供销社合作指导权的效力来源探析

王宏哲

（中国政法大学 北京 100088）

根据《中华全国供销合作总社章程》第五条规定，供销合作总社有“对成员社指导、协调、监督、服务、教育培训的职责”。各省级供销联合社的章程都根据党中央和国务院关于供销社改革发展的文件精神和《中华全国供销合作总社章程》，对各省级供销联合社职责做了同样的规定。在供销合作总社和各级联合社（以下合称“供销联合社”）的这五种职责中，无论从职责所涉工作的广度，还是深度来说，合作指导权是供销联合社的第一职责，也因此体现出“联合社”作为“管理社”的价值和必要性。合作指导既是一种责任，也是一种职权，这种职权的效力因为供销社系统的特殊定位及独特的管理体制呈现出既不同于行政管理，也不同行业协会管理，更不同一般自治组织自我管理的效力特点。本文是从规范性文件效力的视角，通过语义分析、比较等方法，以全国供销总社关于社有资产监管的三个规范性文件（1996年的《供销合作社社有资产管理暂行规定》，简称“1996年《管理暂行规定》”；2004年的《供销合作社社有资产监督管理暂行办法》，简称“2004年《监管暂行办法》”； 2021年的《供销合作社社有资产监督管理办法》，简称“2021年《监督管理办法》”。）为例，探究供销联合社这个“联合组织”的合作指导权及其效力来源

一、契约性指导

依我国立法体制，作为正式法律渊源的规范性法律文件根据其效力等级可以分为：宪法、法律（全国人大及常委会制定）、行政法规（国务院制定）、地方性法规（地方人大及常委会制定）和规章（国务院各部委制定的部门规章和各省自治区人民政府制定的地方规章）。该等规范性文件因其制定主体和权力来源的国家性而获得了法定效力。相比较于道德、宗教、社团纪律等社会规范的规范性，因其可以对规范对象施加国家制裁，而拥有最强的规范拘束力。尽管供销社在与原商业部之间“三分三合”的历史过程中，也曾扮演过“官”的角色，但由于供销社系统在定位上的 “四不像”与“三不承认”等原因，尤其是1996年以来的中共中央和国务院的四个关键文件，均将供销社定位为“为农服务的合作经济组织”，强调了其经济合作属性。改革开放以来，随着市场在农村资源配置主导地位的确立，使得供销社丧失了原有的农村生活和生产资料供应的专属权利，供销社系统也就再不可能成为拥有行政立法权的行政管理者，这实际上否定了供销社行政管理者的角色，也就否定了全国供销总社享有行政立法权的可能。行政管理者角色的丧失，使得供销总社和各级联合社不再分享国家的行政管理权力，其制定的规范性文件也就不具有行政的强制拘束力。

《全国供销合作社系统2018年基本情况统计公报》显示，供销社系统是一个有着超过5万亿年销售额、3万多家基层供销社、19万多家农民专业合作社、200多万实际从业人员（含5万多机关工作人员）的超大型经济合作组织。如此庞大的社会组织的运行和管理必定不能是任意的，需要“有法可依”的，依据规范性文件进行规范治理。根据《中央编办关于中华全国供销合作总社主要职责和内设机构调整等问题的批复》（中央编办复字〔2017〕101号）规定，全国供销总社的职责就是“指导”全国各地各级供销社的业务，具体包括：“指导全国供销合作事业发展”（第一条）、“指导服务全系统改革发展”（第二条）、“指导各级供销合作社承担政府委托的公益性服务和其他任务”（第三条）、“指导全国供销合作社业务活动”（第五条）、“指导社有资产运营”（第六条）。全国供销总社的这些“指导”责任的实现不可能是具体的，只能是通过抽象行为（规范行为）来完成，即通过制定的各种规范达成“指导”目的。同时，全国供销总社有责任“推进供销合作社法治建设，研究提出促进农村经济社会和行业发展的政策法规建议”。在没有国家权力立法和行政立法的支持下，全国供销总社和各省级供销联合社制定的各种规范性文件成为其具体指导工作的规范基础。以社有资产监管为例，在确认规范性指导是全国供销总社和各省级供销联合社工作的基本方式后，一个接踵而来的现实疑问是：作为 “全国供销合作社的联合组织”，全国供销总社制定的三个规范性文件对各地各级供销社有拘束力吗？各地各级供销社有义务必须遵守全国供销总社制定的上述三个规范性文件吗？如果没有遵守，有什么不利后果？ 如果没有不利后果，那这三个文件的规范性效力是什么？

