论动产善意取得的交付要件

李培根

(北京大学 法学院，北京 100080)

《民法典》第311条规定，“交付”是不需要登记的普通动产善意取得的构成要件。依据体系解释方法，该条中“交付”的内涵应当与《民法典》第二编第二章第二节“动产交付”中的“交付”相同，包括现实交付、简易交付、指示交付和占有改定四种交付方式。第二编第二章第二节“动产交付”中的“交付”是动产物权“设立和转让”的构成要件，“交付”的内涵是针对基于法律行为的动产物权而规定。善意取得作为物权变动方式，具有基于法律行为和法律规定的双重属性。同一法律概念在不同法律规范中可能具有不同含义，体系解释的结论需要接受规范目的解释的检验。善意取得规范是法律规定的物权变动依据，具有不同于《民法典》第224条的规范目的。《民法典》第311条中“交付”的内涵，应该结合动产善意取得制度的规范目的确定。

一、权利外观理论之反思

善意取得制度植基于信赖保护原则之权利外观原则或称为权利外观理论。[1]我国涉及普通动产物权变动的规则都规定了交付要件,交付乃占有之移转，物权变动将在占有状态上有所反映,因而占有是动产物权的表征方式。[2]权利外观理论以占有外观的公信力为出发点，认为对动产的占有是拥有其处分权的权利外观，动产善意取得制度的正当性是保护买受人对无权处分人对标的物的占有这一权利外观的信赖。

将“对占有外观的信赖的保护”作为善意取得的规范目的，容易导致对“善意”要件的僵化理解。保护对占有外观的信赖，意味着法律对买受人注意义务的要求是注意到标的物的占有情况，只要买受人确认无权处分人占有标的物即为善意。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释(一)》(以下简称《物权编司法解释(一)》)第14条规定的善意指向的对象是转让人的处分权而不是其对标的物的占有。对于让与人占有动产的信赖，是善意取得的必要条件，但要提供到何种程度的保护，可以有差异。[3]1755对于“合理的价格”，信赖原理难以解释，如果认为价格不合理，表明买受人可能知道或者应当意识到处分人无处分权，则该要件可以被“善意”要件吸收，没有独立的规范目的。对于“交付”要件，信赖原理也无法涵盖，导致善意取得中的“交付”要件被认为与基于法律行为的动产所有权变动的交付要件无异，不具有独立的规范目的。

二、善意取得法定要件规范目的的阐释

善意取得作为一种法律规定的特殊所有权变动方式，属于所有权的原始取得。由于缺乏所有权人的意志，就其经济本质而言，善意取得是一种所有权的法定配置。一般动产所有权善意取得的三个法定条件的规范目的，可以在降低交易成本和实现更有效率的资源配置中获得解释。

(一)买受人的善意

买受人善意的标准本质上是对买受人施加的注意义务的标准，法律对注意义务的要求越高即善意的标准越高。理论上，买受人的注意义务存在着从上帝到不存在之间的无数个刻度，例如专业商人的注意义务、一般理性人的注意义务等等。法律对买受人要求的注意义务越高，则买受人在交易时需投入的查明标的物的真实所有权人的调查成本越高，而所有权人将标的物委托给他人占有时需要付出的监管成本越低。

如果买受人被苛以“上帝般的注意义务”，则买受人不可能是善意的，善意取得制度无适用的余地。所有权人可以放心地将其动产委托给其他人占有，但是所有买受人在购买动产时得不计成本地查明标的物的真正所有权人，或者直接放弃购买特定动产。相反，如果买受人不被苛以任何注意义务，则买受人不需要调查标的物的所有权归属，但是所有权人却无法避免因他人无权处分而丧失所有权。善意取得的构成并不取决于出让人是否曾经取得过占有，这仅仅是认定是否构成善意的事实问题。[4]基于法律行为的动产所有权的变动以交付为要件，而交付即是占有的转移，所以有权处分人是标的物的占有人。将查明标的物的占有关系作为买受人最低限度的注意义务，是一种可行的法律政策选择。

《物权编司法解释(一)》第15条对善意的要求是“不知转让人无处分权，且无重大过失”。根据第16条，在认定受让人具有重大过失时，不限于处分人对标的物的占有，还需要考虑交易的对象、场所或者时机等是否符合交易习惯。买受人的注意义务高于底线注意义务。买受人法定注意义务的上升，伴随着所有权人监督成本的下降和买受人调查成本的上升。法院可以根据案件实际情况，在底线注意义务之上，合理确定买受人的注意义务以判断其是否为善意，从而降低所有权人的监督成本和买受人的调查成本之和，降低社会总成本。

