论执行权向执行员的“回归”

百晓锋

目 次

一、作为“舶来品”的执行员

二、执行员的“虚置”与执行权的“旁落”

三、民事诉讼法与执行权“旁落”的制度化

四、新时代的司法改革与执行员制度的十字路口

五、执行权“回归”执行员的具体思考

六、结语

执行员制度是当前执行体制改革的争议问题之一。自2014 年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点”以来，执行权“内分”和“外分”的争议至今仍暗流涌动。在此背景下，作为办理执行事项的唯一法定主体，执行员的法律地位及其隶属自然备受关注。正因如此，在2018 年《人民法院组织法》删除关于执行员办理执行事项的规定之后，执行员的职位是去是留，以及执行员与法院应为何种关系一度引起不同的解读。〔1〕代表性论述参见雷彤：《执行体制改革背景下“执行员”的再解读》，载《当代法学》2019 年第1 期，第51-59 页。在起草《民事强制执行法（草案）》的过程中，新法是否保留《民事诉讼法》关于执行员的规定，也一度有所反复。所幸，最终向社会公布的征求意见稿保留了相关规定，仅对执行员的权限有所调整。对此，笔者认为，《民事强制执行法（草案）》 保留执行员制度的做法值得肯定。该制度不仅是执行权“内分”和“外分”的公约数——比较法上执行权“内分”和“外分”的国家均不排斥执行员制度，也是贯彻落实新时代审执分离改革的基础设施和重要抓手。我国之所以长期饱受“审执不分”的困扰，很大程度上是因为执行员制度没有得到有效落实，以至于本属于执行员的权力长期“旁落”法官，进而使两者在职能和权限上出现高度混同。有鉴于此，本文拟以我国执行员制度的历史演变为基础，对执行权“旁落”的制度和实践原因作系统分析，以期能以史为鉴，厘清当前审执分离改革的基本思路，“让法官回归审判，让执行权回归执行员”。

一、作为“舶来品”的执行员

作为法院裁判的执行者，执行员从清末改制开始，随着现代法院的组建被引入我国。只不过，在清末和民国时期，不称执行员，而先称承发吏，后称执达员。起初，清政府1910 年颁布的《法院编制法》第144 条规定，初级审判厅和地方审判厅“置承发吏”，“受审判厅或检察厅之命执行判断及没收之物件”。〔2〕《宪政编查馆奏定法院编制法并暂行章程》，载何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃》（第5 卷），法律出版社2004 年版，第549 页。因该法系日本学者冈田朝太郎初创，经曹汝霖等四名日本留学生翻译、修订而成，故有较为明显的日本法风格。〔3〕参见吴泽勇：《清末修订〈法院编制法〉考略——兼论转型期的法典编纂》，载《法商研究》2006 年第4 期，第155、159 页。有学者据此认为，《法院编制法》系“效仿日本执达吏设置该职位”。〔4〕娄必县：《法院人员分类改革研究》，西南政法大学2017 年博士学位论文，第17 页。至于承发吏为何不直接翻译为执达员或执达吏，精确原因不得而知。但从清代官制来看，应与当时州县衙门普遍设立的承发房及其书吏有关——该房书吏的主要职责是“办理词讼格式、挂号记批、呈上发下送交各房应办案件及检查卷宗等事”。〔5〕左平：《清代州县书吏探析》，载《西华师范大学学报（哲学社会科学版）》2011 年第6 期，第19-20 页。

1907 年袁世凯在天津先行试办新式法院时，曾在法院设立“承发吏”职位，负责“收受民事诉讼、递送文书传票”。〔6〕蔡永明：《论清末的地方审判机构改革——以天津审判厅为中心的考察》，载《河南大学学报（社会科学版）》2018 年第3 期，第80 页。1910 年《法院编制法》则首次对其执行职责作出规定。根据1911 年3 月清政府发布的《修正承发吏职务章程》，承发吏为初级审判厅和地方审判厅的属员，办理职务室“附设各该厅内”。在法律地位上，承发吏是法官和检察官的辅助人员，即“受各该厅长官之监督、承审推事或检察官之命令及该管书记官之指示，任法令所定职务”。其中，执行职责共有七项，包括执行民事搜查票，执行押交押迁，查封物产、拍卖物产，征收罚金、没收物产，发交物品，执行判决后之损害赔偿事件以及征收讼费。〔7〕参见《修订承发吏职务章程》，载陈刚主编：《中国民事诉讼法制百年进程·民国初期》（第二卷），中国法制出版社2014 年版，第317 页。

北洋政府因循旧制，援用清政府《法院编制法》，〔8〕参见张国福：《关于北洋政府援用清末法律的依据问题》，载《法学杂志》1986 年第1 期，第25 页。地方法院及相关职位均得以保留。但由于受案数量增多，实践中出现执行难的情况，执行机构及其队伍建设开始受到重视。1914 年，京师审判厅率先制定《民事执行处规则》，设立民事执行处，专办执行事务。〔9〕参见北洋政府司法部《民事诉讼执行规则》令文，载陈刚主编：《中国民事诉讼法制百年进程·民国初期》（第二卷），中国法制出版社2014 年版，第601 页。1915 年4 月，天津地方审判厅根据北洋政府司法部的要求，拟定《承发吏处处务细则》，将承发吏集中安置于承发吏办事处轮值，听候指挥。〔10〕参见杨鸿雁：《民初天津地方审判厅民事强制执行制度建设与实践》，载《天津法学》2020 年第3 期，第66 页。在此基础上，北洋政府司法部1920 年《民事诉讼执行规则》第2 条规定：“民事执行处置推事、书记官，承厅长之命令，督同承发吏实施强制执行事务。”在县级政权，北洋政府虽然自1914 年始实行“县知事兼理司法”，将新式法院的职责普遍交由县知事承担，〔11〕参见谢舒晔：《从仿行西法到参照传统：北洋时期“行政兼理司法制度”的现实依归》，载《江苏社会科学》2019 年第5 期，第142-143 页。但承发吏的职位仍被明示保留。

南京国民政府基本沿袭北洋政府的执行制度。1940 年《强制执行法》第1 条规定：“民事强制执行事务，于地方法院设民事执行处处理之。”但或因“承发吏”不足以概括送达和执行两项职责，〔12〕参见［日］冈田朝太郎口述、熊元襄编：《法院编制法》，张进德点校，上海人民出版社2013 年版，第99 页。1932 年《法院组织法》将承发吏改称“执达员”。与此相应，《强制执行法》第3 条规定：“强制执行事件由推事、书记官督同执达员办理之。”在县级层面，尽管与北洋时期一样，绝大部分的县都没有设立地方法院，但由于《法院组织法》否定了“县知事兼理司法”的合法性，各县开始设立司法处，代行法院职能。〔13〕参见李菁笛：《曲折中的反思：民国时期县知事兼理司法制度再审视》，载《新疆大学学报（哲学社会科学版）》2019 年第3期，第49 页。根据1936 年《县司法处组织暂行条例》，县司法处设审判官，独立行使审判权，并置检验员、执达员、录事、庭丁、司法警察等辅助人员。其中，除检验员由高等法院甄选、派充外，执达员等四种职位均由县长商同审判官派充或雇用，并将名额呈报高等法院备案。〔14〕参见付海晏：《变动社会中的法律秩序——1929—1949 年鄂东民事诉讼案例研究》，华中师范大学2004 年博士学位论文，第46-47 页。