“指导”一词给了我们探究全国供销总社制定的规范性文件效力的入口。按《新华词典》解释，“指导”有两种含义，一是“指示引导”/“指示教导”，另一含义是“教导员”。可见“指导”一词是指基于某种权威对其他人的一种特定指示或教导。该词重心在权威（者）的正确性，而非命令性，其以指导的正确性为规范效力的基础，而非以否定性后果之惩罚为条件。在这个意义上，可以把“指导”视为一种“强建议”，而非“弱命令”。法律是典型的国家规范，表达的是一种国家立场的“命令”，而不是基于正确内容的“指导”。履行社会管理责任的公法，更具有“强命令”特性，是权威者（主权者）对规范对象（主要是官员）的一种命令，伴随这种命令的是制裁，即法律或行政命令等“强命令”规范的实施不依靠规范对象的“认可”或“承认”，而是依赖于国家暴力。很显然，通过比较违反“指导”与违反“命令”的后果，会发现“指导性”规范的效力命题是一个尴尬的话题，无法通过“权威者”与“服从者”的“命令关系”来获得其效力的正当性解释，因为违反“指导”并不必然会带来惩罚后果。如果把社会规范看作社会意志凝结而成的社会关系的体现的话，那么法律所代表的“命令性规范”中体现的意志关系是“单向投射的”，即是权威者（立法者）对服从者（守法者）的单方面的要求，权威者和服从者是不平等的，是上下级关系；而“指导性规范”体现的意志关系是“双向的”且是“互动的”，是互相命令或互相要求的，意志关系的主体间平等的，相互分享“主体间性”。

从财产视角，全国供销总社与地方供销社之间、省级供销社、地市级供销社与县级供销社之间，以及供销合作联合社与基层社之间的都不是上下级关系，财产上是独立的，相互在财产关系上的链接只能通过股权、债权等市场化方式来实现，这种“经济基础”层面的独立性，深刻地刻画了各级供销社之间（包括联合社之间、联合社与成员社之间）独立自主、相互尊重的基本关系。

除了从上述的《中央编办关于中华全国供销合作总社主要职责和内设机构调整等问题的批复》（中央编办复字〔2017〕101号）确定的法定职责视角，可以获知全国供销总社的“指导”是对党中央和国务院赋予的责任的实现方式外，还可以从《中华全国供销合作总社章程》（以下简称“总社章程”）约定的成员社的权利义务中，体会到这种“指导”不仅不是因契约而来的集体权力（公意），更不是因法定而来的公共权力，而是对契约另一方（成员社）的责任和义务。如：成员社有权“请求总社帮助协调解决有关问题”（第十条第（三）款）、“享受总社提供的服务”（第十条第（四）款）、“申请使用和监督总社合作发展基金”（第十条第（七）款）、“对总社的工作提出意见和建议”（第十条第（八）款）。在全国供销总社与成员社的这种义务关系中，“请求”“要求”和“监督”成为成员社对全国供销总社的意志表达方式，在这种关系中，全国供销总社制定的如社有资产监管类的规范性文件的拘束力只能来自成员社的自愿，而不是全国供销总社的强制与惩罚。尽管总社章程也规定了成员社有义务“遵守总社章程”（第十一条第（一）款）、“执行总社决议”（第十一条第（二）款）、“接受总社的指导和监督”等，而附加给成员社的这些抽象义务更多的“纸上的法”（law on book），这些义务要变成成员社的具体义务，需要一个重要环节：就是在供销总社制定的每一个规范性文件中都会设定明确的、具体的、可执行的否定性后果。

二、行政性服从

在分析法学看来，一个有效的规范必须以明示或默示方式表达出“假定”“行为模式”和“规范后果”等规范要素，其中对规范效果最有影响的是“规范后果”。这一点在立法理念上的体现，就是一个规范性文件要么有专门的章节规定“责任”，要么将具体责任与具体行为紧密相连。这一观念也体现在了全国供销总社制定的社有资产监管的三个文件中。每个文件中都单列出“责任”一章。比较三个文件会发现：除“对造成社有资产重大损失受到免职处分的社有企业管理者，5年内不得担任社有企业管理者；造成社有资产特别重大损失或者依法追究刑事责任的，终身不得担任社有企业管理者。”（2004年《监管暂行办法》第四十条）这一条是既有假定（“受到免职处分的社有企业管理者”和“重大损失或者依法追究刑事责任”），又有具体后果（“5年内不得担任社有企业管理者”和“终身不得担任社有企业管理者”）的具体规则外，其他都是原则性规范，其规范特点是对假定和后果的规定用词比较模糊，如，“供销合作社的工作人员必须按照国家有关法律、法规和政策，以及本办法的规定，认真履行职责，维护社有资产安全完整。对因工作失职、失误造成社有资产损失的，由理事会责令改正，并对有关人员追究责任。”（2004年《监管暂行办法》第三十七条）、“供销合作社理事会选派到所出资企业的出资人代表、聘任的经理有下列行为的，供销合作社理事会或企业董事会有权责令其改正，并依法追究有关人员的相关责任。”（1999年《管理暂行规定》第二十一条、2004年《监管暂行办法》第三十八条）。三个文件对社有资产监管的行为规定的条款数目较多，而且依时间前后顺序呈现出越来越具体和细致的特点，但对行为后果的规定不仅在条款数量上都没有明显变化，而且，在惩罚的具体性描述上高度概括，都重在描述违反监管的行为，而轻视或忽略了对这些行为惩罚的具体措施的规定。这种缺少实在的、可执行的惩罚与制裁的规范性文本现象，尽管有“理”的知识力量，但却缺乏真正的“牙齿”，其规范的有效性是脆弱的，因为对一个“坏人”来说，促使其行为的实践理由是制裁及其威胁，而不是“说理”。基于此，我们可以看到，当制裁及其威胁并不真实存在的时候，全国供销总社制定的规范性文件，无论是因为自治组织特性的原因，还是作为“联合组织”的主体原因，决定了其与各地各级供销社之间的关系只能是“指导性”的而不是“命令性”的，这使得该三个文件只能是“示范文本”，充其量是个有“强效果”的“示范文本”。