所有权人的利益只是单个所有人的利益，而交易第三人的信赖利益体现的是一种群体的交易安全和公共利益。[13]448法律对买受人注意义务的规定，是在所有权人和买受人之间分配交易成本。潜在买受人调查成本的权重大于监督成本，实现社会总成本最小的注意义务值会更靠近买受人的调查成本低的一端。所谓善意取得制度的目的是保护交易安全，只是在调查成本权重大于监督成本这一社会现实的给定条件下，社会总成本最小化这一目的的体现。

(二)合理的价格

与德国、日本、我国台湾的民法承认善意取得可以发生在无偿行为领域的理念不同，对于构成善意取得的交易行为，我国不仅要求有偿，而且强调价格合理。[5]买受人愿意为购得标的物付出的边际成本，不会低于他获得标的物所有权所能带来的边际收益。有偿的交易可促使资源流动到对该物评价最高并愿付价格最高的人手上，达成配置效率，增进社会福祉。[3]1794保护资源的效率配置，避免无权处分人和买受人投入的交易成本白白浪费以及解决纠纷所需的成本，都是适用善意取得使买受人获得标的物所有权的正当理由。如果无权处分人例外地不追求高的收益，例如出于感情因素而低价出售甚至赠与，则其与买受人达成的交易不具有合理的价格，意味着不能保证资源的效率配置，此时适用善意取得的必要性降低。无权处分人与买受人达成的交易是否具有合理的价格，是交易是否实现资源的有效配置的指标。“合理的价格”要件的存在表明，保证资源的有效配置是适用善意取得制度的一项正当理由。

(三)标的物的交付

根据《民法典》第224条“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但是法律另有规定的除外”，交付是基于法律行为的动产所有权变动的生效要件。讨论一般动产善意取得的交付要件，需要回答的第一个问题是，《民法典》第311条对一般动产的善意取得规定交付要件，是对动产所有权变动的一般规则的重复，还是具有独立的规范意旨。

所有权变动的公示性要求，是因为所有权具有对世性，所有权的变动不仅会直接影响到交易双方，还会间接影响到交易外的第三人，例如原所有权人的债权人、买受人的债权人、标的物的潜在买受人等等。所有权的良好公示有助于降低交易外的其他人了解所有权归属的调查成本，从而有助于降低交易成本。由于现代社会动产的直接占有和所有的分离成为常态，而动产是通过直接占有公示其所有权，导致动产所有权公示性不足的问题出现。降低交易外第三人的调查成本以降低社会整体的交易成本，是善意取得制度应当追求的目标。对特定的交付方式适用善意取得能够降低交易外第三人的调查成本，则认定其属于《民法典》第311条第1款第3项中的“交付”，反之，则没有理由认定其属于《民法典》第311条第1款第3项中的“交付”。

三、交付要件内涵之争论

观念交付，是指动产占有在观念上的移转而非现实上的移转。我国《民法典》规定了简易交付、指示交付和占有改定三种观念交付方式。《物权编司法解释(一)》第17条表明，简易交付和指示交付都可适用善意取得制度。对于占有改定可否适用善意取得则缺乏明确规定，法官在裁判活动中无法可依，往往得出截然相反的结论。①学者也是各持己见。

(一)占有改定肯定说

善意取得并非所取得之占有的效果，而是存在于让与人之占有之效果，无权处分人所存在之占有表象，具有使信赖此点之人取得物权之效力。[6]依占有改定方式交付，没有发生占有的现实转移，而将占有遗留在无权出让人处，会由于占有改定这种观念交付方式固有的因欠缺公示方法而无法对抗善意第三人的不足，但非不能对抗原所有权人。[7]占有公信力孕育出了善意取得制度，公信力的价值取向不是取得占有的效力，而是信赖占有的效力。受让人实际占有动产，只是动产物权变动的条件，而不能作为善意取得的构成要件。[8]

“肯定说”，是通过对善意取得和一般的基于法律行为的所有权变动的对比，得出其结论的。善意取得和一般的基于法律行为的所有权变动的区别仅在于原所有权人所有权的存在，但是善意取得制度基于对第三人对无权处分人占有的信赖的保护，切断了原所有权人的追索。既然善意受让人取得占有是物权变动公示的要求，而占有改定本是法律认可的一种交付方式，肯定说就应是逻辑的必然。[9]“肯定说”以权利外观理论为出发点，将善意取得的成立仅仅建立在与交付方式无关的“第三人对无权处分人占有的信赖”这一基础之上，得出占有改定能作为善意取得的交付方式的结论，属于循环论证。

