论标准必要专利反向劫持规制

王雅芬，王 颖

（浙江工商大学知识产权学院，浙江杭州 310018）

众所周知，技术标准是公共产品或准公共产品，具有相当强的社会公共管理属性，而专利权则是为激励创新而产生的具有合法垄断性的私人财产权［1］。因此，技术标准与专利的结合本就存在社会公共利益和私人利益的内在冲突；同时，专利技术标准化的过程中又存在各方主体基于自身利益的博弈，势必会产生单方主体利益失衡的现象。随着标准必要专利（standard essential patent，SEP）技术被愈来愈广泛地应用于商业市场中，与之相对应的一系列问题也随之而至，其中最为主要的是专利劫持和FRAND 劫持（fair,reasonable,and non-discriminatory holdup；公平、合理和不带歧视性劫持）。专利劫持已被大多数学者接受并进行了深入研究，但是反向的标准实施者对专利权人的FRAND 劫持至今仍较少有人探讨。可是近年来，发生在全球市场的无限星球诉华为案、苹果诉三星案、微软诉摩托罗拉案以及华为与中兴案等都显示技术标准中FRAND 劫持的存在，且发生频率亦越来越高。标准实施者为能够省去或少付标准必要专利许可使用费，利用FRAND原则采取拒绝协商、提起虚假诉讼或使用竞争规则的手段以应对专利权人提出的要求支付专利许可使用费的请求，这显然不利于技术标准的推广和专利技术的商用化运营。但是现阶段涉及FRAND 劫持的研究多是与专利劫持相比较，如胡允银等［2］的研究，以及标准必要专利许可使用费的确定和对于其禁令救济的适用，如祝建军［3］和王晓晔［4］的研究。学者Li［5］较早注意到了FRAND 劫持中专利权人存在利益受损的风险和可能，探讨了FRAND 劫持的表现及其产生原因，并创造性地提出了一套面向程序正义的“通知与反通知”规则以解决专利劫持与FRAND 劫持的问题，但是对于FRAND 劫持的研究还是存在空白之处，如对FRAND 劫持本质属性的探讨以及如何救济FRAND 劫持中受到损害的专利权人。本研究从FRAND 劫持的本质属性入手，研究其与普通专利侵权相比存在的特殊性，同时通过梳理美国和德国规制FRAND 劫持的相关规则，进一步提出有关建议。

1 FRAND 劫持的法律属性

专利劫持是一种违约行为，也是权利滥用行为［6］。与专利劫持不同，FRAND 劫持的法律属性是什么呢？下面对此进行分析。

1.1 FRAND 劫持本质上属于专利侵权

FRAND 劫持，也称专利反向劫持，即未经专利权人许可，标准实施者持续使用专利，而在必要专利权人要求协商时，又以许可条件无法达成一致为由，采取手段拒绝协商、拖延许可，以达到降低专利许可使用费的目的。从其含义和表现形式看来，FRAND 劫持行为本质上依旧是一种专利侵权行为，可是，它和传统的专利侵权行为又存在区别。FRAND 劫持行为发生在标准必要专利技术的应用推广过程中。众所周知，在专利技术标准化过程中，大多标准组织的知识产权政策要求专利权人作出FRAND 许可承诺，并对其所有专利技术进行披露［7］，这是专利权人加入标准组织时所负担的义务。作出FRAND 许可承诺即表明专利权人会依据公平、合理、无歧视的原则进行专利许可，这实际上是对专利权行使的限制。若专利权人提出的专利许可使用费过高，则不符合FRAND 原则，在这种情况下，专利权人提出侵权诉讼，标准实施者就可以专利权人违反FRAND 许可承诺为由提起专利权滥用的抗辩。影响FRAND 劫持行为侵权认定的另一个重要因素是专利权人是否完全披露其专利技术。这在我国2015 年国务院法制办发布的《专利法修订草案》（送审稿）中曾新增的第85 条有所体现：加入国家标准的专利权人若在标准制定时不披露其拥有的专利即视为许可该标准实施者使用其专利技术。这也就是说，自然不存在标准实施者的侵权行为。虽然该法条最终并未被采纳，但是，国家标准化管理委员会、国家知识产权局早在2013 年就联合发布了《国家标准涉及专利的管理规定（暂行）》，其中第5 条及第6条首次明确在国家标准制定和修订中，参与标准制定的组织或者个人应当尽早披露专利信息，未按要求披露其拥有的专利，要承担法律责任。且从2016年3 月发布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《最高院司法解释（二）》）第24 条第1 款的规定可以反推：如果推荐性国家、行业或者地方标准未能明示其涉及的必要专利信息，被诉侵权人以实施该标准无需专利权人许可为由，抗辩不侵犯该专利权的，人民法院可予支持。因此，虽然FRAND劫持行为本质上属于专利侵权行为，但不能简单地把FRAND 劫持行为同传统专利侵权行为混同、适用普通的侵权救济方式，而是需要在实践中根据具体案件事实，考虑标准的性质、类型、制定过程等再加以确定［8］。

1.2 FRAND 劫持的救济方式存在特殊性

当FRAND 劫持行为被判定为侵权时，法院对专利权人的侵权救济方式包括禁令救济和损害赔偿。由于标准必要专利具有特殊性，从而对侵权救济的适用也和普通专利侵权存在区别。

