以虚拟货币交易方式洗钱的刑法适用分析

任 彦 君

(河南财经政法大学 刑事司法学院，河南 郑州 450000)

虚拟货币(1)本文所说的虚拟货币是指以比特币、以太坊为代表的加密数字货币，是由特定的计算机算法生成的，它们没有国家信用的支撑，但由于具有一定范围内的公众共识而被承认，且运用场景逐渐增大(承认并使用的人或商户越来越多，交易平台也越来越多)，不少犯罪分子开始青睐虚拟货币的使用，如用于黑市或暗网交易的支付，非法获取各种虚拟货币，同时，用虚拟货币洗钱也成为一种方便快捷、追踪难度大的新型洗钱方式。在虚拟货币的称谓上，有私人数字货币、加密货币、虚拟货币等，我国央行发布的相关文件称其为虚拟货币，本文也以虚拟货币相称。是信息网络技术发展和金融创新的产物。近年来，虚拟货币因其交易成本低、支付快捷的优势，应用场景不断扩大，公众共识度也越来越高。但是，伴随而至的还有一系列的刑事风险——诈骗、盗窃、洗钱、逃避外汇管制等犯罪又有了新的套路[1]。虽然我国央行等部门发布的相关文件不承认虚拟货币的货币性质，也禁止其与法定货币的兑换以及交易平台的交易，但由于其场外交易(如微信、QQ交易)无法禁止，且交易平台不在国内，涉虚拟货币的犯罪行为逐年增多。从中国裁判文书网搜索结果看，自2014年以来，与虚拟货币有关的案件呈加速增多趋势，罪名主要集中在财产犯罪，如诈骗罪、盗窃罪、洗钱罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，非法获取计算机信息系统数据罪等。由于虚拟货币的支付转移特点，使之成为犯罪分子青睐的洗钱方式(2)本文所说“洗钱行为”是指广义的洗钱行为，包括对所有类型犯罪所得的掩饰、隐瞒行为，而“洗钱罪”专指刑法第191条的洗钱罪。。本文结合虚拟货币洗钱的行为方式讨论洗钱罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪(以下简称掩隐罪)以及上游犯罪共犯的界限，分析洗钱的犯罪数额转换方法，提出了自洗钱行为在洗钱罪与掩隐罪中的协调立法建议，以及因犯罪所得的跨境转移而凸显的逃汇罪构成要件的完善问题。

一、问题的提出

传统洗钱方式中，往往存在中介机构(如银行)，洗钱会留下一定的交易线索。通过虚拟货币交易方式洗钱与传统洗钱方式不同，其交易的匿名性、去中心化特点，使得货币的流动方向很难监视、难以识别和追查交易者。现实中，利用虚拟货币洗钱的行为方式主要为两种：其一，虚拟货币本身就是上游犯罪的犯罪所得，犯罪人通过诈骗、盗窃、敲诈勒索等手段获取虚拟货币后，直接通过多种复杂交易方式层层洗白，甚至转移出境以逃避追查；其二，上游犯罪所得是人民币，在相关交易平台或通过场外交易(微信、QQ等方式)购买虚拟货币进行交易，甚至转移出境兑换外币——将赃款洗白[2]，从而既达到掩饰、隐瞒非法资金来源和性质的目的，又实现了资金的跨境转移。对于通过虚拟货币交易方式实施洗钱行为的刑法规制，还存在一些问题需要探讨，如以下案例。

案例一：郭某财等人盗窃罪一案。被告人郭某森、郭某财、郭某珑三人经预谋，由郭某财设立虚假平安银行网页，由郭某森和郭某珑发送冒充平安银行的邮件，以非法获取平安银行客户的账户信息，从而窃取客户的钱款。三被告人采用上述手段向被害人刘某发送邮件，谎称其平安银行的查询支付协议需更新，并附其所设的虚假银行网页的网址链接，在刘某点击进入虚假银行网页并输入相关信息后，非法获取了刘某的账户名、密码和验证码。郭某财使用骗取的信息登录刘某的网上银行，将其账户内的334万元转移至其控制的代某、旷某等人的银行账户内，并通过深圳某网络公司的“比特时代”及北京某科技公司的“OKCOIN”虚拟货币交易平台，大量购买莱特币，并转移至郭某财与郭某珑的虚拟货币账户，随后转换为37.8万元人民币并分赃。还有部分赃款及8万多个莱特币(合人民币191万余元)没有来得及处理，被司法机关冻结。法院判决郭某财等人的行为构成盗窃罪(3)参见被告人郭福财、郭钦珑等犯盗窃罪一案的刑事判决书，江苏省南京市江宁区人民法院刑事判决书(2017)苏0115刑初9号。。

