试点进程体现了自上而下的动员性。
2018年10月26日，全国人民代表大会常务委员会最终通过了《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》，固定并拓展了试点成果，将认罪认罚从宽作为刑事诉讼的一项基本原则，并规定了认罪认罚从宽的具体程序。至此，五年磨一剑，认罪认罚从宽制度在程序端实现了立法化。2019年10月24日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合出台了《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》(以下简称《指导意见》)。该《指导意见》除了旨在“正确实施刑事诉讼法新规定，精准适用认罪认罚从宽制度，确保严格公正司法”外，更是“站在推动国家治理体系和治理能力现代化的高度”，要求“各级公检法司都应当充分认识到这项制度的重要意义，统一思想认识，提高办理认罪认罚案件的能力”。2020年12月7日，最高人民法院出台了《关于适用<刑事诉讼法>的解释》，在第十二章专章规定了认罪认罚案件的审理(第347条至第358条)，旨在“最大限度发挥该制度在促进司法公正、化解社会矛盾、优化司法资源配置、创新社会治理方面的功能作用”。
(二)适用线
从“白纸黑字”的规范转入实践中的适用，可以发现更多的法律变革主义元素。在认罪认罚从宽制度实施前也并非完全没有协商性司法实践的出现。2002年3月20日，在25分钟之内审理完结的“辩诉交易第一案”——孟广虎案就是在时任哈尔滨铁路运输中院副院长吉欧以及曾访美考察的黑龙江高院刑庭庭长王树江的推动下轰轰烈烈地开展的，获得了媒体的广泛报道[27]。该项试验很难说是完全基于繁简分流的现实考虑，不无为改革而改革的动机，潜藏着政绩考量。由于辩诉交易分歧较大、欠缺法律依据、违背司法传统和诉讼原则，难以被高层认可。最高人民检察院在系统内部传达基本精神，认为辩诉交易可以研究、探讨，但暂时不能使用，故没能在实践中得以推广[28]。
2016年1月22日召开的中央政法工作会议上，孟建柱书记明确提出，本年度要在借鉴诉辩交易等制度合理元素基础上，抓紧提出认罪认罚从宽制度试点方案，并且在全国人民代表大会常务委员会授权后，选在有条件的地方开展试点(4)孙莹：《中央政法委：推进以审判为中心的诉讼制度改革 防范冤假错案》，载央广网，
然而，在2019年8月底的全国检察机关刑事检察工作会上，张军检察长提出在当年底，全国检察机关认罪认罚从宽制度适用率要达到70%左右的目标。之后，尽管最高人民检察院没有将该指标作为明确的考核要求，但是很多检察院纷纷将其作为“一把手”工程，通过硬性的考核指标、变相的通报排名和持续的督导以实现预期目标。除认罪认罚从宽适用率之外，还有确定量刑建议率、量刑建议采纳率、服判息诉率等考核指标[31]，从一些官方数据中能够感受到明显的变革力度。2019年6月，全国检察环节适用率只有38.4%，最高人民检察院扎实部署后各地积极有效推进工作，12月适用率已达82.9%，量刑建议的采纳率也超过了80%[32]。2019年1月至2020年8月，提出确定刑量刑建议率从27.3%上升至76%[30]。很多地方的数据前后对比则更为强烈，例如，2019年1至9月，吉林省检察机关的认罪认罚从宽制度的适用率只有13.1%，新一任党组要求各级院务必落实认罪认罚从宽制度，经过两个月的努力，在12月底，当月认罪认罚从宽制度适用率已经达到了85%以上(6)孙峰松，孙广硕，张海婷：《认罪认罚从宽制度适用率逐步提升》，载检察日报网，