中华人民共和国成立后，依据《中国人民政治协商会议共同纲领》第17 条的规定，国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度均被废除，各地开始建设新型的人民法院。关于人民法院在新政权中的地位，《人民法院暂行组织条例》第10 条规定，各级人民法院为同级人民政府的组成部分，受同级人民政府委员会的领导和监督。下级人民法院的审判工作受上级人民法院的领导和监督；司法行政工作由上级司法部领导。在职务设置上，《人民法院暂行组织条例》仅对审判人员有较为细致的规定，对于其他人员则规定得较为笼统，更没有关于执行人员的具体规定，这使得各地的执行工作颇为混乱，“有裁无执”现象较为突出。东北人民政府司法部1951 年6 月5 日《关于加强民事强制执行的指示》曾指出，东北绝大多数法院尚未开展民事强制执行工作，亦未建立相应制度，故明确指示各地应根据案件数量设立执行机构或由专人办理执行事务，至于机构名称用股、室还是其他，执行人员是审判员还是书记员，则不作统一要求。〔15〕参见中国社会科学院法学研究所民法研究室民诉组、北京政法学院民事诉讼法教研室编：《民事诉讼法参考资料》（第二辑·第二分册），法律出版社1981 年版，第714 页。最高人民法院华北分院于1953 年8 月1 日作出的《关于各级人民法院执行判决的指示》也指出过类似问题，但解决问题的思路与东北人民政府司法部的指示有所不同，只是要求各级人民法院，特别是初审法院，应指定专人负责执行工作，或由审判案件的人员负责执行，并进行检查。〔16〕参见中国社会科学院法学研究所民法研究室民诉组、北京政法学院民事诉讼法教研室编：《民事诉讼法参考资料》（第二辑·第二分册），法律出版社1981 年版，第721 页。之所以出现这种差异，有学者指出，中华人民共和国成立初期，各地人民法院在执行组织上曾有两种不同的做法。期初，大部分法院都设有讼事科、执行科、执行组等专门机构或专职执行人员，但在司法改造运动中，有人批判这种“审执分开”是“旧法观点”，所以多数法院转而实行“审执合一”，即审判人员自审自执。〔17〕参见江浩：《民事执行中几个问题的研究》，载《法学研究》1957 年第1 期，第28 页。

1954 年《人民法院组织法》实施后，执行员制度正式建立。该法第38 条明确规定：“地方各级人民法院设执行员，办理民事案件判决和裁定的执行事项，办理刑事案件判决和裁定中关于财产部分的执行事项。”如名称所示，中华人民共和国的执行员仅负责民事裁判的执行，而不负责诉讼文书的送达，故在职责上与民国时期的承发吏和执达员均有不同。在法律地位方面，1954 年《人民法院组织法》虽将执行员与书记员和法警一起作为人民法院的“其他人员”（非组成人员），但没有明确执行员的隶属、任命及其与审判员的关系。从理论上讲，可以有两种解释。一种解释是将执行员作为法院的特殊“模块”——虽设在法院，但隶属于司法行政机关，较审判员有一定独立性。比如，《苏联及自治共和国法院组织法》第79 条规定，法院执行员设置于人民法院，由盟员共和国司法人民委员会任命，于自治共和国，由自治共和国司法人民委员会任命。〔18〕参见《苏联、盟员及自治共和国法院组织法》，徐步衡译，大众法学出版社1951 年版，第22 页。后续关于该法的引用若无特殊说明，也源自该书。法院和审判员仅在业务上对执行员有指导和监督权。〔19〕参见［苏］ C. H. 阿布拉莫夫：《苏维埃民事诉讼》（下），中国人民大学审判法教研室译，法律出版社1957 年版，第178-179 页。另一种解释是将执行员作为法院任命和管理的人员，但因达不到机关组成人员的层次，故排除在组成人员之外，这一逻辑在中华人民共和国成立初期的政府组织中较为常见。如1949 年《中华人民共和国中央人民政府组织法》第13 条规定：“政务院由中央人民政府委员会任命总理一人，副总理若干人，秘书长一人，政务委员若干人组成之。”各部部长虽然隶属于政务院，但并不像现在这样都是国务院的组成人员。相较而言，第一种理解更符合《人民法院组织法》的制度逻辑，第二种理解则更接近实务的一般认识。

二、执行员的“虚置”与执行权的“旁落”

单从1954 年《人民法院组织法》的条文体系来看，执行员应是设于地方各级人民法院，但独立于法院和审判员，专司执行事务或执行权的“其他人员”，理由如下。

其一，相较于《人民法院暂行组织条例》，1954 年《宪法》和《人民法院组织法》对人民法院的地位和权限有重大调整。一方面，人民法院不再是各级人民政府的组成部分，不再接受各级人民政府的领导，成为独立负责审判权行使的国家机关。另一方面，法院的职权也有了明显调整，除了“刑事、民事执行事项”由执行员办理外，地方人民法院的司法行政事务也明确交给司法行政机关负责。具体到人事任命，1951 年《人民法院暂行组织条例》第10 条虽曾规定下级人民法院的司法行政事务由上级司法部领导，但因司法部只延伸到大区一级，省级以下法院的司法行政工作实际上是由各级法院自行管理。根据1949 年《中央人民政府司法部试行组织条例》第2 条的规定，这里的司法行政工作应当包含“司法干部之登记、分配、任免事项”。〔20〕参见熊先觉等：《中国司法制度资料选编》，人民法院出版社1987 年版，第167 页。但1954 年《人民法院组织法》则将法院的人事任命分成两部分：审判员以上的组成人员由人民代表大会选举或其常委会任免，非组成人员的任命及管理则由司法行政机关负责——第34条第2款规定，地方各级人民法院的助理审判员由上一级司法行政机关任免。

其二，1954 年《人民法院组织法》对审判员和执行员的地位进行了区分，前者是法院的组成人员，后者是法院的“其他人员”。同时，由于该法没有像民国时期那样将办理执行事务作为法官、承发吏或执达员的共享权力，而将其作为执行员的专属权力，故执行员在一定程度上应为办理执行事项的唯一合法主体。