案例二：周某月掩饰、隐瞒犯罪所得案。被告人李某担任成都某科技公司CEO。被告人周某经李某介绍进入成都区融未来网络科技公司(以下简称“未来公司”)担任客服。李某、周某预谋侵入未来公司的计算机系统非法获取虚拟货币。李某使用曾某身份信息在未来公司BI网上注册了账号。李某和周某互相配合，用工作中获取的公司同事蒲某的账号侵入未来公司后台系统，向曾某账户虚假充值10亿元人民币，再通过该账户在BI网上购买了355万个虚拟货币并转移至其他交易平台。这些虚拟货币分数次转入周某的账户以及以周某母亲身份信息在BI网上注册的账号予以销售，获款160万余元，转入周某的银行卡。法院判决被告人李某、周某构成非法获取计算机信息系统数据罪。被告人周某构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪(4)参见李陟、周翔、周月非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪二审刑事判决书，四川省成都市中级人民法院刑事判决书(2019)川01刑终948号。。

案例三：陈某洗钱案。被告人陈某，明知陈海波(另案处理)因实施集资诈骗行为被司法机关调查，并逃至香港，仍将集资诈骗犯罪所得300万元转账给陈海波；同时，将陈海波以犯罪所得购买车辆的出售款90万余元购买比特币并转给陈海波。法院认为，被告人陈某明知是集资诈骗犯罪所得，为掩饰、隐瞒其来源与性质，协助将犯罪所得转移汇往境外，行为构成洗钱罪(5)参见陈某某洗钱一审刑事判决书，上海市浦东新区人民法院刑事判决书(2019)沪0115刑初4419号。。

在案例一中，郭某等人实施盗窃行为后，通过购买虚拟货币实施掩饰隐瞒犯罪所得的行为，按照不可罚的事后行为理论，只认定盗窃罪一罪。而同样性质的洗钱罪在刑法修正案(十一)修改后，本犯实施洗钱行为也应单独定洗钱罪，并将洗钱罪与上游犯罪实施并罚。问题在于，洗钱罪和掩隐罪都是以传统赃物罪理论为基础，属于针对上游犯罪的犯罪所得而设立的罪名，同为洗“赃钱”性质的行为，如果上游犯罪不同，就会出现一罪与数罪的差异。这种罪名适用的不协调状况如何处理？在同样实施了掩饰、隐瞒犯罪所得的前提下，案例二和案例三分别判决为掩隐罪和洗钱罪，两个罪的适用界限是什么？或者说通过虚拟货币洗钱的行为如何定性？在案例二中，李某等人的犯罪所得是虚拟货币，而洗钱罪与掩隐罪的定罪量刑中，犯罪数额既是决定罪与非罪以及“情节严重”因素之一，又是影响罚金数额的重要因素，那么，对于虚拟货币的价值(转换为人民币)如何计算？在案例三中，行为人不仅通过虚拟货币实施了洗钱行为，还存在非法跨境转移资金行为，这种行为是否构成逃汇罪？如何完善逃汇罪的犯罪构成？本文拟对这些问题作一探讨。