1.2.1 对FRAND 劫持的禁令救济严格于一般专利侵权

禁令救济，即要求标准实施者停止侵权行为、不再实施相关专利技术。我国法律规定，只要专利侵权行为一经认定，即可要求被控侵权人停止侵权行为。然而近年来，法院作出的一系列判决逐渐将国家利益和社会公共利益纳入了禁令适用的审查因素：若适用禁令会严重损害上述利益，则对于禁令可以不予适用。那么具体到标准必要专利侵权行为禁令救济的适用，由于标准的制定宗旨要求以最小的成本推广技术标准的普遍适用，专利技术被纳入标准后也拥有了技术标准的内在要求，此时对FRAND 劫持行为直接实施禁令救济将导致他人无法实施技术标准、造成当事人前期的投资成本无法收回，同时不利于技术标准的推广利用，损害社会公共利益和消费者福利，从而，对于技术标准化中禁令救济的适用不能等同于普通专利侵权行为直接适用禁令救济的规则。

此外，标准实施者是基于对技术标准的信赖而对其中的专利技术进行实施，该信赖基础一方面来自于技术标准的公益属性，另一方面则来源于专利权人对标准组织曾作出的FRAND 许可承诺，声明其会基于公平、合理及无歧视的原则进行许可。若法院只是对标准实施者的行为进行侵权审查，而不考虑必要专利权人在专利许可过程中所作的行为是否符合FRAND 原则，直接对专利侵权行为判决适用禁令，这会损害标准实施者的信赖利益，不利于今后标准的推广实施；同时，会使专利权人在标准必要专利许可谈判中的谈判能力又获得极大提高：专利权人可运用禁令威胁标准实施者接受其提出的许可条款，导致最终确定的专利许可使用费远高于合理的许可使用费。所以，对于FRAND 劫持行为禁令救济的适用，当谨慎处理。

1.2.2 对FRAND 劫持的损害赔偿规则不同于一般专利侵权

在传统的专利侵权纠纷中，损害赔偿是对专利权人所受损害的补偿救济，是最为常见的救济方式之一，它与禁令救济不存在先后之分，而是由当事人自行选择决定。对专利侵权行为损害赔偿的计算方法依次包括：因侵权遭到的实际损失、侵权所获得利益、参照专利许可使用费的倍数以及法院的酌情确定。对于标准必要专利侵权行为，适用损害赔偿的计算方法是否与一般专利侵权损害赔偿规则一致呢？专利权人因专利技术纳入标准而获得了相对优势地位，其专利技术因为广泛使用而获得了更多的专利许可使用费；而为了限制专利权人的许可权利，FRAND 许可承诺是专利权人在加入标准组织时要求作出的，以达到平衡专利权人和标准实施者利益的目的。对于FRAND 原则下的损害赔偿如何确定，美国华盛顿大学竹子俊中教授认为标准必要专利的损害赔偿请求必须在FRAND 条款规定的范围之内，且损害赔偿的数额一般情况下不得超过 FRAND 许可费，不过在特殊情况下可以适当调整［9］。显然，标准必要专利虽加入标准，但仍脱离不了其还是专利技术的本质，受专利法的规制，从而专利许可使用费应当基于专利技术自身的价值确定；同时由于技术标准的公益属性，不论是其专利许可数额还是损害赔偿数额，都因其加入标准而遭到限制，加入标准除了获得数量上的许可优势，更多的还是为了社会公益以最小的成本推广实施专利技术。所以，对于专利侵权行为损害赔偿数额的确定显然与符合FRAND 原则的专利许可使用费相关，而这一专利许可费的确定又需要考量很多因素，包括专利对标准、标准对产品的贡献度等各种复杂因素，从而对标准必要专利侵权损害赔偿数额的确定也需要考察很多复杂因素，不同于普通专利侵权损害赔偿。

2 国外代表性FRAND 劫持规制考察

为了更好地对FRAND 劫持进行规制，有必要对其他国家对FRAND 劫持的规制进行考察。本研究选择有代表性的英美法系国家美国、大陆法系国家德国进行分析。

2.1 美国对FRAND 劫持的规制

美国对于技术标准化中专利侵权行为的规制主要有禁令和损害赔偿两种方式。当损害赔偿等其他救济方式无法弥补权利人损害时，禁令救济才得以适用。禁令是法院依据衡平法原则判决的，针对未来可能发生的专利侵权行为的救济，属于事前救济方式；损害赔偿则是法院依据普通法原则作出的，针对已经发生的专利侵权行为给原告造成的损失进行补偿，属于事后救济方式。

2.1.1 禁令救济

《美国专利法》第283 条规定，具有管辖权的法院可依照衡平原则，以法院认为合理的条件发出禁令，以防专利权赋予的任何权利受到侵害。衡平法原则是2006 年美国联邦最高法院通过eBay v.MercExchange 案1)（以下简称“eBay 案”）要求弗吉尼亚东部地区法院适用的。eBay 案推翻了联邦巡回上诉法院多年来坚持的禁令适用一般规则化，即一旦专利权效力和侵权被确认就会颁发永久禁令，重新确定了授予专利权人禁令救济的标准。法院授予禁令救济需仔细审查专利权人的条件是否符合4个要素：（1）专利权人遭受了无法弥补的损害且在未来仍存在受侵害的风险；（2）专利权人遭受的损失无法用损害赔偿救济填平；（3）考虑专利权人和被控侵权人的具体处境，提供衡平救济；（4）禁令的颁发不会对社会公共利益造成损害。由此可见，在决定是否适用禁令救济时，美国法院会基于利益平衡的考量行使自由裁量权，并不当然授予禁令救济。