其三，1954 年《人民法院组织法》对苏联立法有明显借鉴，尤其是第38 条关于执行员制度的规定，行文与《苏联盟员及自治共和国法院组织法》第78 条如出一辙。其中，后者规定：“民事案件判决及裁定之执行，以及刑事案件判决之财产处分部分之执行，由法院执行员办理。”考虑到《人民法院组织法》在其他方面也与《苏联盟员及自治共和国法院组织法》多有相似，尤其是将执行员设于法院但不作为组成人员，同时取消人民法院办理执行事项的职权，不排除其有移植苏联执行员制度的可能。对此，曾任中央人民政府司法部副部长（1979 年任司法部部长）的魏文伯曾明确指出，判决执行属于司法行政事务。〔21〕参见魏文伯：《对于中华人民共和国人民法院组织法基本问题的认识》，载《法学研究》1955 年第1 期，第6 页。不过，上述逻辑要在我国真正落实还面临诸多障碍，主要表现为以下三个方面。

第一，我国法院自创建以来即负责生效裁判的执行，1951 年《人民法院暂行组织条例》也坚持这一点。虽然1954 年《人民法院组织法》不再将办理执行事项作为法院的职责，但要改变历史的惯性，需要时间和诸多主客观条件。由于人民法院组织法依然将执行员设在法院，要切割法院与强制执行的关系，除非像苏联那样在身份上改变执行员的隶属，否则，殊为不易。遗憾的是，1954 年及后来的人民法院组织法均未做到这一点。

第二，执行员在身份上很难独立于法院。一方面，我国从1953 年开始就借鉴苏联经验，引入了党政干部分部、分级管理制度。从最初级到最高级的每一个干部，包括非党员干部，都有一定的机关管理。〔22〕参见王懂棋：《新中国干部队伍建设制度史》，江苏人民出版社2019 年版，第31-38 页。在《人民法院组织法》明确将执行员设在法院的情况下，无论其人事管理权是否外移，都不可能忽视法院作为“用人单位”的发言权。另一方面，中华人民共和国成立后，地方法院的司法行政工作一直由法院自行负责。即便1954 年《人民法院组织法》赋予上级司法行政机关对下级人民法院司法行政工作的管理权，但由于之前地方司法行政机关和人民法院已有较好的分工合作，司法行政机关并未过多声索自己的权力。尤其在执行员等“其他人员”的人事管理方面，1956 年司法部与最高人民法院联合下发的《关于目前省、市、自治区高级人民法院和司法厅（局）分工合作的暂行规定（草案）》明确规定，省级司法行政机关仅负责“研究和指导下级人民法院做好书记员、执行员和法警的管理工作”，至于领导工作的具体实施，则交由“本级人民法院直接负责”。〔23〕参见蔡诚：《当代中国的司法行政工作》，当代中国出版社1995 年版，第48-49 页。

第三，执行员“内无依托，外无强援”，难以形成独立的人员体系。由于1954 年《人民法院组织法》仅规定了刑、民事审判庭的设置，而专门设置执行机构又被视为“旧法”观点，执行员在很多地方并没有对应的业务机构，进而不得不“挂靠”在刑民事审判庭或其他非业务部门。这使其在法院的内部竞争中处于非常不利的地位，队伍建设受到严重影响。在“外援”方面，中华人民共和国成立初期的司法行政机关也命运多舛，客观上难以承担执行员队伍建设的重任。中华人民共和国成立初期，司法行政机关一度“有上无下”，只有中央和大区的司法部，没有省级以下的分支，六大行政区被撤销后甚至仅有中央人民政府司法部一级。1954 年《人民法院组织法》通过后，司法部虽然很快推动建立了省级司法行政机关，但各地的进度并不一致。而且，1957 年反右斗争扩大化以后，司法部党组全体成员还被打成“反党集团”，〔24〕参见刘敏：《当代中国法制现代化进程的中断——50 年代末政法界反右派运动及其后果述论》，载南京师范大学法制现代化研究中心编：《法制现代化研究》（第六卷），南京师范大学出版社2000 年版，第289-290 页。司法行政机关的发展面临严重挫折，直至1959 年被撤销建制。在此背景下，司法行政机关自然无法像苏联那样成为执行员的外部支撑。

基于上述种种因素，执行员制度的实践走向最终与《人民法院组织法》发生偏离，与苏联模式也渐行渐远。在1955 年《关于北京、天津、上海等十三个大城市高、中级人民法院民事案件审理程序的初步总结》中，最高人民法院明确指出：“执行事项一般应由第一审人民法院负责进行。”〔25〕《董必武政治法律文集》，法律出版社1986 年版，第428 页。加上各地法院没有足够数量的执行员，由其他人员“代行”执行员职责的现象也非常普遍。有学者发现，1954年《人民法院组织法》颁布实施后，不少法院并未按规定设立专职的执行员，有的法院由审判人员兼搞执行工作，有的则由书记员甚至是法警办理执行工作。〔26〕参见胡其泰：《关于执行工作中的几个问题》，载《法学研究》1957 年第4 期，第49-50 页。在1955 年某县人民法院羁押被执行人致死的事件中，实施执行的人员就是法院秘书，而非执行员。〔27〕参见中国社会科学院法学研究所民法研究室民诉组、北京政法学院民事诉讼法教研室编：《民事诉讼法参考资料》（第二辑·第二分册），法律出版社1981 年版，第735 页。尽管1979 年《人民法院组织法》第41条沿用了1954 年《人民法院组织法》的规定，但由于中华人民共和国成立初期的各种问题并未解决，制度与实践的分离仍然存在。同时，由于司法行政机关在1982 年主动放弃对法院司法行政事务的管理权，〔28〕1982 年5 月，司法部党组向中央报送《关于司法部的任务和工作机构改革的请示报告》，提出将法院的司法行政工作交由法院自行管理。参见王公义：《我国司法行政体制的历史沿革》，载《中国司法》2004 年第1 期，第24 页；李志明：《司法行政事务管理权配置：历史沿革、现实困境与发展趋势》，载《甘肃行政学院学报》2017 年第1 期，第109、117 页。《民事诉讼法》也强化了执行工作的司法性，实践中由审判员充任执行员，“代行”执行权的现象开始大行其道，执行员队伍建设趋于停滞。

三、民事诉讼法与执行权“旁落”的制度化

20 世纪80 年代以后，随着各级、各地人民法院全面恢复，人民法院组织法的使命暂告段落，民事诉讼法的制定被提上日程。由于两者皆为国家的基本法律，且调整对象各有侧重，执行员制度面临被重塑的可能。事实上，正是由于民事诉讼法的重大调整，执行员制度才走上了完全不同的发展道路。