(二)占有改定否定说

1.“出让人彻底丧失占有说”

为解释《德国民法典》第933条和934条的立场差异，罗士安通过对民法典立法资料的考察，主张933条和934条的立场都是立法者慎重考虑之后的决定，而是具有统一的标准，即在让与人曾为占有人时，让与人须完全/彻底地丧失其占有。[10]在指示交付情形中，无权处分人不仅为买受人创设了间接占有，而且自己丧失了对标的物的间接占有，可以发生善意取得的法律效果。而在占有改定的情形中，无权处分人仍然保留着对标的物的直接占有，并未放弃对标的物的占有法上的关系，仅仅为买受人创设间接占有，不足以发生善意取得的法律效果。

《德国民法典》明确规定了采用占有改定方式交付不能适用善意取得，而出让人为间接占有人时采用指示交付可以适用善意取得。法律解释者用“出让人彻底丧失占有说”来合理化法律的这种规定并无不妥，但是该说不能为法律的规定提供正当性支持。在我国法律未明确规定占有改定能否作为动产善意取得的交付方式的情况下，“出让人彻底丧失占有说”不能作为得出某一特定结论的理论依据。

2.“取得占有说”

有学者从所有权变动的一般规则这一路径思考“占有改定能否适用善意取得”，提出“取得占有说”。善意取得的构成，需要善意第三人取得占有，而买受人在占有改定情形中无法取得占有，不能成立善意取得。无权处分人在采取占有改定的方式处分标的物时，并没有改变原权利人间接占有的状态，原权利人透过处分人之占有没有消失，占有并没有被切断，此种情况下新的间接占有应也不能建立，故第三人不可能取得占有。[6]38买受人不能取得对标的物的间接占有，不满足作为所有权变动规则的取得占有要件，所以无法成立善意取得。

“原权利人的占有没有被切断，新的间接占有应也不能建立”这一论断，不符合设立间接占有的一般规则。间接占有的成立需具备三个要件：占有媒介关系、他主占有的意思和间接占有人对直接占有人的返还请求权。[11]无权处分人与买受人之间采用占有改定交付方式时，满足成立间接占有的三个要件，买受人能够取得间接占有。“取得占有说”创设了一条占有法上关于间接占有成立的特殊规则：只要出让人仍是所有权人的占有媒介人，即应否定第三人取得间接占有。该观点在德国法上被称为“同一性理论”，间接占有与揭示其特征的返还请求权具有同一性，只要返还请求权存在，则直接占有人就不能单方面终止占有媒介关系，因而不能成为另一个人的占有媒介人。[12]该理论不符合《德国民法典》第868条规定的文义，间接占有的存在取决于占有媒介意思的存续：占有媒介人不受制于间接占有人的返还请求权，可以通过放弃其占有媒介意思单方面消灭间接占有。为了回答占有改定能否作为善意取得的交付方式问题而采纳“取得占有说”，得先承认“同一性理论”，这无异于用一个问题来回答另一个问题。

3.“自甘风险说”

所有权人将动产托付于他人占有时，对于所托非人的风险具有可支配性，其自愿地让自己的物脱离自己占有而交由他人占有时，即应当意识到存在该物被他人无权处分的风险，是自甘风险，应当承受可能的不当利益。[3]1749在占有改定的情形中，所有权人将标的物的占有转让给无权处分人是一种自甘风险，而买受人选择占有改定这种交付方式将标的物的直接占有留在无权处分人处同样是一种自甘风险。法律没有厚此薄彼的道理，不能适用善意取得以剥夺所有权人的所有权。

在当今的社会现实下，所有权人将动产交予他人占有是普遍存在而且必须存在的社会现象，法律没有理由做出否定性评价。所有权人将标的物交予他人占有尚未成为社会一般公众认知中的高风险事件，法律不能仅仅因所有权人从事这一行为就拟制其自甘风险。而且“自甘风险说”对于买受人接受占有改定这一交付方式时所应预见的风险，认识不准确。在一般的基于法律行为的所有权变动中，占有改定是法律承认的交付方式。善意的买受人认为出让人是有权处分，则其所应预见的风险仅仅指向，将标的物的直接占有留于出让人处时，出让人可能将标的物无权处分的风险，而不可能指向因为占有改定导致自己无法善意取得标的物。买受人接受占有改定这一交付方式时所自愿承担的风险与是否应适用善意取得无关。