二、虚拟货币洗钱行为的定性分析

(一)以共同犯罪论处的情形

根据最高人民法院2015年发布的《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《掩隐罪解释》)规定，行为人事前与盗窃、诈骗等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、诈骗等犯罪的共犯论处。本犯以外的人实施洗钱行为，如果与上游犯罪人事先有通谋，属于上游犯罪的帮助犯。“事先”包括事前和事中，即上游犯罪既遂之前。上游犯罪既遂之后，由于犯罪行为已实行完毕，任何其他行为都不会再对上游犯罪产生物理上或心理上的帮助作用，不能构成共同犯罪。如果事先不存在通谋，明知是犯罪所得而实施的洗钱行为才考虑洗钱犯罪的认定。

(二)洗钱罪和掩隐罪的选择适用

在我国刑法中，洗钱罪、掩隐罪及窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪都属于洗钱犯罪罪名体系，它们的构成要件存在着一定的交叉重合。由于窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪基本上属于上游犯罪的“静态”延伸(持有、窝藏等)，与虚拟货币洗钱的“动态漂白”(交易)方式不同，此处就不涉及这个罪的讨论。洗钱罪和掩隐罪的区分适用考虑以下因素：从犯罪客体看，它们处于刑法的不同章节，洗钱罪侵犯的是金融管理秩序，掩隐罪侵犯的是司法机关的正常活动，不过，单从保护法益的角度并不能区分两罪的适用问题，还要结合行为方式和上游犯罪种类的差异进一步选择适用。根据罪状描述，洗钱罪的前四项行为方式是通过金融机构洗钱，第五项的兜底条款在最高人民法院2009年发布的《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《洗钱罪解释》)中得到了扩张，解释为包括金融机构以外的洗钱方式。掩隐罪经过修改，其行为方式也得到了扩展，除“窝藏、转移、收购、销售”等传统方式外，《掩隐罪解释》对其罪状中的“以其他方法”也做了扩张解释，包括“提供资金账户，协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券，协助将资金转移、汇往境外等”方式。由此，两个罪的行为方式重合得更多。通过虚拟货币洗钱的行为，主要通过交易方式洗白赃钱，从两个罪的行为方式上无法区分罪名的适用，基本上只能通过上游犯罪种类的区分进行选择适用[3]。洗钱罪的上游犯罪只包括特定的七类犯罪，掩隐罪的上游犯罪包括所有犯罪。不少学者认为，两个罪属于法条竞合关系(洗钱罪是特别法)，从上游犯罪种类看，对于特定的七大类罪的犯罪所得，实施洗钱行为应该认定为洗钱罪，对于除了上述七大类犯罪的其他犯罪所得实施洗钱行为应认定为掩隐罪。同时，根据《洗钱罪解释》的规定，对于同时符合这两个罪的犯罪构成的行为，从一重罪处罚，没有按照法条竞合的特别法优于一般法原则处理[4]。通过虚拟货币洗钱的行为在什么情况下属于同时构成掩隐罪和洗钱罪呢？在上游犯罪属于特定七大类犯罪时，属于洗钱行为同时构成两个罪的情况，因为掩隐罪的上游犯罪包括所有犯罪。从刑罚配置看，洗钱罪的两个法定刑幅度分别是“五年以下有期徒刑或者拘役”和“五年以上十年以下有期徒刑”，掩隐罪的两个法定刑幅度分别是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”和“三年以上七年以下有期徒刑”。从法定刑比较来看，洗钱罪重于掩隐罪，两个罪之间刑罚轻重的差距，是符合立法原则的，即特别法重于一般法。总之，如果上游犯罪属于贪污受贿等七大类特殊犯罪，不管是按照特别法优于一般法原则，还是按照从一重罪处罚原则，最终都是选择洗钱罪。对其他上游犯罪的所得实施的洗钱行为，适用掩隐罪。