首先，民事诉讼法明确将生效法律文书的执行作为法院（尤其是第一审人民法院）的管辖事项。1982 年《民事诉讼法（试行）》第161 条规定，发生法律效力的民事判决、裁定和调解协议，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由原第一审人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由有管辖权的人民法院执行。1991 年《民事诉讼法》基本沿用该规定，但将其他法律文书的管辖法院明确为“被执行人住所地或者被执行的财产所在地的人民法院”。加上该法第209 条（现第235 条）同时规定“执行工作由执行员进行”，执行权不但被收归法院，执行员也成为法院的下属权力主体，这与人民法院组织法的规定大相径庭。至于民事诉讼法为何不规定向执行员申请执行，从而与人民法院组织法及《苏俄民事诉讼法典》的规定保持一致，〔29〕《苏俄民事诉讼法》第255 条之2 规定，执行行为应由法院执行员为之，在乡村地区由村苏维埃为之。参见《苏俄民事诉讼法典》，张文蕴译，王之相、赵涵舆校，人民出版社1951 年版，第80 页。后来，该规定又为《执行训令》第3 条所取代，即：执行事务由债务人居住地、工作地或其财产所在地法院之执行员为之。在特别情形下，经审判员许可，执行员得在其管辖区域以外实施执行，但以在同一城市或乡间之同一区为限。参见《苏俄民事诉讼法典》，徐福基、艾国藩译，大东书局1951 年版，第58 页。笔者曾专门请教了西北政法大学参与《民事诉讼法（试行）》起草的吴明童教授。据介绍，在起草《民事诉讼法（试行）》的过程中，最初的文本曾规定向第一审人民法院的执行员申请执行，但在征求意见的过程中，很多地方提出直接规定由执行员执行并不现实，因为各地的执行员数量太少，或者根本就没有执行员，人员编制和待遇也不好解决。所以，最终文本只是笼统规定由第一审人民法院管辖。同时，第163 条也对执行工作的参加主体进行了扩充，吸收了书记员和法警。由此来看，立法者从一开始就没有将执行员作为独立执行主体的意图。

其次，民事诉讼法允许人民法院设立执行机构。1991 年《民事诉讼法》第209 条规定，基层人民法院和中级人民法院根据需要，可以设立执行机构。但实际上，到1996 年前后，不少高级人民法院就已设立执行机构，最高人民法院也设立了执行工作办公室。从严格意义上讲，法院增减内设机构和编制属于司法行政事务，法院不能自行决定，然而由于司法行政机关主动放弃对法院司法行政事务的管理权，1983 年《人民法院组织法》遂不再规定该项权力的归属，默许了法院的自行管理。但即便如此，1983 年《人民法院组织法》也只是允许中级、高级和最高人民法院在民事、刑事、经济审判庭之外设立其他审判庭，并没有赋予其设立执行机构的权力，更没有把增设机构的权力授予基层人民法院。在此意义上，1991 年《民事诉讼法》允许中级和基层人民法院设立执行机构，是对人民法院组织法的又一重大调整，尽管这种调整在20 世纪80 年代的改革实践中已经发生，即在1988 年以后，中级和基层人民法院普遍设立执行庭或配备专职人员。〔30〕参见何兰阶、鲁明健：《当代中国审判》（上），当代中国出版社1993 年版，第183 页。

由于执行机构要依托执行员办理执行事务，而执行机构又是法院的组成部分，故人民法院设立执行机构，实际上传递了两层含义：一是明确了执行员的身份归属，即执行员是法院的工作人员，而非独立于法院的执行权力主体；二是办理执行事项的权力不仅属于执行员，更属于执行机构，进而将法院的执行权进一步固定。其逻辑与民事诉讼法将生效裁判文书的执行作为法院的管辖事项是一致的，都是对执行员权力独立性的否定。但即便如此，若严格落实“执行工作由执行员进行”的规定，法院设立执行机构对执行员队伍建设也有利好，毕竟执行机构不是由一个或两个执行员组成，机构的设立在客观上会刺激对执行员数量的需求。〔31〕当时曾有观点主张，执行庭应由庭长、副庭长、执行员和助理执行员组成，且这些人员的任免程序、职级待遇和法律地位应与审判庭保持一致。参见陈学宴：《试论建立执行庭》，载《政法学刊》1986 年第4 期，第24 页。若落实到位，执行员虽无法独立于法院，但也可能自成体系，在法院内与审判员有所分工。但遗憾的是，由于立法对执行机构的人员配置、执行员的地位和产生方式缺乏规定，加上经费和编制等现实困难，各地普遍选择以成本更低的方式，即利用“非一线”审判员、书记员和法警等存量人员组建执行机构，这不仅没有使执行员队伍建设提速，反而使执行队伍的构成更加复杂，执行员的权力面临全面“旁落”的危险。

当然，执行员的权力之所以最终“旁落”法官，还与民事诉讼法的第三个突破即执行措施的司法化密切相关。尽管1982 年《民事诉讼法（试行）》突破人民法院组织法的规定，允许书记员和法警参加执行工作，但并未将执行措施上升为司法措施。而1991 年《民事诉讼法》则截然相反，尽管其在形式上与人民法院组织法保持一致，重新将执行员作为执行工作的唯一主体，但同时要求人民法院在决定冻结和划拨存款，扣留和提取被执行人收入，查封、扣押、冻结、拍卖和变卖被执行人的财产时，应作出裁定。由于该法第140 条（现第157 条）第3 款规定，裁定书须由审判人员作出（由审判人员和书记员署名），加盖人民法院印章，故要求法院以裁定的形式采取执行措施，实际上是将执行措施司法化，在制度层面剥夺了执行员独立采取执行措施的权力。这与《人民法院组织法》将执行员作为办理执行事项的唯一主体，以及《民事诉讼法》关于“执行工作由执行员进行”的规定都是不相符的，是执行权“旁落”法官及执行程序司法化的制度源头。

总体来看，执行员制度经过民事诉讼法近三十年的重塑，已完全处于“虚置”状态。虽然“执行工作由执行员进行”的规定仍被保留，但实际上，执行工作已被法官全面接管。由此导致的后果是，原本界限分明的执行员和审判员、执行权和审判权出现严重混同，并在世纪之交的执行体制改革中催生了至今仍颇为流行的执行权“一体双元”理论。〔32〕参见高执办：《论执行局设置的理论基础》，载《人民司法》2001 年第2 期，第26 页。