四、依第三人调查成本确定交付要件内涵

(一)“第三人调查成本说”概况

动产善意取得以交付为要件，主要目的在于实现善意受让人对动产的占有，形成受让人享有物权的权利外观，使第三人能够知悉动产物权已经发生变动。[13]占有改定中，出让人与受让人约定不进行实际交付，而是将受让人由直接占有人变成间接占有人，人对物的占有状态和事实支配关系并未发生变化，第三人无法知晓此种权利关系的客观状态。[14]《民法典》第311条第1款第3项具有独立的规范目的，即降低交易外第三人的调查成本以降低社会整体的交易成本。

交易外的第三人查明标的物所有权归属的调查成本取决于直接占有人与所有权人之间的紧密程度。善意取得与基于有权处分的所有权变动的不同之处，不仅在于处分人欠缺处分权，还在于处分人往往是不诚信的，即明知无处分权而为处分。直接占有人与所有权人之间的紧密程度受到两个因素的影响：双方间间接占有关系的层数和不诚信人的介入。交易外的第三人可以通过直接占有这一事实状态轻易找到标的物的直接占有人，然后需要通过与直接占有人接触找到标的物的所有权人。所有权人与标的物的直接占有人间的间接占有关系层次越多，交易外的第三人查明标的物所有权归属情况的调查成本越高。当标的物的直接占有人或中间的间接占有人不诚信时，他对交易外的第三人隐瞒或编造自己是为何人占有标的物的行为也会导致交易外第三人的调查成本上升。

(二)占有改定之排除

“降低调查成本说”具有实质意义上的正当性，而且能对现行法做出妥当的解释，应当从“降低调查成本说”出发，判断占有改定能否作为一般动产善意取得的交付方式。

在占有改定情形下，标的物的直接占有在买受人与无权处分人达成交易后仍处于无权处分人处，买受人仅获得建立在无权处分人内心占有媒介意思基础上的间接占有。所有权人与受让人对转让物处于同等接近的占有状态：两者都通过出让人行使间接占有。[15]如果不能适用善意取得：标的物的所有权仍然归属于原所有权人，交易外的第三人要查明标的物的所有权，需从无权处分人这一直接占有人处上溯至原所有权人，而且无法预期不诚信的无权处分人是否会告知原权利人的存在。如果能适用善意取得：标的物的所有权归属于买受人，交易外的第三人要查明标的物的所有权，也需从无权处分人这一直接占有人处上溯至买受人，而且同样无法预期不诚信的无权处分人是否会告知买受人的存在。交易外的第三人查明标的物的所有权人需付出的调查成本不会因为善意取得的适用与否而不同。善意取得制度无法发挥促成权利和占有复合的作用，不诚信的人继续作为直接占有人可能继续进行无权处分，导致“恶行”层出不穷[16]。法律如果允许占有改定人成为善意取得人，信赖利益的被保护者会同时扮演着信赖利益破坏者的角色，违背朴素的生活哲理。[17]

降低第三人的调查成本，是动产善意取得制度信赖保护、维护交易安全和降低交易成本等制度目的的应有之意。承认占有改定作为一般动产善意取得的交付要件无法降低交易外第三人的调查成本。虽然《民法典》第311条第1款第3项的“交付”要件在文义上包含占有改定，但是承认占有改定作为善意取得的交付方式不符合善意取得制度的目的。对于该“隐蔽型漏洞”，应当通过目的论限缩的方式将占有改定排除在《民法典》第311条第1款第3项的“交付”之外。[18]

总之，将一般动产善意取得中所有权人和买受人间利益冲突的解决简单地诉诸于信赖保护、交易安全这类价值目标而不做精致的分析，无法妥当解释法律规定的三个法定要件。对于占有改定能否作为善意取得的交付方式，需要求诸于目的解释方法。基于经济分析的思路，一般动产善意取得的三个法定要件具有各自的规范目的。“交付”的规范目的是降低第三人调查成本。占有改定作为一般动产善意取得的交付方式，不能降低交易外第三人的调查成本。因为不符合《民法典》第311条第1款第3项的规范目的，应当通过目的论限缩的方式将占有改定排除在该项中的“交付”之外。

注释：

(1)例如，陈际飞与日精树脂工艺(香港)有限公司,澳普科技有限公司,鲍华俊,深圳市讯杰塑胶有限公司买卖合同纠纷案(2013)深中法涉外终字第102号，法院认定占有改定适用善意取得制度；恒信金融租赁有限公司与江阴市雪渊纺织有限公司、陈雪忠等融资租赁合同纠纷案(2013)黄浦民五(商)初字第6265号，法院认定占有改定不适用善意取得制度。