那么当专利技术与标准结合后，对于技术标准化中的FRAND 劫持行为构成侵权又是如何处理？是否适用禁令救济？以Apple v.Motorola 案为例。2010年10 月29 日，苹果公司在美国威斯康辛州西部地区的联邦法院起诉摩托罗拉公司的智能手机侵犯了其3 项专利，摩托罗拉公司则利用美国国际贸易委员会（以下简称“ITC”）的调查反诉苹果公司侵犯其6 项专利，而且双方均向法院提出了不侵权和专利无效的确认判决以及要求禁令救济的诉讼请求，法院最终作出的判决是任何一方无权获得任何损害赔偿和禁令救济。审理法官认为，由于摩托罗拉作出了FRNAD 许可承诺，所以除非苹果公司拒绝按要求支付许可费，否则法院无正当理由无权授予禁令；而苹果公司虽拒绝了摩托罗拉公司提出的一项FRNAD 许可，但法官还是认为这不能避免摩托罗拉公司的FRAND 许可义务，摩托罗拉公司无权获得禁令救济。双方在这一判决后提起上诉，联邦巡回上诉法院认为在金钱损害赔偿能充分补偿摩托罗拉公司因侵权所受损失的情形下，因大量行业参与者已经使用了涉案的标准必要专利，为尽可能地减轻损害，上诉法院维持“摩托罗拉无权就侵犯涉案标准必要专利技术的行为获得禁令”判决。显然，法院是基于专利权人的FRAND 许可义务以及社会公共利益的考量而没有给予禁令救济。但ITC 认为，公共利益不能完全阻却技术标准化下作出FRAND 承诺的专利权人适用禁令救济的权利，这体现其于2013 年6 月就Apple v.Samsung 的“337 调查”作出的对苹果公司部分涉及标准必要专利的旧款产品实施的销售禁令，不过该禁令后来被美国贸易代表办公室否决，认为ITC 没有审慎考察相关社会公共利益。同年，美国司法部和专利商标局共同发布的《关于FRAND原则标准必要专利救济方式的政策声明》又重申了标准必要专利案件寻求禁令得先考虑美国的社会公共利益。

综上可知，公共利益对于禁令的适用具有一定的阻却作用，尤其是涉及公共健康和福利等方面。因为标准与专利的结合使得专利技术在一定范围内具有普遍适用性，若对禁令救济不加限制地予以适用，会破坏正常的市场竞争秩序、损害社会福利［10］。标准必要专利禁令救济的适用条件为：若标准实施者拒绝对专利权人进行合理补偿或不遵守法院的侵权损害赔偿判决，那么申请禁令是适当的。显然，美国对于标准必要专利禁令救济的适用采取保守的态度，更强调社会公共利益和自由市场竞争的考量，以及不得限制竞争及损害消费者利益。

2.1.2 损害赔偿救济

美国的专利政策随着社会和经济发展的需要而不断调整，专利侵权损害赔偿制度也随之变化：从仅赔偿权利人所受损失到增加侵权人非法获利的赔偿后又取消，延伸至今又增加了合理专利使用许可费的适用，并采用惩罚性赔偿逐步对其进行限制。现行《美国专利法》第284 条对专利侵权损害赔偿进行了如下规定：损害赔偿金应当足以补偿专利权人所受到的侵害，同时不得少于侵权人使用该专利需支付的合理许可费、利息及诉讼费用；如果陪审团没有确定具体损害数额，法院应当估定损害赔偿金［11］。其中，以专利权人因侵权所受损失作为损害赔偿，需以侵权行为和所受损失之间存在因果关系为前提；若无法证明，则专利权人只能主张赔偿专利合理许可费。由于技术标准中的专利权人不一定是相关专利技术的生产商和销售商，从而侵权行为和损失后果的因果关系很难证明，因此专利合理许可费是美国标准必要专利侵权损害赔偿的主要方法。法院计算合理许可费的方法主要有2 种：第1种是筛选市场上相似的、可参照的许可协议进行比较；第2 种是采用假设性许可谈判的方法，即假定侵权行为发生之日专利权人与被许可人通过自主协商达成一致的专利许可协议［12］，这是美国法院合理许可费主要采用的方法。

美国地区法院曾于1970 年在Georgia-Pacific.v.U.S.Plywood Corp 案中提出了确定专利许可使用费应当考虑的15 个因素，这15 个因素被称为“Georgia-Pacific 因素”，其对美国在一段时间内的专利许可使用费确定产生了巨大影响。直到2013 年的Microsoft v.Motorola 案，审理法官认为影响标准必要专利许可费的因素与普通专利许可费存在区别，传统的Georgia-Pacific 因素并不是全部适用标准必要专利许可费的确定，标准必要专利许可费不应当考虑基于标准而产生的价值，从而传统的15 个因素中有些是不相关的，最终其在仔细考量了专利权人作出的FRAND 承诺的基础上，选择性地将原先的影响因素予以调整、修改为包括涉案专利曾收取的许可费、类似标准必要专利的许可费、许可的性质和范围、专利技术自身原本的价值、涉案专利的先进性与实用性、对标准和产品的贡献、许可费在利润和售价中所占比例等11 个因素。2014 年的Ericsson v.D-Link System 案则是重申了技术标准中专利许可使用费应当在FRAND 原则下基于涉案专利技术自身的价值而确定。在该案中，D-Link 公司针对美国联邦地区法院就专利侵权损害赔偿的裁定提出上诉，认为法院采用的Ericsson 公司提供的许可协议违反了整体市场价值规则，没有分摊专利和非专利特征，不能够作为本案赔偿金数额的依据，原因是Ericsson公司并没有在负担FRAND 许可义务的情况下同其诚信协商。美国上诉联邦巡回法院经过审查认为，地区法院给陪审团的FRAND 指引确实存在一些问题，地区法院过于机械地适用Georgia-Pacific 因素来确定损害赔偿金，而没有考虑具体案件事实与相关证据，忽视了专利权人的FRAND 承诺及义务。