四、新时代的司法改革与执行员制度的十字路口

从某种程度上讲，执行权“一体双元”理论及其指引下的执行体制改革，是对1991 年《民事诉讼法》将执行措施司法化的矫正，具有明显的进步意义。其核心追求在于分离强制执行中的裁判事务和实施事务、法官的权力和执行员的权力，使其分别按照司法权和行政权的规律运行。对于执行实施权而言，若将其归入行政权的范畴，无疑是对执行措施司法化的直接否定。若执行员行使该权力的改革预期能够实现，则法官与执行员将形成分工负责的权力格局，这与《人民法院组织法》对两者的职能定位是一致的。但遗憾的是，理想最终屈从于现实——尽管全国法院的执行人员从20 世纪90 年代中期的1.6 万人上升到2011 年前后的4 万余人，但执行员的数量也只是从1986 年的1000 人增加到2011 年的2000 人，〔33〕1986 年，全国3200 多个法院的执行员仅有1000 名，平均三个法院还摊不到一个。参见郑天翔：《郑天翔司法文存》，人民法院出版社2012 年版，第224 页。到2011 年，全国法院虽有4 万多执行人员，但执行员仅有2000 多人，其余均为法官。参见卫彦明、范向阳：《〈关于执行权合理配置和科学运行的若干意见〉的理解与适用》，载《人民司法》2011 年第23 期，第29 页。由此导致执行实施权由法官行使成为一种常态。有实务人士指出，当前的执行人员大多来自审判部门，思维模式和行为方式深受审判工作的影响，加上法院的政策导向偏重于审判，执行工作与审判工作的差异性并没有得到应有的重视。即便是现行法律已经规定的执行手段，因法院囿于审判机关的中立和被动思维，也往往难以充分发挥作用。〔34〕参见褚红军等：《推动实行审判权与执行权相分离体制改革试点的思考》，载《法律适用》2015 年第6 期，第36 页。与此同时，执行裁判权作为执行权的下位概念，其司法权的特性也受到统一管理等行政性因素的侵蚀。尽管有权威人士指出，“统一管理”在执行裁判权的运行中包含“监督关系”，在执行实施权的运行中包含“领导关系”，〔35〕参见沈德咏、张根大：《中国强制执行制度改革：理论研究与实践总结》，法律出版社2003 年版，第125 页。但由于执行裁判部门是执行局的下属机构，且统一管理体制以执行局为基本单位，既包括执行局长对执行工作的全面领导，也包括上级法院对下级法院的管理，故在实际运作中，执行裁判权很难避免行政因素的干扰。

进入新时代以来，随着十八届三中全会提出“完善司法人员分类管理”的改革要求，以及中央深改组《关于司法体制改革试点若干问题的框架意见》提出法官员额制（尤其是将法官员额控制在中央政法编39%以内）的改革方案，法官“代行”执行员职责的做法逐渐难以为继，执行实施权由法官和执行员共同行使的权力格局面临调整。党的十八届四中全会决定“推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点”以后，由谁来填补法官退出后留下的空白，尤其是执行员能否真正成为执行权的唯一合法主体，也成为各方关注的重点。

从新近的改革动向来看，执行员制度“复兴”的机会仍然渺茫，甚至“危”大于“机”。一方面，由于执行权内分和外分的争议激烈，2018 年《人民法院组织法》删除了各级地方人民法院设立执行员的规定。另一方面，法院系统也没有打算以执行员来填补法官大规模退出后所留下的空白。《人民法院执行工作纲要（2019—2023）》明确提出，要全面推行以法官为主导的“法官+法官助理（执行员）+法警+书记员”团队办案模式，并推进司法警察参与执行，赋予其一定的执法权限，发挥其在采取强制措施、打击拒执行为、收集证据等方面的作用。由此可见，在团队办案模式下，法官依然是执行事务的主导，法官助理、书记员和法警则成为法官的主要助手。执行员不但无法从法官手中收回“旁落”的执行权，反而可能因数量上的劣势而被法官助理、书记员和法警全面取代。果真如此，执行员制度能否在未来民事诉讼法或强制执行法中保有一席之地，尚未可知。但即便如此，笔者仍然认为，应坚持并完善我国的执行员制度，将执行员作为执行事务的专门权力主体，原因在于以下三点。

其一，法官退出事务性工作是比较法上的一般趋势，是执行工作专业化和审执分离的内在要求。从世界范围来看，多数国家都经历过“审执合一”向“审执分离”的转变。〔36〕See Burkhard Hess, Comparative Analysis of the National Reports, in Mads Andenas, et.al., eds., Enforcement Agency Practice in Europe, British Institute of International and Comparative Law, 2005, p.33.与我国将“审执分离”理解为法院内部机构（审判机构和执行机构）的分离不同，欧美国家的审执分离更多的是法官和执行员的职权分离，即法官负责审判，执行员负责执行，后者在身份上是独立于法官的司法行政人员。只有那些较为重要或复杂的“执行方法”，如不动产和劳动收入的执行，才会纳入司法程序交由法官负责。如民国时期法国人宝道所指出：“在大多数之外国，执行之事皆由执行吏行之，其人不属于法院，但受法院之监督而已，判决之副本，恒附以执行之规则，由书记官发给，如无其他问题发生，执行之事完全由书记官及执行吏办理之。”〔37〕［法］宝道：《中国诉讼法改良之意见》，载王健编：《西法东渐：外国人与中国法的近代变革》，译林出版社2020 年版，第647 页。

目前，仍将执行工作全面置于法官控制之下的主要是西班牙、奥地利和我国台湾地区。其中，西班牙因宪法明确要求“裁判法院负责执行”，法官对执行程序的控制最为彻底，面临的批评也最为激烈。有西班牙学者指出，裁判的执行是西班牙诉讼制度中最为糟糕的领域之一，现行的民事诉讼法制定于1881 年，反映的是乡村社会的需求，无法满足现代社会和商业活动的需要。〔38〕See Juan Pablo Correa Delcasso, Efficiency in the Methods of Enforcement of Judgments: Public vs Private system, in Mads Andenas, et.al., eds., Enforcement Agency Practice in Europe, British Institute of International and Comparative Law, 2005, p.49.奥地利的执行工作虽然名义上仍由法官负责，但司法辅助官已分担了法官的大部分职责，执行员的独立性也在不断增强（尤其是对有形动产的执行），法官的作用已明显降低。有统计显示，2003 年，奥地利共有222 名法官参与地区法院的执行活动，但绝大部分是“兼职”而非专职，其投入执行的时间全部加起来，不过是47.28 个全职执行法官的水平。〔39〕See Paul Oberhammer, National Report of Austria, in Mads Andenas, et.al., eds., Enforcement Agency Practice in Europe,British Institute of International and Comparative Law, 2005, pp.116-121.我国台湾地区与奥地利相似，尽管制度层面仍保留着法官命书记员督同执达员办理执行事项的规定，但21 世纪初引入司法事务官制度之后，〔40〕参见薛永慧：《从台湾法官与司法辅助人员的关系看大陆法官员额制改革》，载《台湾研究集刊》2015 年第6 期，第81 页。法官已很少介入执行工作。其在强制执行中的职责，除管收和拘提外，均得由司法事务官办理。〔41〕参见张登科：《强制执行法》，台湾三民书局有限公司2012 年版，第77 页。