2020年4月6日，最高人民检察院公布了《检察机关案件质量主要评价指标》，通过选取认罪认罚适用率、提出量刑建议情况等一些特定指标加以组合，实现对办案情况的评价。此外，核心指标“案-件比”实际上也与认罪认罚从宽制度的适用有着密切的关系。“案-件比”是指一定时期内检察机关受理的审查逮捕/起诉案件数与围绕“案”开展的节点性业务活动数的比值。要让“案-件比”趋向于理想的1∶1，其中的一个方法便是通过认罪认罚从宽，使得案与件数趋同[33]。2020年5月11日，最高人民检察院又专门发布了《人民检察院办理认罪认罚案件监督管理办法》，在认罪认罚从宽制度之外又建立了全流程监督管理体系，并对流程监控、案件评查、绩效考核、失责惩戒等问题作出明确规定。各地检察院也通过各种方式推进认罪认罚从宽制度，展示了极强的动员能力。例如，宁夏回族自治区各级检察院均成立了适用认罪认罚从宽制度推进领导小组，由各级院检察长担任组长；实行“反向审核说明”机制，对于未适用认罪认罚从宽制度的案件及未提出确定刑量刑建议的认罪认罚案件，检察官向部门负责人、分管检察长逐案书面说明理由；加强业务督导指导，充分发挥考核“指挥棒”“风向标”的积极作用[34]。
(三)比较线
早在19世纪初的美国，法庭被认为是能够控制犯罪的唯一法定机构。然而，随着案件量激增，查证标准却趋于严格，法庭必须调整处理案件的方式，法庭之外的非正式辩诉交易随之出现[35]。20世纪20年代，全美禁止买卖和持有威士忌酒，出现了因违反禁令的刑事指控，检察官为了寻求快速处理案件，并确保胜诉效果，普遍采取了辩诉交易[36]。1967年，美国律师协会关于刑事司法最低标准的项目以及美国执法和司法总统委员会均宣称，只要妥当实施，辩诉交易是非常有价值的实践[37]。1970年布拉迪诉美国案中，联邦最高法院明确了辩诉交易在刑法及其适用中是天然存在的，全面承认了辩诉交易的合法性(7)See Brady v. United States, 397 U.S. 742 (1970).。
在20世纪70年代，尽管当时有研究称德国没有辩诉交易[38]，但是非正式的协商已经在一些轻微案件中应用，并不断衍生和发展[39]。随着白领犯罪、经济犯罪以及高科技犯罪的增多，取证查证压力越来越大，而获得有罪判决的捷径便是获得被告人的有罪供述，因此，基于有罪供述的量刑协商就越来越常见。1997年，德国联邦最高法院正式承认量刑协商产生于司法实践，宣布如果协商遵守一定规则即合法有效(8)BGH, Case No. 4 StR 240/97 (Aug. 28, 1997), p.43.。然而，这些指导规则没有为实务界广泛认可，非正式的协商仍然大量存在。2005年，德国联邦最高法院再次肯定1997年的裁决，并敦促联邦议会尽快立法，为量刑协商寻求合法性(9)BGH, Case No. SSt 1/04, 50 BGHSt 40 (Mar. 3, 2005), paras.63-64.。 2009年，德国联邦议会最终通过《认罪协议法》，并随后将该法的条款写入《德国刑事诉讼法》[40]。
由此可见，美德等代表性国家的协商性司法均起源于实践，基于实际需要，在积累了大量案例和经验教训之后，才逐渐由隐秘转为公开，由非正式的操作转化为正式的制度。制度生成基本上遵循着自然主义、渐进主义路径。美德两国协商性司法生成之间的差别在于前者的合法性来源于联邦最高法院的裁判肯定，而后者的合法性最终通过立法予以确认。然而，我国的认罪认罚从宽制度则是在中央的部署下，通过短暂的法律试验，横空出世的。尽管我国也面临着刑事案件量激增的问题，亟须繁简分流，但是我国的认罪认罚从宽制度无疑具有较强的管理主义性质，体现出鲜明的国家治理特征。相较于美德等国长期无法可依的状态，我国认罪认罚从宽制度从发端就较为规范，但是从辩证的角度，无疑也缺少了足够的时间沉淀与实践检验。如果说美德等国的制度生成贯穿着实践——规范的自生逻辑，我国的制度则是遵循着阶梯状规范创制秩序。在制度生成后，美德等国协商性司法的扩张推广仍然是基于迅速消化案件的现实需要，并没有外在因素助推，有时还会遭遇各种阻力。例如，在1975年，美国阿拉斯加检察总长就曾禁止所有检察官采取辩诉交易[41]。在2013年时，德国联邦宪法法院就量刑协商的合宪性的诉愿作出审查(10)BVerfG, Case No. 2 BvR 2628/10 (Mar. 19, 2013).。然而，我国的认罪认罚从宽制度则是改革者从法律外的司法管理角度，通过指标考核、评比督查等方式积极引导推进的。认罪认罚从宽制度适用率的疾速提升显然与最高人民检察院强力主导不无关联。一些地方检法机关在推行实施认罪认罚从宽时，有明显的改革政绩和司法责任的考量。