综上，对于如何确定标准必要专利侵权损害赔偿，美国法院以专利合理许可费作为计算基础，基于专利技术自身价值而非加入标准的价值确定；若存在可参照比较的许可协议，则可经过选择符合条件后加以适用。合理许可费由许可费基础和许可费率两者结合确定。其中，许可费基础的计算不得使用产品全部价值，而只能是标准必要专利技术给产品带来的价值，通常采用最小销售专利实施单元，若是涉及多组件产品，还需对其涉案专利价值和非涉案专利价值进行分割；许可费率的确定则应综合考虑涉案专利技术在没有被纳入标准之前其自身的价值，及其在整个标准必要专利中的重要程度。

2.2 德国对FRAND 劫持的规制

德国对技术标准化中专利侵权行为的规制亦包括禁令和损害赔偿，只要专利侵权行为成立，即可寻求禁令救济和损害赔偿救济，两者无先后之分。另外，德国作为欧盟的成员国，相关司法实践会受到欧盟委员会和欧洲法院的影响。

2.2.1 禁令救济

与禁令救济相关的条款见诸于《德国专利法》第139 条第1 款，不同于美国衡平法原则下作为损害赔偿的补充救济方式，在德国只要构成专利侵权即可寻求禁令救济。德国法院早期适用禁令遵循的是授予禁令为原则，但允许被控侵权人进行抗辩以排除禁令的适用作为特殊情形。直到2009 年发生的Orange-Book Standard 案（以下简称“橙皮书案”），德国联邦最高法院再次确定了对禁令救济的态度，若被告想要阻却禁令的适用，必须证明3 个要件：（1）原告的专利已成为进入相关市场为必不可少的前提条件；（2）原告的拒绝许可行为不符合公平、合理性原则；（3）被告已经作出证明其希望获得专利许可的诚意行为。由于这一案件发生时并不存在专利权人向标准化组织作出FRAND 承诺的情形，从而橙皮书案的判决亦并未涉及FRAND 承诺问题，这在一定程度上扩张了技术标准化中专利权人的权利，严格限制了标准实施者对自身利益的维护。而德国“遵循先例”的传统又使橙皮书案对法院处理后来技术标准化中的禁令救济问题产生了深远影响，如在Motorola v.Microsoft 案等案件中，法院对被控侵权人提出侵权抗辩的条件规定甚为严苛，却完全不关注专利权人曾作出的FRAND 承诺对禁令救济适用的影响。欧盟委员会认为德国法院确立的规则过于偏向标准必要专利权人。2011 年，苹果公司向欧盟委员会举报摩托罗拉公司涉嫌滥用基于标准必要专利形成的市场支配地位，欧盟委员会据此展开对摩托罗拉公司申请禁令行为反垄断调查，认为在苹果公司已作出接受第三方基于FRAND 原则裁定的许可费的基础上，摩托罗拉公司依旧寻求禁令救济的行为会损害市场自由竞争，最终摩托罗拉公司寻求禁令救济的行为被欧盟委员会裁定为滥用市场支配地位，理当被欧盟竞争法禁止。欧盟委员的这一裁定为标准实施者确立了“安全港”原则：只要标准实施者在许可谈判中遵守FRAND 原则，在协商不成后接受法院或仲裁机构的判决，那么法院就不得对标准实施者实施禁令［13］。

由于欧盟委员会对德国禁令救济规则的质疑，德国杜塞尔多夫法院遂中止了对华为与中兴案的审理，转而就标准必要专利侵权案件中禁令救济的适用问题提请欧洲法院进行解答。2015 年，欧洲法院对华为与中兴案作出了裁决，欧洲法院的观点是：（1）纳入标准的专利技术在一定程度上具有不可替代性，潜在的实施者基于标准必要专利人作出的FRAND 承诺产生了信赖利益，相信专利权人会依据FRAND 原则给予许可，从而专利权人寻求禁令救济或拒绝许可的行为显然会损害标准实施者的信赖利益，不利于市场的自由竞争，故，对技术标准中专利权人的禁令救济应当受到一定程度的限制。（2）通过审查技术标准中专利权人和标准实施者的行为是否符合程序性规范来判断双方主观的善意，以此决定禁令是否适用，具体如专利权人在专利权受到侵害时，首先需向标准实施者发出侵权警告并指明具体的侵权方式，若标准实施者愿意就涉案专利进行许可谈判，则其需提供符合FRAND 许可条件的书面要约等，而标准实施者在接到专利权人的要约时必须积极回应，若不同意要约则需发出反要约，必要时还应当按照商业惯例提供适当担保。显然，欧洲法院这一裁决是基于相对中立地位作出的，基本上使权利人和标准实施者处于谈判的同等地位，且在程序上对双方行为进行了规范引导，对促进谈判的达成具有积极意义，同时也为纠纷中的专利权人寻求禁令救济和标准实施者进行抗辩提供了参照。