其二，相较于法官助理、法警和书记员，执行员更适于办理执行案件。我国的法官助理虽然使用了英美法系“法官助理”的称呼，但实际扮演着大陆法系司法辅助官或司法事务官的角色，旨在辅助法官办理裁判事务，而非执行事项。如果将其作为专门的执行权力主体，法官助理队伍将发生“分裂”，一部分在审判程序中辅助法官，另一部分则在执行程序中独当一面，不利于队伍的统一发展。司法警察虽然在很多国家都参与执行工作，但一般是在执行人员遇到紧急情况，或需要以强制手段维持执行秩序时方会介入。新《人民法院组织法》第50 条已明确将司法警察归入警察序列，且《民事诉讼法》长期将执行员作为专门的执行权力主体，再创设专司执行事务的司法警察似无必要。至于书记员，因其更多是作为辅助人员而存在，很少独立承担记录以外的其他职责，也不宜作为专门的执行权力主体。

实际上，近些年的实务之所以倾向于使用法官助理、书记员和法警办理执行工作，很大程度上是因为其用人机制更为灵活。在2015 年《关于全面深化人民法院改革的意见》（即修订后的《人民法院第四个五年改革纲要（2014—2018）》）中，最高人民法院曾明确提出，要“拓宽审判辅助人员的来源渠道，探索以购买社会化服务的方式，优化审判辅助人员结构”。因此，很多地方的法官助理、书记员和法警在人事上均采取了“双轨制”，除了少量在编人员外，大部分都是“合同工”，甚至是劳务派遣人员。这虽然有利于法院在短期内扩充人手，但弊端同样明显，如法官助理专政，临聘人员成为避雷针或防空洞，以及法官与临聘人员的非预期通谋等，〔42〕参见刘忠：《员额制之后：法院人员分类构成评析》，载《华东政法大学学报》2020 年第6 期，第99-100 页。不宜作为长久之计。

其三，法官助理、书记员和司法警察多为法院特有的职位，在执行权内分、外分争议颇大的情况下，不利于改革的持续性，而执行员在比较法上的地位较为多样，既有作为司法辅助人员的执行员（西班牙），根据法官的指令采取执行措施；〔43〕See Paul Oberhammer, National Report of Austria, in Mads Andenas, et.al., eds., Enforcement Agency Practice in Europe,British Institute of International and Comparative Law, 2005, pp.120-121.也有法院外部的执行员，作为独立于法院的司法行政人员（德国）；〔44〕参见［德］鲍尔等：《德国强制执行法》（上册），王洪亮等译，法律出版社2019 年版，第16-17、163-165 页。或半自由职业人员（法国），〔45〕参见［法］洛耶克·卡迪耶：《法国民事司法法》，杨艺宁译，中国政法大学出版社2010 年版，第155、157 页。负责部分的执行方法；还有设于法院但独立于审判员，专司执行事务的执行员（苏联）；更有混合体制的执行员（英国）——郡法院执行员是法院事务管理局的司法行政人员，高等法院执行员则是持有执照并受“执行执照”约束的职业法律人。〔46〕参见宫雪：《英国民事执行权的运行与控制》，华东政法大学2015 年博士学位论文，第87 页；张永红：《英国欠租扣押财物法及启示——兼论现代民事强制执行法的理论基础》，载《法律适用》2020 年第3 期，第151-152 页。多样的法律地位不仅便于采取更为灵活的改革策略，也可在最大程度上降低权力主体变动对执行程序稳定性的影响。

五、执行权“回归”执行员的具体思考

尽管笔者倾向于维护原人民法院组织法的规定，使执行权“回归”执行员，但考虑到执行员制度在比较法上的多样性，以及我国在成立初期和改革开放初期存在的诸多问题，执行员制度的具体内容仍需详加斟酌。

（一）执行员与法官的权限划分

法官与执行员在身份和职责上的混同，可谓“审执不分”的根源。所以，新时代审执分离改革首先应解决这一问题，使法官和执行员各归其位。执行异议和异议之诉的裁判权应归入审判权范畴，由法官行使自不待言。争议较大的可能是以往那些被视为执行实施权的权力，尤其是以下两个方面。

其一，法官应否保留对部分财产的执行权，即执行员是全部还是部分独立于法官。在比较法上，瑞士、瑞典和苏联的执行员是集中行使执行权，负责对全部财产的强制执行，而英、法、德等国则采取“分散型”体制，执行员仅负责部分的“执行方法”。其中，德国执行员的权力最小，仅负责对普通动产的执行和特定财产的交付；法国执行员的权限最广，除了对不动产和劳动收入的执行由初审法院负责之外，其他均由执行员负责，而劳动收入的执行也在“去司法化”的道路上，主要由初审法院的书记官负责。〔47〕参见江必新：《比较强制执行法》，中国法制出版社2014 年版，第9-12、134-139 页。法国不动产和劳动收入的执行曾分别由不动产所在地的大审法院和债务人住所地的小审法院负责，但在近来的司法改革过程中，大审法院和小审法院已于2019 年被合并为单一的初审法院（Tribunaux Judiciaires）。由于我国的执行体制为“概括型”，各种执行措施均为执行程序的有机组成部分，不是独立的“子程序”，适宜采取执行员集中行使执行权的模式，使其“全独”于法官。

其二，在执行员全面负责执行事务的前提下，法官应在何种程度上介入实施工作。具体到我国，涉及三种经常被归入执行实施权的权力：一是民事诉讼法明确要求使用裁定的执行事项，包括采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖财产等执行措施（第249、250、251 条），裁定中止执行（第263 条）和终结执行（第264 条），裁定不予执行（第244、245 条），以及司法解释明确要求使用裁定的变更追加当事人等；二是对妨害执行的行为采取罚款和拘留措施；三是采取限制出境、限制高消费和纳入失信被执行人名单等保障性执行措施。

笔者倾向于将采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、分配等执行措施和限制出境交由执行员负责，其他权力交由法官负责。首先，罚款、拘留，以及纳入失信被执行人名单和限制高消费，均对当事人和利害关系人有较为严重的惩戒后果，需要赋予司法性的程序保障。实际上，根据《民事诉讼法》第119 条、最高人民法院《关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第5 条和《关于限制被执行人高消费的若干规定》第5 条的规定，这些措施均需制作书面决定并经院长批准，而院长属于《法官法》第2 条规定的法官，因此，目前已经有了将其归入审判权的意味。其次，执行工作对效率的追求，需要尽可能地减少程序的非正常停止（债权人同意的除外），尤其是较长时间的停止，故中止、终结和不予执行均宜由法官裁定，以对执行员有所监督和限制。最后，追加变更当事人、执行回转涉及实体法律关系的确定，且容易发生争议，理应交给法官处理，以给予当事人、利害关系人必要的司法保障。