在没有足够强制力作为后盾的条件下，为什么省、市、县供销联合社以及基层社能遵守上级联合社发布的规范性文件呢？在《供销合作条例》等行政法规没有制定而导致供销社系统处于“无法”状态时，供销总社的指导权为什么是有效的、有拘束力的呢？在供销总社的规范性文件仅具有契约性，而不具有“命令性”特征的情形下，下级供销联合社和基层社遵守该等规范的理由显然不是因为“恐惧”或“被惩罚”，因为上级联合社没有惩罚不遵守者的合法的暴力手段 ，作为“上级”的联合社的指导并不是基于命令（行政指导），那下级供销联合社与基层社为什么要接受供销总社和上级供销联合社的指导呢？答案在供销社系统中的独特的“上官下民”的管理体制中。供销社系统的定位一直以来是不清晰的，以至于出现所谓“四不像”现象，即“官不官、民不民、社不社、企不企”。供销社在中央文件中被定义为“供销合作社是为农服务的合作经济组织”，拥有组织内的自治权利。尽管供销社作为一个自治系统不具有行政管理权，但党和政府在对其领导人管理上，基于“党管干部”的政治原则，作为管理社的各级供销社联合社（含供销总社）的领导均由各级党委和政府按照干部管理的一般原则进行考察确定，然后再按照如《中华全国供销合作总社章程》规定的由全国供销合作社代表大会选举产生，其结果是：尽管供销社作为集体不是行政机关，但作为供销社领导者（如党委书记、理事长、监事长、主任等）却拥有了“官”的身份。作为内部自治的供销社领导人产生机制与行政管理系统的领导人产生机制完全同一，这导致作为管理社的供销总社与各级供销联合社的领导者产生了必然服从上级（供销社系统的上级社和地方政府）的内心认同。服从上级颁布的规范性文件，接受上级的指导就成为了领导者行为的积极理由。除了领导者的“官”属性以外，供销总社和各级联合社的机关工作人员也具有“官”身份。根据《国务院关于加快供销合作社改革发展的若干意见》（国发[2009]40号）规定：“县及县以上联合社在严格核定人员的情况下，所需经费列入同级财政预算。对未参照公务员法管理的联合社机关，由地方政府依据有关法律法规，结合实际制定管理办法。”绝大部分的省级及其以下的供销合作联合社（除北京、上海等城市合作社外）的机关工作人员都参照公务员管理。作为“官”的领导者和作为公务员的执行者形成的供销总社和联合社的领导管理机制实质上是行政化的管理机制，在这种管理机制之下，无论是领导者还是执行者的思维就是服从上级。

供销总社和各级联合社对成员社的指导既是职责（义务），也是权利，这体现了指导权的两面性，一方面它是由于承载政府管理和供销社系统建设的公共利益需求而产生的职责，自这个面向看，指导权是需要对政府、对社会和成员社承担责任的，另一方面，指导权又是一种权利（甚至是类似于公共权力的“强权利”或管理性权利），它来自于自下而上的成员社的契约让渡，以委托方式赋予供销总社和联合社制定规范性指导文件、监督文件及采取管理措施的权利。契约意义上的指导权作为权利其实质是消极的，而由于管理者身份的行政化导致的指导权则是积极的。由于历史的原因和系统内权力运作的惯性，更多的供销社内部人员看到的指导权是积极的指导权，而不是消极的指导权，原因在于“官在上”，而“民在下”，这也反映了供销社的内部自治性是政策依赖性的自治，而不是依赖法律的自治。契约性指导权是规范指导和业务指导，而来自于行政性服从的指导是非规范指导、非业务指导，是基于历史和人事制度的惯性而形成的事实指导。