2.2.2 损害赔偿救济

《德国专利法》第139 条第2 款规定，专利权人受到侵害时有权要求侵权人进行赔偿；当事人可自行选择计算方法来确定专利侵权的损害赔偿，计算方法包括权利人实际损失、侵权人获利以及类推合理许可费3 种。权利人实际损失的计算方法作为传统计算方法，能够直接确定侵权损害赔偿数额，但由于商业市场和专利技术的复杂性，侵权损失往往难以确定，操作上的困难性导致该方法在实践中很少使用。而且《德国民事诉讼法》第287 条规定：权利人在证明自己利润损失时需提交自己的利润数据供法官参考，此时权利人会面临商业秘密泄露的问题，导致大多数权利人放弃实际损失作为侵权损害的赔偿。侵权人获利益和类推合理许可费实际上是依据德国关于专利侵权损害赔偿的判例发展而来的。以侵权人所获利益来计算损害赔偿是弥补专利权人因侵权行为而遭受的不公正待遇，这种方法通常依据被控侵权人提供的数据来计算损害赔偿，避免了专利权人商业秘密泄露的潜在风险。但德国法律并没有规定专利权人申请调阅被控侵权人相关数据的权利，专利权人与被控侵权人就侵权所获利益往往争议较大，导致诉讼过程延长，最终确定的损害赔偿数额也因双方的冗长诉讼变得没有意义。类推合理许可费是德国司法实践中确定损害赔偿数额使用频率最高的方法，对标准必要专利侵权同样适用。其通过假定专利权人与侵权人已达成许可协议的情形来确定专利许可费，并且考量任何影响许可费确定的因素：若专利权人曾与第三方就涉案专利技术达成许可，那这一许可协议就可以作为计算合理许可费的依据。即若不存在商业实践中的相关依据，那么就由法院类推确定专利合理许可费。

此时，法院对于合理许可费的计算会考虑两个要素，即合理许可费=计量基础×许可费率［14］。侵权人的销售总收入通常会作为合理许可费的计量基础；在不适宜使用销售总收入时，一般由双方当事人协议达成一个许可费的计量基础。标准必要专利侵权案件中，由于涉案产品的销售总收入并不完全由市场决定，其许可费计量基础一般由专利权人和标准实施者协议达成。法院对涉案专利技术许可费率的确定，则会参考司法实践或市场活动中已经形成的相关许可费率，并通过考量相关因素来对其进行调节；相关因素包括但不限于专利的价值、市场范围、有效性、许可范围以及侵权人的市场投入、侵权产品的损害程度等。在标准必要专利侵权案件中，许可费率的确定还要联系FRAND 许可义务。

3 完善对FRAND 劫持规制的建议

对于技术标准化中的FRAND 劫持行为，本研究认为，需要从立法层面和司法救济两方面进行完善，才能更好地规制技术标准化中的FRAND 劫持行为。在立法层面，需要完善相关法律制度，如设立专利信息披露和专利许可使用费相对公开制度；在司法救济层面，则要对禁令救济针对个案情形理性适用，同时侵权损害赔偿数额的确定应当采用合理的计算方法以平衡双方利益。

3.1 遵循诚实信用原则，实现当事人双方信息对称

诚实信用原则是民法的基本原则，要求民事活动中的民事主体秉持着诚信的理念，善意地行使权利、履行义务。具体到标准中的专利技术实施过程，它不仅要求专利权人在标准制定初期基于诚信原则能够尽到完全披露相关专利信息的义务、在就许可条款进行谈判时能真诚地提出符合FRNAD 原则的许可条款并积极与被许可人协商，而且要求标准实施者能够结合自身状况真诚地回应专利权人提出的许可条件，在不能协商一致时则积极采取措施或寻求第三方机构的帮助，以使许可条件满足双方的利益需求。不得不说，诚实信用原则是抑制专利劫持行为和FRAND 劫持行为的指导性原则，这一原则的广泛适用性能补充现行法律中的不足之处，为法官行使自由裁量权提供依据。但诚实信用原则为指导性原则，其并不能对具体民事活动作出详尽、细致的规范。为更好地发挥诚实信用原则在规制FRAND劫持行为中的作用，笔者认为需要技术标准化中专利许可的双方当事人能够在进行信息交换时不隐瞒、不遮掩，使信息处于公开、透明的状态，这样才能使双方掌握的信息可以基本对称。FRAND 劫持行为的发生主要是标准实施者以专利权人未尽到披露义务或专利权人的许可费不合理为由，质疑专利权人权利滥用或许可条件是否符合FRAND 原则；同时标准必要专利权人基于防止商业秘密的泄露，又确实存在拒绝公开其他标准实施者使用其专利所支付的许可费情形。为解决专利权人与标准实施者因信息不对称而产生的纠纷，规定事前披露相关专利和专利申请，并设立专利许可费相对公开机制是非常必要的。

3.1.1 建立并完善事前专利信息披露制度

目前，标准组织都没有对专利信息的披露制度作出统一、详细的规定，其本身并不能很好地检索相关专利技术，而主要依赖于加入标准化组织的专利权人或其他成员进行主动披露；同时，标准化组织的知识产权政策并不强制要求相关人员披露其专利技术，而且对披露的时间、内容范围、违反后果等都规定模糊［15］。这不利于标准化组织对所纳入的专利技术的充分把握，难以保证技术标准中相关专利和专利申请信息的充分公开，阻断了标准实施者事先接触、了解和比较相关专利技术的途径，损害了标准实施者的程序性权利，在一定程度上导致了FRAND 劫持行为的发生。因此，笔者认为，需建立事前专利信息披露制度，完善包括披露主体、披露时间、披露的性质、披露范围以及违反披露义务的后果等在内的内容。在规定技术标准化中专利权的事前披露制度时，首先应当对披露义务赋予强制性、及时性的特征，明确规定披露的方式和违反披露义务的后果，包括违约、欺诈、垄断等法律责任；其次需明确披露主体，包括标准提案人、标准起草者和标准参与者；最后对披露的范围作出规定，应当包括专利权人已经获得和正在申请的专利技术，而且得让专利权人参与到标准的制定过程以及专利的许可谈判中［16］。对技术标准中的专利技术进行充分披露，能够让标准实施者和专利权人获取的信息程度大致相近，利于让双方之间形成平等互信的良好关系，从而降低FRAND 劫持行为发生的机率。