（二）执行员与法院的关系

执行员与法院的关系，涉及审执分离是“内分”还是“外分”的争议，尤其是法院和司法行政机关的权力划分。对此，比较法上的经验和我国的历史经验有明显差异。从比较法来看，执行员独立于法院是一种普遍情形。在欧美发达国家中，美国、英国、法国、德国、俄罗斯等均将执行员作为司法行政人员，交由司法行政机关任命和管理；瑞士和瑞典则更进一步，在整体上将执行机关作为行政机关的一部分，统一负责执行事务；奥地利虽然将执行员作为法院的工作人员，但在近些年的改革中，也出现较为明显的强化执行员独立性的动向。反观我国，从清末改制开始，执行员就一直是法院的工作人员。即便是清末和民国时期有所谓的“部院之争”，中华人民共和国成立后颁布的《人民法院组织法》一度将法院的部分人事任命交给司法行政机关，执行员的实际任命和管理也都是由法院负责。

之所以出现这样的差异，与东西方的权力分化路径有内在关联。欧洲从封建社会开始，就没有形成全面的中央集权。中央（国王）对地方的治理主要通过王室法院（法官）行使司法权的方式实现，即所谓的“司法治国”。〔48〕参见于明：《司法治国：英国法庭的政治史（1154—1701）》，法律出版社2015 年版，第44-48 页。审判权和执行权的分离，也是在王室法院取得优势地位后，伴随着王室司法权的分化而产生的。其中，英国从12 世纪前后开始有负责审判的普通法法院和负责执行的郡长之间的分工，〔49〕普通法上的执行令状是司法令状，由王室法院签发给郡长实施。参见屈文生：《令状制度研究》，华东政法大学2009 年博士学位论文，第84、101、118-120 页。法国则直到15 世纪“君主专制时期”才形成审判权和执行权的分离。〔50〕参见［法］艾涅斯特·格拉松：《法国民事诉讼程序的起源》，巢志雄译，北京大学出版社2013 年版，第151-152 页。资产阶级革命后，虽然各个国家的权力体系被重塑，但在权力分立和权力制衡的理念下，司法权和执行权的分离却得以被维护，且后者多被归入（司法）行政权的范畴，其总体的历史轨迹是从司法权分离出（司法）行政权，并以后者制衡前者。与之相反，我国从秦朝开始就形成了全面的中央集权，行政与司法长期合一，司法权并不是一种独立的权力。尤其是在地方，行政兼理司法，可谓由来已久，〔51〕参见林乾：《论中国古代司法与行政权的分、合嬗变》，载张中秋编：《中华法系国际学术研讨会文集》，中国政法大学出版社2007 年版，第266 页。当然，与传统认识不同，作者认为在中央层面，我国在元代之前曾存在（刑事）司法权与行政权的分立。直到清末改制引入欧美的法院体制，司法权才逐渐从行政权中分离。在此过程中，尽管长期存在法院和司法行政机关的权力纷争，但为了确保司法权的完整，或防止行政权对司法权的干涉，生效裁判的执行始终没有从审判权中分离，执行员的人事关系也始终由法院掌握。

以此为出发点审视我国的审执分离改革，应对执行员人事归属的特殊性有更为充分的认识，对执行权从法院彻底剥离，也应有更为谨慎的立场，宜采取“两步走”或“多步走”的策略。对于当下而言，最重要的是健全执行员队伍，落实《法官法》第2 条和《民事诉讼法》第235 条的规定，使法官回归审判事务，使执行权“回归”执行员。而且，为了保持执行员的独立性，不宜再将执行员作为法官的“执行团队”成员，而应作为独立的权力主体，全面主持非裁判性的执行工作。至于是否“外分”，应结合我国的司法体制改革进程，综合法院司法行政事务的归属通盘考虑，不宜操之过急。

（三）执行员的产生与管理

考虑到新时代司法体制改革带来的诸多变化，尤其是《人民法院组织法》已删除关于执行员办理执行事项的规定，第45 条仅将法院的司法人员限定为法官、审判辅助人员和司法行政人员三种，第46—51 条也只规定了法官、法官助理、书记员、司法警察和司法技术人员五种职位，执行员的法律地位及其产生和管理仍有较大的讨论空间。

在此，笔者的初步考虑是将执行员作为一种特殊的审判辅助人员单独管理。之所以将其作为审判辅助人员而不归入司法行政人员的范畴，一方面是因为我国当前对司法行政人员的理解与其他国家和地区有很大不同，基本限定于办公室、政治部、机关党委和后勤保障等部门工作的人员，〔52〕参见卞建林、王天保：《司法人员分类管理再思考》，载《内蒙古社会科学》2021 年第6 期，第80 页。人民陪审员以外的“其他人员”都被归入审判辅助人员的范畴（中组部和最高人民法院2013 年联合印发的《人民法院工作人员分类管理制度改革意见》），〔53〕参见方斯远：《论〈人民法院组织法〉的修订原则、重点与限度》，载《中国应用法学》2017 年第1 期，第50 页。另一方面是因为在比较法上，执行员确实扮演着法院或法官辅助者的角色，尤其是奥地利等未赋予执行员独立地位的国家。而之所以对执行员冠以“特殊的”之限定并实行单独管理，则是因为审判辅助人员的定位只是应对司法人员分类“三分法”的无奈之举。从严格意义上讲，执行员并非《人民法院组织法》所规定的审判辅助人员，其不但享有较为广泛的权力，而且具有独立办案的资格，与法官助理、书记员和司法警察有明显的不同。若不是法官以执行员的名义介入执行工作，执行员应是唯一有权办理执行案件的主体。

与执行员的特殊地位相一致，执行员的任命和管理也应有特殊安排。第一，执行员的任职资格不应过低，宜有通过法律职业资格考试的要求。第二，执行员的任免不宜由中基层人民法院自行决定，而应结合执行工作统一管理体制，以及省级以下人民法院人财物统一管理的改革动向，交由高级人民法院统一任命和管理，中基层人民法院仅有推荐和建议的权力。第三，最高人民法院和高级人民法院因案件数量大幅度减少，没有必要再设立执行员的职位，以与四级法院职能改革相配套。〔54〕但可以设立执行裁判庭和执行指挥中心。前者按审判庭的规定组成，办理执行救济和执行监督事务；后者由法官或司法行政人员组成，办理救济和监督以外的综合性事务。至于执行员的报酬或待遇，因涉及市场化改革的争议，下文将一并讨论，此处暂不展开。