三、虚拟货币洗钱数额的认定

(一)虚拟货币价格计算的争议

掩隐罪的定罪根据包括：犯罪数额、次数、特殊对象、影响司法机关查处案件的情节等，即犯罪数额是定罪量刑的根据之一。在洗钱罪的定罪量刑中，洗钱数额既属于影响加重法定刑(“情节严重”)的因素之一，还是判处罚金的主要依据，即根据洗钱数额的一定比例计算罚金数额。如果上游犯罪如诈骗或集资诈骗所得的货币形态是人民币，再兑换成虚拟货币实施洗钱行为，就不存在洗钱数额的转换计算问题，按照洗钱行为时人民币购入虚拟货币的原数额计算。如果虚拟货币本身就是上游犯罪的犯罪所得，如犯罪人通过诈骗、盗窃等手段获取虚拟货币后通过多次或复杂交易实施洗钱行为，就涉及到犯罪数额的计算问题，因为虚拟货币不属于法定货币，而定罪量刑的数额是以人民币核算的，因此，需要将虚拟货币的价值转换为人民币(6)在我国，出于金融监管的考虑，中国人民银行等相关部门发布的《代币风险公告》《比特币风险通知》以及《防范虚拟货币炒作通知》等文件否定了虚拟货币的货币地位，但不能据此否定其财产属性。虚拟货币为什么会被社会公众认可？因为它有价值，代表着一种财富。虚拟货币既可以用于支付来购买商品和服务，如汉堡王、赛百味、珠宝、手表、汽车、旅游、看电影等等，也可以兑换外币，如美元、日元等，而且应用场景越来越多。。虚拟货币的发行机制是计算机算法生成的，其价值不被国家金融机构承认，而是取决于公众共识——人们因其安全、匿名、保值等特性的接受程度，现实中的表现在于交易数量和交易次数的频繁程度等。人们获取虚拟货币的方式主要有两种，一种是 “挖矿”的方式原始取得，这种方式要投入挖矿设备成本、电力成本、时间精力的投入等。另一种是通过平台交易或场外交易获得虚拟货币，这需要付出金钱成本。由于案件涉及多个因素，如上游犯罪被害人获取虚拟货币的方法与成本、犯罪人实施洗钱行为的日期等，又加上虚拟货币的价格在交易平台上是实时变动的，如股票价格一样，每天每时的价格都不一样，就存在计算虚拟货币洗钱的数额转换争议。刑法理论界大致有以下几种观点：1.如果犯罪所得本身就是虚拟货币，以上游犯罪被害人购买虚拟货币时的价格(支付的人民币)作为洗钱数额[5]；2.以犯罪行为发生日的前一个月内虚拟货币交易平台的平均交易价为参考，算出犯罪数额[6]；3.以上游犯罪被害人获取虚拟货币的成本价计算。如果上游犯罪的被害人是通过交易取得的虚拟货币，以购买价作为参考。如果通过“挖矿”的方式获取比特币，以耗费的人力、物力等成本价计算犯罪数额[7]。

(二)犯罪行为发生日的市场均价标准之提倡

笔者认为，上述第一种以上游犯罪被害人购买虚拟货币的价格为犯罪数额的观点既不能涵盖所有类型的获取方式(被害人获取虚拟货币的方式有多种，不一定都是购买所得，“挖矿”、受赠、交换等方式都可以获得)，也不能反映虚拟货币的真实价值，洗钱实施日的价值不等于被害人的购买价。第二种观点考虑到了犯罪行为发生日，这是其合理之处，但计算期间拉长为一个月，一是没有必要和依据，二是工作量太大，每天都有大量数据，统计起来是一个难题。第三种观点也是只考虑了被害人的获取成本，且不易操作，不管虚拟货币是购买的还是“挖矿”获得的，同样数量的虚拟货币，其价值都是一样的，犯罪数额是等同的。笔者认为，以犯罪行为发生日的交易价计算较为合适，犯罪行为发生日应该是指实施洗钱行为的日期，而不是非法获取虚拟货币的日期(这是上游犯罪实施的日期)。具体说，以洗钱行为实施当天的交易均价(可以参考或咨询相关交易平台的后台数据统计)作为标准计算犯罪数额，为定罪量刑提供明确的参考数据。理由在于：其一，犯罪人对自己行为的选择，依据的是行为时的相关判断，以行为实施当天的交易均价计算犯罪数额符合主客观一致原则；其二，在《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中，对于有价证券的计价时间和依据有明确规定，虚拟货币虽然不是有价证券，但有类似于有价证券的一些特性，如果参照有价证券的计价时间就应该是犯罪行为时(7)《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：盗窃不记名、不挂失的有价支付凭证、有价证券、有价票证的，应当按票面数额和盗窃时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算盗窃数额。，即有价证券的盗窃数额计算依据是盗窃行为发生时该有价证券可兑换的财产价值。可以参照此规定，对于通过虚拟货币洗钱的犯罪数额也以犯罪行为发生日的市场均价计算。