3.1.2 设立专利许可费相对公开机制

专利技术由于加入标准从而在一定范围内就具有不可替代的特征，标准实施者没有选择地、必须实施这一专利技术，为使许可谈判时双方处于平等地位、提高谈判效率，专利权人应当公开同其他标准实施者就相关专利技术达成的许可使用费条款。可是在市场活动中，专利权人为保护其商业秘密，通常不愿公开同其他标准实施者达成专利许可费的条款。企业保护商业秘密是出于维护自身利益的考虑，可是公开标准必要专利许可使用费并不会减损企业利益，反而会减轻标准实施者对专利权人的猜忌心理，加速谈判进程，同时为第三方如法院等机构处理双方纠纷提供可参考的依据、提高解决问题的效率［17］。此外，纳入标准的专利技术在特定领域内已经是不可替代，不存在与其他同类技术竞争的风险，从而对标准必要专利许可费的公开不必与普通市场竞争中专利许可费公开的风险相比较。所以，笔者认为，技术标准化中的专利权人有必要公开同其他标准实施者的专利许可使用费，因为曾经授予的专利许可使用费仅是作为确定具体主体专利许可使用费的参考因素加以比较，并不会对最终许可费的确定起决定性作用，也不会违背市场公平竞争的原则，更不会出现专利权人和标准实施者之间利益失衡的后果。

那么，专利许可费的公开应该实行绝对公开还是相对公开？笔者认为，采用专利许可费相对公开机制在现阶段更为适宜。相对公开与绝对公开的差异性体现在许可费面向公众的范围：相对公开机制只对正在与标准必要专利权人就专利技术进行谈判的标准实施者公开许可费条款；而绝对公开机制则是面向所有社会公众去公开其标准必要专利许可费。虽然绝对公开机制能达到相对公开机制的目的，同时还可以比较各个标准必要专利权人对外许可使用的专利费，但是由于企业一直是将专利许可费等许可条款作为商业秘密来进行保护，若忽然让企业完全向社会公众开放其专利许可费，对于企业而言显然难以接受，从而需要给予企业一定的适应时间来向其证明原本作为商业秘密进行保护的标准必要专利许可费的公开并不会影响其相关利益，所以对专利许可费进行相对公开更有利于被接受和实行。

3.2 完善禁令救济的适用方式，警惕被利用的风险

当技术标准化中的专利权受到侵害，专利权人即可向法院请求禁令救济，要求标准实施者停止实施侵权行为。不过禁令救济是一把“双刃剑”，不能稳妥处理的后果是极有可能损害一方利益。禁令救济虽是专利法赋予专利权人的正当救济方式，但存在被专利权人利用的风险，即通过申请禁令救济的威胁来获取符合其期望的专利许可使用费；但排除禁令的适用又会被标准实施者利用去实施FRAND劫持行为。近年来由于法院对授予禁令采取谨慎态度，FRAND 劫持行为发生的频率有所增加。因此，如何适用禁令救济，平衡双方利益，防止专利劫持和反向劫持的风险，是亟待解决的事项。

3.2.1 以专利侵权行为作为禁令申请的对象

未经专利权人许可使用专利技术、销售专利产品等行为构成侵权，可以寻求禁令救济。在技术标准化的情境下，标准实施者在尚未得到专利权人许可或授权时实施专利技术的行为在本质上属于专利侵权；在协商不成的结果下，专利权人可以就侵权行为提出禁令救济的申请。不过需要注意的是，要求禁令救济的标准必要专利权人需保证其自身的合理性，才不至于在法院审理的初期因为其行为不规范而认为其构成专利权滥用。这在我国对禁令适用的法律规定上有所体现，我国法律对于禁令救济的限制性规定，一方面考察专利权人申请禁令的行为是否合理，另一方面则体现在对禁令救济适用条件的审查。

3.2.2 禁令授予需要专利权人善意而标准实施者存在恶意

《最高院司法解释（二）》和北京市高级人民法院2017 年发布的《专利侵权判定指南》（以下简称《北高院指南》）均对不授予禁令的情形作出规定，从而反推授予禁令的情形为：专利权人履行了FRAND 许可义务，而标准实施者存在明显过错。对于专利权人是否故意违反FRAND 许可义务或是标准实施者是否存在的明显过错，《北高院指南》在151 条至153 条对其在协商中的具体行为作出了程序性规定。在此基础上，结合以上对美国、德国对禁令适用的考察，笔者认为，在我国禁令授予需满足以下条件：

（1）专利权人善意，符合相关实质性要件和程序性规范，即在标准制定过程中已经完全披露了相关专利技术并且作出了FRAND 承诺，符合标准化组织专利政策的要求；同时在许可谈判过程中善意且行为符合FRAND 许可义务，包括在发现侵权行为时书面通知标准实施者、在标准实施者愿意协商时主动提供符合FRAND 承诺的许可要约等行为。