综上所述，我国的认罪认罚从宽制度并非自然演化而成，而是根据中央的战略布局与智慧所提议；在得到了“两高”积极响应后，由全面深化改革小组不断审议、通过改革意见，后转化为试点成果；由全国人大常委会通过后，“两高三部”形成试点工作办法，并最终汇聚到刑事诉讼法中；“两高三部”进一步出台了指导意见和司法解释。疾风骤雨般的制度推进是全面深化改革与全面依法治国的体现，认罪认罚从宽制度的适用也贯穿着变革主义的逻辑。个别地区早期的试验不乏改革政绩的考量。尽管轻刑案件和认罪案件相似的高比率为认罪认罚从宽制度的推广提供了有利土壤，但是制度的广泛适用不完全取决于案件的情况，改革的红利无疑是通过指令性、管理性、层压性的治理方式所实现的，具体包括了逐级指令、指标考核、评比排名、督办督查等法外机制。在推进认罪认罚从宽制度的进程中，也有一些质疑和争论，但是受法律变革主义的影响，认罪认罚从宽制度乘风破浪、势如破竹、迅速推广。与两大法系代表性国家的协商性司法相比，我国的认罪认罚从宽制度推进并非是渐进、自然的，而是通过政法体制自上而下强力推进的，体现出社会主义法的性状及其法律变革主义的特征，具有改革性、规划性和效率性。
四、认罪认罚从宽制度改革进程中的阵痛及其应对策略
认罪认罚从宽制度的推行是中国特色社会主义刑事司法制度的重大完善和创新，是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要举措，丰富了刑事司法与犯罪治理的“中国方案”[30]。尽管改革的红利得到兑现，但是新事物的发展道路不可能是一帆风顺的，认罪认罚从宽制度疾速推进过程中难免产生一些阵痛，需要我们审慎、智慧地予以应对。
(一)认罪认罚从宽制度疾速推进过程中的阵痛
当前，有些地区的认罪认罚从宽制度推进得过急，求功心切，容易造成如下风险。
1.引发违反正当程序、违背被追诉人自愿性的情形
有研究指出，与一些法治发达国家相比，我国是在刑事诉讼“第三范式”发育尚不充分的情况下迈向刑事诉讼“第四范式”的，导致现代性问题与后现代性问题相叠加，由此可能带来更大的背离公正原则的风险[10]。也有研究指出，两大法系国家均是先有正当程序，后有协商性司法，但我国却是在正常程序建设尚未完成之时即推行了认罪认罚从宽制度，早产的协商性司法必然有先天不足，容易加剧控辩势力的失衡，妨碍被告人认罪认罚的自愿性[23]。为即刻实现改革目标，通过数字化管理的方式对认罪认罚从宽的适用情况进行量化，容易导致制度适用的扭曲和变形。受到指标考核和督查的压力，一些办案机关为了适用认罪认罚从宽制度，利用自身的资源优势，通过威胁、引诱、欺骗等方式获取认罪认罚具结，使得认罪认罚自愿性、真实性和合法性的审查形式化[42]。此外，值班律师阻碍委托律师辩护的现象时有发生，严重侵害了被追诉人的辩护权。正当程序无法得到保证的情况下，案件查证的真实性不免受到影响，还有可能酿成冤假错案。
2.引发检察权与审判权、检察主导与审判中心的纷争