（四）执行员的市场化

执行员的身份在比较法上较为多样，大致有公务人员和自由职业者两种类型。近年来，随着欧洲一体化的推进和债务困局的出现，执行员的市场化逐渐成为比较法研究的热点问题，我国也不乏类似呼声。比如，有实务人士基于英国市场化改革的经验，建议将简单的执行案件（动产执行）交给私人性质的执行员负责。〔55〕参见张永红：《审判权和执行权相分离体制改革中应当注意的问题——基于英国模式的思考》，载《法律适用》2015 年第5期，第88-89 页。还有学者认为，可以终结本次执行程序为分界线，“先公后私”，经法院执行不能并终结本次执行程序的，再交给市场主体执行。〔56〕参见陈杭平：《比较法视野下的执行权配置模式研究——以解决“执行难”问题为中心》，载《法学家》2018 年第2 期，第83-87 页。笔者对此持谨慎态度，理由如下。

其一，从历史来看，强制执行是人类从私力救济转向国家救济的产物，而市场化是国家权力的反向让渡。市场化以后，国家虽然可以通过相应的监督和指导机制进行监管，但在高额报酬的激励和他人竞争的压力之下，私人执行很容易使用介于合规和不合规之间的“灰色”方法，侵害债务人乃至第三人的合法权益。这一现象在英国执行体制的市场化改革中并不鲜见，且尚未找到有效的解决路径。〔57〕参见宫雪：《英国民事执行权的运行与控制》，华东政法大学2015 年博士学位论文，第197-199 页；金殿军：《民事执行机制研究》，复旦大学2010 年博士学位论文，第74 页。同时，市场化导向也容易使执行机关“挑肥拣瘦”，对标的额较小、不具备商业价值，或当事人实力悬殊、需要公权力平衡的案件产生不利。英国之所以迟迟不将市场化改革方案推广至郡法院的执行员，也有这方面的考虑。〔58〕参见张永红：《审判权和执行权相分离体制改革中应当注意的问题——基于英国模式的思考》，载《法律适用》2015 年第5期，第87-88 页。

其二，执行员市场化的目标主要是提高效率，但市场化与效率之间并没有必然联系。有欧洲学者指出，影响执行效率的主要因素是债务人财产的透明度，而非执行机构是“公”还是“私”。〔59〕See Juan Pablo Correa Delcasso, Efficiency in the Methods of Enforcement of Judgments: Public vs Private Systems, in Mads Andeanas et. al., Enforcement Agency Practice in Europe, British Institute of International and Comparative Law, 2005, p.50.实际上，对于国家而言，执行员市场化的意义更多的是以商业方式分散国家的受案压力，减轻政府的财政负担，转嫁执行不能的风险，但并不必然提升执行效率。从更为宏观的角度来看，执行员市场化只是执行工作社会化的一个侧面。除此之外，还有很多。其他的社会化或市场化方式，如在财产调查、拍卖等特定环节引入社会化力量，这种分散的、局部的社会化方式与执行员的市场化孰优孰劣，尚难定论。

其三，在比较法上，尽管向私人开放收债市场和将执行员职业化并不鲜见，但明确提出市场导向的国家仍是极少数，并以英国为最。但英国之所以顺利走上市场化道路，与其原有的执行体制密切相关。英国从1887 年《郡长法》和1888 年《地方政府法》开始，虽然形式上将执行高等法院令状的权力交给了郡长，但实际上郡长会再将其指派给律师。〔60〕参见张永红：《英国强制执行法》，复旦大学出版社2014 年版，第226-229 页。2007 年改革不过是取消了郡长这个“中介”以及律师执业的地域限制，内在变化并不是很大。在大陆法系中，法国虽将执行员这个封建官职职业化，但也没有完全市场化，仅对执行员的数量进行控制，〔61〕法国的执行员是封建捐官制的遗产。大革命期间，虽然新政府废除了官职买卖，但却以支付赔偿为前提。由于没有充裕的资金，执行员等小贵族无法像大贵族那样优先获取赔偿，所以最终挺过了大革命风暴，存续至今，成为半官半商的特殊存在。职业化以后，执行员职位保有者仍享有垄断利益。通过资格考试的人要想执业，若政府没有投放新指标，就必须等待职位空缺，向原职位保有人支付职位费。这与封建时期的官职买卖颇为类似。关于大革命时期的职位废除，参见［英］威廉·多伊尔：《捐官制度——十八世纪法国的卖官鬻爵》，高毅、高煜译，中国方正出版社2017 年版，第3、553-556 页。并将执行员之间的竞争局限在所属的小审法院（现为初审法院）辖区。〔62〕参见金邦贵：《法国司法制度》，法律出版社2008 年版，第336-337 页。至于其他没有将执行员作为自由职业而作为授薪公职人员的国家，对执行员市场化也是慎之又慎，尤其是曾刮起市场化风暴的德国，〔63〕参见郑冲：《德国法院执行员制度改革之争》，载《比较法研究》2007 年第6 期，第155-157 页。至今仍未将执行员推向市场化。更何况，我国自清末改制以来就没有建立起像样的执行员队伍，市场化基础十分薄弱。

综上，对于近期的执行员队伍建设而言，宜首先将其作为公职人员，并通过一定手段，如德国的“基本工资加提成”、日本的手续费制等，提升执行员的工作积极性，〔64〕参见［日］山本和彦：《执行官制度的比较法研究——以日本、法国、德国的比较为中心》，史明洲译，载《人民司法》2019 年第10 期，第107-111 页。而非贸然地任由其走向市场化。

六、结语

审执分离改革不是单纯的理论命题，也不是借鉴其他国家和地区的经验就能解决的问题。比较法上执行权力配置的多样性，决定了当下的审执分离改革应以我国现有的制度体系及其问题为基本出发点。正因如此，本文将分析的重点放在了执行员制度的历史发展之上。通过历史梳理，可知审执不分是我国法院建设史上的一个传统。中国虽然引进了苏联的执行员制度，但该制度并未在实践中有效落实，以致在改革开放后，法官代替执行员，代行执行员权限的现象大行其道，这是当前审执不分的根源所在。要解决这一问题，无须太过复杂的制度设计，只要将执行员制度贯彻落实，让执行权“回归”执行员即可。但遗憾的是，已实施的很多方案都有意无意地忽视了这一点，值得反思。

当然，无论执行权“花落谁家”，其与法院和司法行政机关的关系都无法回避。这虽然不是眼下审执分离改革的当务之急，却最容易引发“口水战”，甚至干扰审执分离改革的进程。鉴于中华人民共和国成立前“部院之争”的历史教训，宜坚持务实做法，淡化“内分”和“外分”的争议，先把法院建设和执行员队伍建设落实到位。毕竟，相较于欧美发达国家，我国的法院建设历史并不长，从清末改制算起也不过百余年，现代法院的全面建立更是中华人民共和国成立以后才有的事情。