四、本犯自洗钱行为的处罚原则及同类罪名的协调问题

(一)自洗钱行为的入罪与处罚

自洗钱行为单独定罪是刑法修正案(十一)对洗钱罪的重要修改。根据传统刑法理论和司法实践以往的做法，本犯实施自洗钱行为的，属于不可罚的事后行为，对本犯不另外定洗钱罪或者掩隐罪，只以上游犯罪一罪论处。刑法修正案(十一)对洗钱罪的修改，表现在去除了罪状中的“提供”“协助”“明知”等词，改变了洗钱罪的原有帮助型结构，排除了洗钱罪只有他犯才能构成的限制性描述，自洗钱行为的定罪障碍不再存在。自洗钱入罪之后，司法适用又面临一个问题，即自洗钱与上游犯罪究竟该数罪并罚，还是应从一重罪处罚？大部分学者对此的解读是，犯罪分子既成立上游犯罪又成立洗钱罪，进行数罪并罚[8]。笔者赞同这种观点。理由在于:其一，自洗钱行为与上游犯罪之间没有牵连关系或吸收关系，不属于数行为之间有紧密联系的情况，无法适用从一重罪处罚原则;其二，洗钱行为侵犯了新的法益——金融管理秩序，这是独立于上游犯罪的行为，有独立评价的必要。自洗钱单独定罪并实施数罪并罚也应该是刑事立法修改洗钱罪的初衷。最高人民检察院相关人员也明确了数罪并罚的观点[9]。只是，自洗钱行为入罪后，中国裁判文书网还没有搜索到新的自洗钱数罪并罚的案例。从理论上说，对洗钱罪与上游犯罪实行数罪并罚，能够转变“重上游犯罪，轻洗钱犯罪”的实践倾向，加大对洗钱犯罪的打击力度[10]。

