平台经济领域轴辐协议的反垄断：国际经验、理论证成与路径建构*

程 威

（清华大学法学院，北京 100084）

2021年2月，国家市场监督管理总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《平台反垄断指南》），其中第8条规定的“轴辐协议”旨在回应平台经济体内新型垄断行为。轴辐协议反映的是不同市场层级之间经营者合谋限制竞争的情形，近年来已成为反垄断规范焦点①实践中较为典型的案件包括娄底保险业垄断协议案、上海日进诉松下电器等垄断案、武汉新兴精英滥用市场支配地位案、湖北联兴民爆垄断案和浙江新赛科和天津汉德威滥用市场支配地位案。，其表现为位于某一层级市场的经营者与位于另一层级的多个经营者之间分别签定纵向协议，由于各单独的协议内容存在雷同或牵连性，使得后一层级的经营者存在行为上的事实一致性，进而涉嫌横向合谋（张晨颖，2018）。由于现行法对此类“第三种协议”缺乏明确的认识，致使执法实践中对其定性不统一，与其他垄断行为相混淆，造成规制主体缺漏、处罚评价失衡等问题，影响了法律的可预期性和稳定性，因此对该问题的研究具有较为迫切的现实意义。

一、轴辐协议的类型识别与风险界定

（一）轴辐协议的类型识别

根据实践样态与学界讨论，目前轴辐协议主要包括以下三种类型：

第一，以轴辐协议产生的限制效果为标准，可以分为限制供应层竞争的轴辐协议、限制零售层的轴辐协议和双层合并限制的轴辐协议（Rutten和Buts，2019）。假定存在供应商M1、M2和零售商D1、D2。限制供应层竞争的轴辐协议是指通过意思联络减少供应商之间的竞争，如D1希望通过说服M1和M2不与D2交易来封锁市场。限制零售层的轴辐协议是指通过合谋减少零售商之间的竞争，如D1和D2通过说服M1或M2以协调其零售行为。这是轴辐协议的主要表现形式，比较法上的案例通常指向该类型。双层合并限制的轴辐协议是指通过合谋同时减少供应商与零售商两个层级的竞争，例如M1促进了D1和D2之间的协调，作为交换，D1和D2不与M2拓展交易关系。

第二，以合谋架构内的主导者为标准，可以分为轴心经营者主导型轴辐协议和辐条经营者主导型轴辐协议。轴心经营者主导型轴辐协议中的轴心经营者并不限于是供应商还是零售商，沿用上述假定，假如供应商M1为了拓展自己在零售端的网络优势，与零售商D1、D2制定合谋计划并排斥M2与D1、D2的合作机会，且在合谋持续的范围内，始终控制架构内部的运作，此时即为轴心经营者主导型，将供应商与零售商对调也依然成立。辐条经营者主导型轴辐协议即传统模式，如供应商M1、M2与零售商D1合谋以限制供应层的竞争，并在持续的合谋架构运作过程中占据主导地位。但是这种分类本身具有可变性，因为内部成员的发起人地位会因市场条件而进行调整。很难说一个轴辐合谋自始至终由轴心经营者还是辐条经营者控制。

第三，以轴心经营者与辐条经营者议价能力强弱为标准，可以分为横向约束型轴辐协议与纵向约束型轴辐协议。假定供应商M1具有较强的议价能力，如市场份额较高、产品或服务的销售潜力大等，其与零售商D1、D2合谋的形态就是纵向约束型；而假定供应商M1、M2共同占据较强的议价能力，其与零售商D1的合谋形态就是横向约束型（Sahuguet和Walckiers，2017）。这一分类将议价能力作为重要的介入因素，但两种类型导出的经济效果可能完全不同，当轴心经营者占据较高市场份额，所形成的纵向架构可以在双重边缘化的过程中改善福利，如零售价格降低等；而轴心经营者不具有市场优势地位，其通过合谋策略提振自身影响力的动机更强，对竞争效果的危害更重。

依据不同标准对轴辐协议进行归类，为我们深入认识轴辐协议类型提供了多重视角，实践中各种类型通常相互交织，准确界定轴辐协议殊非易事，并且其也容易产生较大风险。

（二）轴辐协议的风险界定

轴辐协议以其结构上的多元性和避法性诱发风险，这主要集中在经济效果与法律后果两个层面。

1.经济效果：持续性限制竞争

横向垄断协议形成卡特尔组织，排斥了同一层级的市场竞争；纵向垄断协议形成一体化的上下游结构，特别是转售价格维持的纵向协议会侵损消费者的福利。轴辐协议将两种效果进行了合并，抑制了市场竞争，进而损害了消费者可能获得的竞争性盈余。由于这一结构通过较为稳定的结合方式持续下去，很有可能产生更为隐蔽而深层的危害。对该类结构的稳定性，以限制零售层竞争的轴辐协议为例：零售商借助供应商的纵向协议实现合谋的目的主要是减少竞争过程中的搭便车问题，如防止竞争对手模仿其销售模式，然而对供应商而言，如果其拥有较高的市场份额或者是垄断地位，零售层面的完全竞争更易于促成其利益最大化（O'Brien和Shaffer，1992），也就是说只有当供应商不具有市场势力的时候参与合谋的意愿较强。在一定意义上，供应商参与合谋的主要原因不是获利，而是避免被占据市场优势地位的零售商剔除（Falls和Savaria，2015）。对于零售商而言，之所以需要供应商作为合谋成员，最根本的原因是把供应商作为监督者，以减少协议执行中出现的行为偏离现象，从而实现结构的稳定性。