（2）标准实施者恶意，在许可协商中需存在明显过错。具体情形如下：1）怠于同专利权人进行许可协商，包括在权利人发出侵权通知时不积极回应、收到书面许可条件后不积极答复等无理由拖延行为；2）不诚信谈判、主张的许可条件不合理，若专利权人提出的许可条件符合FRAND 原则而标准实施者却反对，并提出不合理的许可条件，这将会严重损害专利权人的利益，从而应当适用禁令。

上述主要是针对专利权人和标准实施者在协商过程中的行为是否符合程序性规范来确定禁令的适用，可是若双方均积极进行协商却仍不能达成一致又该如何？《最高院司法解释（二）》第24 条第3款规定就许可条件双方可请求法院确定，而法院应当依据公平、合理及无歧视的原则综合考量相关因素予以确定。一般情况下，若标准实施者仍不接受法院确定的许可条件，则对其适用禁令。可笔者认为，法院对于许可条件的确定只能做到相对公正合理，实际上并不如双方当事人通过自由协商来得公正合理，因为只有在市场条件下的个体才是自身利益的最佳衡量者。故，笔者认为，在禁令已授予但尚未生效前，法院应当给予双方当事人再次协商的机会。有学者依据国外判例曾提出过一个模式：禁令生效前的许可谈判机制［18］。即若在这期间达成许可协议，则不再适用禁令，若没有协商一致，则由法院审查被告提出许可条款是否符合FRAND 原则：若被告提出的许可条款符合FRAND 原则，而原告却不同意适用这一许可条款，则对原告采取除禁令以外的救济方式；但如果被告提出的许可条件不符合FRAND原则，被告即标准实施者背负着被禁止销售的重担，故经过损失计算，其通常会进行诚恳谈判。而反观专利权人，这一期间其基本没有负担义务，对专利权人提出的、符合FRAND 原则的许可条款亦可有可无，因为其最终对于侵权行为仍可以得到其他救济方式。此时，双方的权利义务处于不对等的位置，并不利于法院初衷的实现，反而在一定程度上浪费了司法资源。笔者认为，当法院通过审查决定对标准实施者发放禁令，给禁令设定一个延时期是合理的。若在禁令尚未生效期间专利权人和标准实施者能够达成许可协议，那么诉讼撤回、禁令当然不予适用，但是为保证双方当事人能诚信谈判，则是需要对双方而不是单方均给予一定的义务负担，标准实施者处于禁令威胁之下从而其会积极参与许可谈判并提出相关条件，以避免其产品遭遇禁售、导致损失重大；但另一方面，基于利益平衡也应当给予专利权人一定限制，才能防止其因救济方式的充分而消极对待禁令生效前的许可谈判。对于专利权人，笔者认为，可以在这一阶段赋予标准实施者申请反垄断调查的权利，审查其在此期间的行为是否符合FRAND 原则、是否构成市场支配地位的滥用等，以此促进许可谈判的达成。

3.2.3 禁令适用不得损害国家和社会公共利益

《最高院司法解释（二）》第26 规定，对于已判定的专利侵权行为，若停止侵权会损害国家和社会的公共利益，则法院可以支付相应的合理许可费代替停止侵权行为的判决。普通的专利侵权案件都会考量国家或社会公共利益，涉及标准必要专利侵权的案件就更应该以国家或社会公共利益的考量为基础，毕竟与标准相结合的专利技术已带上了标准的公共属性。而且作为一项产品中专利组合的一部分，标准必要专利被禁止实施将会导致严重后果——一项产品或一个行业很可能会崩塌或紊乱，最终的损害会经过传递到达产业链末端的消费者身上，损害消费者的利益。国务院反垄断委员会2019 年发布的《关于知识产权领域的反垄断指南》第27 条要求专利权人的禁令救济不得排除限制竞争。专利权人因加入技术标准具有相对优势地位，对某一产品能否进入市场具有决定能力，若其要求未经许可的标准实施者停止销售，在没有替代技术可选择的情况下，标准实施者必然会遭受重大损失，这与标准和专利技术融合的目的存在不一致，进一步损害产业升级和科技创新，不利于社会发展。因此，标准必要专利禁令救济的适用必须以不损害社会公共利益为前提，否则，即使满足禁令救济的条件也不能给予专利权人禁令救济。

3.3 确定合理的专利侵权损害赔偿数额，平衡双方利益

专利侵权损害赔偿是为弥补专利权人所受损失而设定的，对于已经作出了FRAND 承诺的标准必要专利权人，标准实施者只要支付相应合理的专利许可费即可使用。对于标准必要专利侵权行为的损害赔偿，应受到FRAND 承诺的限制。因实施标准的企业数量众多，计算专利权人因侵权所受损失和侵权人因侵权所获利益均存在困难，在这种情况下，对于损害赔偿数额的确定应当以合理的专利许可费为基础进行确定。