(二)自洗钱在同类罪名中的协调问题

洗钱罪和掩隐罪性质相同，都来源于赃物犯罪，属于洗钱类罪名。由于掩隐罪的构成要件没有修改，如果上游犯罪不属于特定七大类犯罪，根据刑法理论，本犯对自己的犯罪所得及其收益实施掩饰、隐瞒行为的，不另外定掩隐罪。如诈骗、盗窃等犯罪的行为人对犯罪所得实施掩饰、隐瞒行为的，只定诈骗罪、盗窃罪等罪名。但是，同为洗“赃钱”的行为，在妨碍司法权方面是相同的，都侵犯了新的法益[11]，由于对洗钱罪的修改导致同样性质的两个罪的处理方法不一致。既然理论上认为这两个罪是法条竞合关系，对于洗“赃钱”的行为在刑法适用规则上也应保持一致性。否则，会出现罪刑不均衡问题，主要表现在同类案件(行为手法类似)中由于罪名的交叉竞合或认识不同等原因而选择不同罪名时，有可能出现认定一罪与数罪的差异。在以虚拟货币投资为幌子的诈骗案件中，既有因犯罪手法不完全相同但行为本质相同而认定为不同罪名的情况，也有犯罪手法相同而判决罪名不同的情况，如在“互联网+传销+集资诈骗”的案件中，既有认定集资诈骗罪的(8)田某集资诈骗罪一案。被告人田某成立“中国物联网数字货币”组织，自任董事会主席，下设董事局及董事长，董事局下设大区及大区经理，大区下设负责人、总监及微信群主，通过建立多个微信群大肆宣传“中国物联网数字货币”概念，共发展成员200多万人，并注册成立信网(北京)物联科技有限公司，虚构该公司上市的事实，在各微信群中向会员宣传并出售所谓的“原始股”，公司成员中24余万人购买了“原始股”，共计人民币295万元。之后将赃款转入他人账户，用于个人消费、理财等，致使集资款不能返还。法院判决田某构成集资诈骗罪。参见田茂国犯诈骗罪、杨玉良、杨城、刘桂荣、冯一平、顾春霞、曹治国犯侵犯公民个人信息罪一审刑事判决书，吉林省洮南市人民法院刑事判决书(2019)吉0881刑初287号。，也有认定组织、领导传销活动罪的(9)赵某等人组织、领导传销活动罪一案。2016年4月，夏某(另案处理)等人在海口市注册成立了海南跨亚欧网络竞技有限公司(下称跨亚欧网络公司)。公司以发行虚拟货币“亚欧币”为名，吸引他人购买“亚欧币”作为入会资格，并按照一定顺序组成层级，以发展下线人员购买“亚欧币”作为计酬或返利依据。2016年6月，被告人赵某及同伙李某 (在逃)等人在昆明注册成立了云南久益电子商务有限公司，并开始接受跨亚欧网络公司的委托作为“亚欧币”在西南片区的运营中心来进行活动。被告人赵某等人通过宣传“亚欧币”的市场前景、盈利模式、提成比例以及操作模式等，在昆明等地不断吸引、发展下线人员以购买“亚欧币”的方式入会，牟取非法经济利益。至案发时，已累计发展会员120人，共计25个层级。法院判决赵某等人构成组织、领导传销活动罪。参见赵英书、赵玉兰组织、领导传销活动一审刑事判决书，云南省昆明市官渡区人民法院刑事判决书(2019)云0111刑初1号。，原因在于组织、领导传销活动罪实质上属于传销型的诈骗，只是罪名确定时注重其犯罪手法的传销特征，而使得本罪名看似与诈骗罪不同，但行为本质还是诈骗[12]。本身“互联网+传销+集资诈骗”的行为方式就有迷惑性，既有传销的形式，又有非法集资的形式和本质，如果注重从行为方式上认定，就会选择组织、领导传销活动罪，行为人的自洗钱行为就不再另外定罪，按一罪处理；如果注重其本质特征并考虑罪责刑相适应原则的话，就会选择集资诈骗罪，而集资诈骗罪属于洗钱罪的上游犯罪，行为人实施集资诈骗后再洗钱的，就要数罪并罚。因此，对本犯的自洗钱行为所涉及的两个罪名规定不一致的处理方法，会导致法律规定的不协调，甚至违背罪责刑相适应原则。综上所述，本犯实施的自洗钱行为如果符合掩隐罪的构成，立法上应该考虑与洗钱罪的处罚方法一致，有必要对掩隐罪构成要件也做出修改。

五、虚拟货币洗钱中非法跨境转移资金行为的处理

(一)增加逃汇罪的自然人主体之建议

一些通过虚拟货币洗钱的行为中，还包含着跨境转移资金并兑换外汇的行为，既完成了洗钱行为，同时还实现了非法跨境转移资金的目的，即洗钱行为人以“人民币——虚拟货币——外币资金”的方式在洗钱，将犯罪所得转移到了境外，兑换成美元等外汇资金(比特币等虚拟货币可以在国际市场上便捷、自由地兑换成各国的法定货币)。因此，虚拟货币的流通可以算是“换汇”的“地下高速公路”，相比于传统转账，在速度上更有优势，还不需要经过监管部门或金融机构的审核，方便快捷地跨越国界、规避外汇管理，这种洗钱方式给追赃工作造成了极大的困难[13]。在我国，即使虚拟货币交易平台被关停，虚拟货币与人民币的兑换被明令禁止，但场外交易依然存在、无法禁止。从路径上说，虚拟货币从国内转到国外甚至无需通过交易平台，只要知道对方的区块链地址，用户自己就可以使用手机或电脑完成操作。