激进地推进认罪认罚从宽制度可能引发检察权与审判权、“检察机关在认罪认罚从宽制度中发挥主导作用”与“以审判为中心的诉讼制度改革”孰先孰后的纷争。当前，检察系统在大张旗鼓地提倡认罪认罚从宽制度以及检察主导地位，虽然使得由于转隶而削弱的检察权有所恢复，但同时也将法检两家的矛盾推到了风口浪尖，尤其是量刑主导权的争夺日趋白热化、公开化。最为典型的情况是，法官不采纳量刑建议，也不通知检察官调整量刑建议，直接作出判决。从检察院的角度，根据《刑事诉讼法》第201条的规定，对于认罪认罚案件，法院依法作出判决时，一般应当采纳检察院指控的罪名和量刑建议。法院经审理认为量刑建议明显不当，检察院可以调整量刑建议。而从法院的角度，则认为量刑权是法院所固有的一项职权，法律没有明确规定法院必须采纳量刑建议，也没有规定在量刑明显不当的情况下必须告知检察院调整量刑建议。检法两家就量刑方面的纷争公开化的经典案例便是2019年北京市门头沟区人民法院和北京市第一中级人民法院所审理的“余金平交通肇事案”(11)北京市门头沟区人民法院(2019)京刑初138号刑事判决书；北京市第一中级人民法院(2019)京01刑终628号刑事判决书。。该案除了引发了量刑权由谁主导的争论之外，相关的争论还有如何理解量刑“明显不当”，量刑建议究竟是程序权利还是求刑权[43]，二审法院是否违反上诉不加刑原则，法院是否可以否定检察院的自首认定等[11]。
3.引发刑事实体法上的规范空白与量刑情节评价的争议
当前，认罪认罚从宽制度仅在新刑事诉讼法上有所体现，《刑法修正案(十一)》并没有跟进这一重大改革。在司法适用中，考量的也主要是提高诉讼效率、节约司法资源等程序性、政策性职能，缺乏刑法教义学上的证成。基于认罪认罚从宽制度是一项程序从简、实体从宽的制度，从实体法的角度无疑应当是一种法定量刑情节，需要让被告人获得从宽处罚的实体法激励[44]。改革者并没有通盘考虑认罪认罚从宽的理论自洽性，仅在刑事诉讼法中作了突破，而在刑事实体法上则存在明显的制度真空。当然，改革者有可能考虑实体法的理论禁限，选择了在缺少教义解释的刑事诉讼法领域推进改革，径直将政策作为法律权威[12]。由于认罪体现被追诉人对行为犯罪性质的认识，是悔过态度的外在表现，定义中融合了刑法中自首、坦白条款中“如实供述自己的罪行”的解释[45]，认罪认罚与自首、坦白情节竞合时如何适用，是否产生重复评价问题，究竟应当如何划定从宽的幅度也是刑法及其理论应当解决的问题。《指导意见》第8、9条虽然就认罪认罚从宽的量刑情节性质，与自首、坦白情节竞合时如何适用作了原则性规定，但是缺乏有力、详细的解释，且未能得到刑事实体法上的呼应，因此很多司法人员也无所适从。
(二)缓解改革中阵痛的整体方案
对于法律变革主义支配下认罪认罚从宽制度推进过程中的阵痛，任何一劳永逸的做法可能都是不切实际的，笔者建议整体上通过下列方案予以缓解应对。
1.行稳致远，严守正当程序底线，加强对案件质量和效果的考核
基于认罪认罚从宽制度的改革完善是一项系统工程，在控辩失衡的情况下，更需要稳妥地予以推进，否则容易对初具雏形的正当程序造成巨大损害[23]。刑事业务指标考核是数字化管理在刑事司法中的运用，是具有中国特色的司法管理体系的一部分。在司法改革推进过程中，废除考核指标容易造成集体惰性，无疑是不太现实的举措。寻求指标的优化和综合配比适用是相对合理的选择。一则对于认罪认罚从宽制度的适用率以及量刑建议的采纳率不宜予以强制性考核，作为统计性指标较为适宜；二则即便要进行考核，也不宜设定过高的指标任务，增长率应当在一个合理的区间范围；三则应当重点加强对于案件质量和效果的评价，对于有可能不尊重被追诉人认罪认罚自愿性的案件要重点评查，坚决杜绝为了繁简分流而酿成的冤假错案；四是树立以人民为中心的理念，践行“枫桥经验”的治理理念，大力推进诉源治理工作，在大力推进“案-件比”考核的背景下，加强释法说理工作，从而确保认罪认罚从宽案件的社会效果[22]。
2.协调检法之间的职权关系，建立检察权与审判权的良性联动机制