3.3.1 适用技术分摊规则确定专利侵权损害赔偿

在技术标准化这一大前提下，最终确定的专利侵权损害赔偿数额既要确保专利权人进行持续创新、继续参与标准的动力，又要保证标准实施者所获利益能承担其许可使用费、进而继续推广标准的实施。专利权人在加入标准化组织时作出FRAND 承诺，对标准实施者会给予公平、合理、无歧视的专利许可，后续双方就相关专利技术进行许可协商时，涉及的许可费亦需符合FRAND 原则。作为标准必要专利侵权损害赔偿的基础，合理的专利许可费的确定需要从必要专利自身价值出发，明确涉案专利技术对标准及产品的价值，以此确定专利损害赔偿的数额。由于技术标准中包含多种专利，若对其不加区分而以全部标准对产品的价值来确定涉案专利的价值，将不利于维护标准实施者的合法权益，也不符合损害赔偿的填平功能。我国专利法并没有对专利侵权损害赔偿的计算方法作出规定，只能从《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20 条中得知：对专利权人所受损失和侵权人所获利益的计算方式为产品的销售数量乘以合理利润；从《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第16 条中得知：若涉案专利技术只是产品中的零部件，则根据涉案部件的自身价值及其对产品利润作出的贡献等因素确定具体的损害赔偿数额。不过，我国处理专利侵权损害赔偿的司法实践主要还是以侵权产品的全部市场价值作为侵权损害赔偿的基础。笔者认为，对于专利侵权损害赔偿具体数额的确定，还是需要从涉案专利技术的自身价值出发，将其价值和贡献从整体产品的市场价值中剥离出来。对于技术标准中的专利侵权损害赔偿数额的确定，要将涉案标准必要专利所覆盖的技术特征和未覆盖的技术特征对专利产品整体技术情况及专利技术的贡献度分摊开来以确定涉案专利的价值；同时，对于涉案必要专利技术对专利产品整体技术情况和专利技术的贡献度，可以采取市场分析法来加以确定，从消费者因专利技术而选择产品、对相关产品市场价值的提升和所占市场份额等角度分析必要专利技术在整个产品价值中的比重进行考量。

3.3.2 参照可比较许可协议确定专利侵权损害赔偿

合理的专利许可费需同他人相关专利许可费相比较也应当具有合理性。同他人相关专利许可费相比较亦合理，则需要参考他人与专利权人自由协商达成、基本类似的许可协议加以确定。在华为公司与IDC 公司标准必要专利许可费纠纷案中，法院对涉案专利许可费的确定主要依据的就是可比较的许可协议，通过筛选参考了IDC 与苹果公司就涉案专利技术的许可协议，最终认为IDC 提出的专利许可费过高。因为在自由协商情形下，专利权人和标准实施者均是从自身利益出发合意达成相关许可条件，对于双方而言，许可条件一定是都能够接受的、较为公平合理的，此时将涉案专利技术与类似的许可协议进行比较存在合理性。不过值得注意的是，在选择专利权人同其他标准实施者的许可协议进行参照时需要谨慎，要注意双方交易之间的关联性和差异性，把涉案许可条件和相关许可协议的专利技术许可范围、计价方式以及相关许可协议确定时是否存在特殊情形等因素纳入考量范围，仔细审查后再选择性地适用相关许可协议，且不能把对许可使用费的分析同整体许可条件相割裂。

3.3.3 假设性许可协议确定专利侵权损害赔偿数额

在计算涉及技术标准中的专利侵权损害赔偿时，法院主要适用价值分摊规则和可比较许可协议法来确定专利侵权损害赔偿的具体数额，但是上述两种方法均需要当事人双方提供大量相关证据材料予以支持。那么，在缺乏相关证据的情况下，法院怎样来确定损害赔偿数额呢？从以上对美国、德国对专利侵权损害赔偿的考察可知，假设性许可谈判是美国、德国法院合理许可费计算主要采用的方法。如在Microsoft v.Motorola 案中，美国法院在缺乏证据的情况下，通过假设性许可谈判，将专利对技术标准的重要性，即涉案专利在标准中所占比例及对标准的贡献度、专利技术对终端产品的重要性以及其他具有可比较性的专利等因素纳入专利合理许可费的确定。笔者认为，在缺乏相关证据无法运用上面两种计算方式时，我国法院亦可借鉴美国经验，采用假设性许可谈判，将这些因素纳入标准必要专利侵权损害赔偿数额的确定上，以提高最终确定的损害赔偿数额的公正合理性，比如涉案标准必要专利技术占全部标准专利数量的比例、该专利技术对标准实施者终端产品的重要程度、涉案专利的先进性与实用性，以及其他相对而言可以进行比较的专利技术的FRAND 许可费等因素，最终通过法院的修正来获得一个相对合理的专利侵权损害赔偿数额。

4 结论

技术标准化下的FRAND 劫持出现频率正在日益增加，究其原因，不仅同标准的公益性与专利的私权属性冲突相关，而且受FRAND 承诺、禁令适用等多重因素的影响。FRAND 劫持本质上属于专利侵权行为，但是在对其进行规制时不应当简单地将其认定为普通的专利侵权、适用普遍的专利侵权救济方式，而是需要考虑标准的性质类型、专利权人作出的FRAND 承诺等，再结合具体事实加以确定。对FRAND 劫持的规制，即禁令救济和损害赔偿，一方面要保护专利权人的合法利益，鼓励发明创造并推动其应用，促进科技发展和社会进步；同时又要维护标准实施者和消费者的利益，促进市场竞争，保证基本社会福利。这需要借鉴外国的先进判例，结合我国实际情形加以适用，既促进技术的推广应用又能保证最终利益的相对平衡。对于禁令救济，应当审慎适用，这不能曲解为完全排除，而是由法院在考察当事人双方的主观状态和客观行为后再加以判定；对于损害赔偿救济，则需要完善损害赔偿数额的具体计算方式，保证最终确定的损害赔偿数额公正、合理，平衡双方利益。

有关标准必要专利纠纷的相关案件在我国已经出现并得到了我国司法机关较为稳妥地处理，在世界范围内引起了广泛关注。不过我国标准化的进程仍处于初步阶段，与世界水平相差甚远，这就需要对标准必要专利这一问题保持长期关注，探索出一套适合我国具体国情的解决模式。

注释：

1）文中各相关案例来源于Westlaw 数据库。