为防止外汇投机，限制资本外流，我国实行了外汇管制。刑法中的逃汇罪即为外汇管制的具体体现。从虚拟货币洗钱的流程看，以非法获取的虚拟货币或者以人民币形式的犯罪所得兑换成虚拟货币，再转移到境外平台兑换成外币的行为模式，与“擅自将外币存放境外”的逃汇行为本质上是一样的[14]，这种行为除了侵犯洗钱罪的法益，还导致赃款难以追回，社会危害性较大。因此，如果达到定罪数额，行为本身是符合逃汇罪的客观要件的。从虚拟货币洗钱并跨境转移资金的角度以及严密刑事法网的角度看，逃汇罪的构成要件需要进一步完善。根据现行刑法规定，逃汇罪的主体是单位(公司、企业或者其他单位)，如果自然人实施了在虚拟货币洗钱中跨境转移资金并兑换外汇的行为，不能认定为逃汇罪，这有可能是逃汇罪认定少的原因之一(在中国裁判文书网以“逃汇”为关键词搜索，时间截止到2022年7月13日，共出现20篇判决书，还是包括一审、二审以及再审的裁判文书的总数)。实践中，自然人实施逃汇行为的案件也不少，上述案例三就是自然人(陈某)实施的“洗钱+跨境转移资金”的例子。作为一个法定犯，逃汇罪的罪状描述中有“违反国家规定”的前置条件，与之对应的《外汇管理条例》中，没有将逃汇行为限制为单位主体，那就意味着包括单位和个人在内的逃汇行为都是被禁止的，可以说，我国刑法中的逃汇罪存在个人逃汇主体的缺失[15]，这不仅造成刑法与《外汇管理条例》规定的不协调，也无法满足司法实践的需要。因此，建议将逃汇罪的主体扩大至自然人，将逃汇罪罪状中的“公司、企业或者其他单位”删除，同时增加第二款规定单位犯罪，即“单位犯前款罪的……”

(二)虚拟货币洗钱中非法跨境转移资金行为的罪数

行为人通过虚拟货币洗钱并非法跨境转移资金兑换为外币的行为，在上游犯罪属于特定七大类犯罪的情况下，同时触犯逃汇罪与洗钱罪的构成要件；在上游犯罪是其他犯罪的情况下，同时触犯逃汇罪与掩隐罪的构成要件，同时符合的两个罪是一罪还是数罪？对此，有学者认为应从一重罪处断[16]，但没有说明罪数形态。笔者认为，这不属于牵连犯或者吸收犯等特殊罪数形态，不属于从一重罪处断的情形。对于他洗钱来说，以犯罪所得(人民币)购买虚拟货币的行为已经使洗钱罪或掩隐罪既遂，将资金转移出境兑换外汇的行为是一个独立的犯罪意图和逃汇行为，应单独定罪，与洗钱罪或掩隐罪数罪并罚。在自洗钱行为中，如果上游犯罪不属于特定七大类犯罪，根据刑法理论，掩饰隐瞒犯罪所得的行为属于不可罚的事后行为，不单独定罪。但如果逃汇罪主体扩大，不管是单位还是自然人实施这种洗钱行为，可以成立逃汇罪，将上游犯罪与逃汇罪数罪并罚。如果上游犯罪属于特定七大类犯罪，行为人构成上游犯罪、洗钱罪与逃汇罪，数罪并罚。

六、结语

在虚拟货币的应用场景不断扩大的背景下，通过虚拟货币洗钱的行为会不断增多，虚拟货币洗钱行为的网络化和复杂化，在增加追踪上游犯罪难度的同时，给洗钱行为的定罪量刑也提出了新的问题。为充分发挥刑法打击和预防洗钱犯罪的功能，准确适用刑法，需要对洗钱罪、掩隐罪以及上游犯罪共犯的界限进行合理的界定。量刑时，要对虚拟货币的数额按照犯罪行为发生日的交易均价转换计算为人民币。刑法修正案(十一)对洗钱罪的修改，在解决自洗钱行为定性的同时，又引起了洗钱犯罪的协调问题，因此，对于掩隐罪的立法完善也应提上日程。通过虚拟货币洗钱行为的犯罪过程，凸显出逃汇罪构成要件的漏洞，建议刑法增加逃汇罪的自然人犯罪主体，以织密刑事法网，打击洗钱犯罪。