在原有的审判中心改革框架中植入检察主导的认罪认罚从宽制度，应当考虑制度的适应性。当前，对于非认罪认罚案件，仍然应当着力于改变诉讼制度的流线型结构，树立起真正的三方构造，改造案卷中心主义，实现庭审的实质化。对于认罪认罚的案件，可以稳步地推进检察机关的主导体系建设，并建立检察权与审判权的良性联动机制。要切实考虑我国公检法三机关相互配合、相互制约的关系格局，可以由政法委牵头，制定在落实认罪认罚从宽制度中协调检察权与审判权关系的具体规则。一则在统筹之后，省级检察院可以与本省高级法院召开联席会议，协调将量刑建议采纳率等纳入法院的业绩考核指标，并确定改变量刑建议时需逐级报上一级法院备查；二则可以由同级政法委主持，在平级检法之间召开认罪认罚从宽制度联席会议，细化检法之间的协商机制，明确法院认为量刑建议明显不当时与检察院的沟通机制和具体时间；三则结合公诉与审判的实践，系统梳理常见罪名的量刑标准，从而在检法两家之间达成量刑尺度上的共识，包括主刑、附加刑和执行方式等方面尽可能予以明确[43]。
3.填补刑事实体法上的规范空白，确立认罪认罚量刑情节的优位性
根据罪刑法定和罪责刑相适应原则，认罪认罚从宽作为一个量刑情节应当在实体法上有所体现，且应当有相应的量刑理论予以支撑。在立法体例上，应当在《刑法》第67条的自首、坦白条款之后，单列第67条之一，将认罪认罚作为一项单独的量刑从宽情节予以规定，即“犯罪后自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以从轻、减轻或者免除处罚”。将《指导意见》第8、9条融入刑法中尚不足以应对所有的情形。如果将行为样态加以解析，认罪认罚容纳坦白，但是与自首则是交互竞合关系，但在重叠时不宜重复评价，而应当优先适用认罪认罚从宽。在从宽幅度设计上也应当运用刑罚的并合主义，不能突破责任刑的上限。自动投案型认罪认罚的从宽幅度要高于自首及被动投案型认罪认罚。被动投案型认罪认罚的从宽幅度要高于坦白[46]。自首与被动投案型认罪认罚相比则需要加以权衡，不可以认为后者一定比前者的从宽幅度要大。自首意味着自愿使罪行受到公安司法机关的合法控制，有助于案件及时侦破与审判；被动投案型认罪认罚也要区分认罪认罚的诉讼阶段，且真诚悔罪的程度和认罚的力度可能有所不同。
在法律变革主义的驱使下，认罪认罚从宽制度成绩斐然，然而所产生的问题绝不仅是上述三点，本文仅列明较为突出的几项问题。认罪认罚从宽制度究竟是独立制度，还是综合性制度？认罪认罚从宽制度是否限制被告人的上诉权？值班律师究竟应该如何定位？法律帮助究竟是何性质[10]？这些问题均需要在刑事一体化的视野下，逐一研判，寻求解决之路径。
当然，我国的认罪认罚从宽制度的衍生和实施仍然有其保守和冷静的一面，既没有如同西方诸国一样，将之用于解决定罪证据不足的问题，也没有将之作为罪名的交易，从而确保了事实清楚、定性准确、量刑适当的核心价值得到维护。当下，我们需要做的是充分发挥法律变革主义的积极作用，通过整体规划，有计划、有步骤地推进认罪认罚从宽制度的改革，充分体现社会主义司法制度的优越性；与此同时，也需要尽可能减少过度激进、擅断造成的法解释力匮乏和制度矛盾。实际上，无论是美国的辩诉交易、德国的量刑协商，还是任何一个国家的协商性司法，都经历了漫长的制度衍生过程，也都遭遇了一些不适(12)譬如，在美国辩诉交易的发展史中，出现了不少通过罪名数量增减压迫性交换有罪供述的情况。See, e.g., Blackledge v. Perry，417 U.S. 21 (1974); 在德国量刑协商的发展史中，也有通过量刑剪刀差迫使被告人认罪的情况。See Rauxloh, Regina E. Plea bargaining in Germany—doctoring the symptoms without looking at the root causes. Journal of criminal law (Hertford), 2014 (5): 392-406.，只要我们能够发现实践中的症结和理论中的盲区，吸取域外的经验和教训，及时查漏补缺，不断健全完善认罪认罚从宽制度，就可以缓释法律变革主义的阵痛，真正体现制度自信。