2.法律后果：隐秘地规避法律

现代反垄断法以类型化的方法对各类垄断行为进行规制，以减轻执法中的定性困局，如对横向协议，由于其消除了竞争者之间的动态博弈，影响市场结构均衡，执法者只需发现该行为存在即推定违法，此即本身违法模式（Whish和Bailey，2012），这有利于强化不同生产链条的企业的合规意识。但任何分类均存在一定不足，这与语词表达的局限性和实践行为的复杂性有关。特定的概念就其内涵与外延而言均具有原点与边缘的解释空间，仅关注原点而忽视边缘的涵盖范畴便会造成一定程度上的遗漏；而实践行为的复杂性放大了制度适用的困境。轴辐协议即是对横向协议与纵向协议二分法的挑战。由于横向垄断协议的认定必须以横向层面的共谋为前提，而在轴辐协议中，不同层级的共谋排除了同层共谋的认定或增加了同层共谋的认定难度，敏感信息不是直接在竞争对手之间传递，而是通过供应商传递，从而促成价格勾结（Sahuguet和Walckiers，2017）。如何界定，确属困难，而且我国目前也没有适用《反垄断法》第14条第3项的兜底条款进行处罚的执法实践（张晨颖，2018）。

二、轴辐协议的欧美法治实践

（一）美国对轴辐协议的规制

轴辐协议早在《谢尔曼法》实施之前就已经存在，如标准石油公司即采用这种模式，该公司通过充当一个位于枢纽地位的铁路卡特尔执行者，并与周边铁路之间的横向合谋联系在一起，获得了石油业的主导地位（Klein，2012）。不过，直到1998年美国联邦贸易委员会成功定性了玩具反斗城与其供应商之间的合谋关系②Toys “R” Us, Inc., 126 F.T.C. 415, 574–75 (1998), aff’d, TRU, 221 F.3d 928.，这一概念才真正进入反垄断法的视野。

1.美国法的实践

1939年的州际电影公司案是轴辐协议的最初实践，该案中，一家具有垄断地位的电影放映商同时向八家电影发行商传达了设置最低门票价格的要求，各电影发行商均知晓该项安排已传达给其他发行商并在没有事先沟通的前提下共同接受。最高法院认为根据《谢尔曼法》第1条的规定，以上安排构成合谋。该案为轴辐类合谋确立了认定标准：（1）两个或两个以上的竞争者与单一的上游或下游企业达成纵向协议；（2）只有当竞争对手签订类似协议时，纵向协议才能使竞争对手各自受益；（3）促进所有纵向协议的公司说服每个竞争对手，其竞争对手将采取类似的行动。这在后世的案件中得到肯认③See Toy“R”US v. FTC, 221 F. 3d 935-36(7th Cir.2000);United States v. Apple, Inc., 791 U.S. 319-20(2015).。为了防止以上标准被滥用，最高法院认为，反垄断法所规制的合谋必然存在一致意见（meeting of minds），而不论这种一致意见是通过直接互动还是间接磋商实现④Interstate Circuit v. United States, 306 U.S. 208,227(1939).。

随着美国反垄断执法开始界分纵向与横向的垄断协议⑤See Continental T.V,Inc. v. GTE Sylvania,Inc., 433 U.S. 36(1977).，玩具反斗城案首次明确阐述了轴辐合谋的法律标准，并推广了这一概念使用。该案中，玩具反斗城是80年代美国最大的玩具零售商，为防止低价营运的仓库俱乐部公司分走市场份额，玩具反斗城与上游的制造商群体磋商制定纵向协议，要求后者不与仓库俱乐部交易。由于具有渠道优势，上游的制造商不得不服从玩具反斗城的指示。美国联邦贸易委员会认定玩具反斗城组织并执行了制造商之间的横向协议，违反了《谢尔曼法》第1条。联邦贸易委员会认为玩具反斗城公司在轴辐协议中扮演轴心经营者角色，在玩具制造商之间来回传递意见，并帮助敲定合谋的主要细节。

最新的代表性案例是苹果公司电子书案，该案因挑战了轴辐合谋的认定标准而受到重视。该案中，苹果公司与五家出版商签订代理分销协议，设定分层价格上限，且出版商之间形成协同行为。庭审中，苹果公司反对从纵向协调的基础上推断横向一致的既定标准，认为一家公司对促进分销商平行行为完全可以存在正当理由，且不同意在纵向协议中适用本身违法规则。然而，法院判决认为，证据显示苹果公司在出版商之间策划形成了卡特尔，应对该案中的合谋适用本身违法规则且从纵向协调推断合谋本身是适当且合理的。这导致在违法确认模式上直接将轴辐合谋类同于横向协议。

2.述评

美国法下，轴辐协议在定性上不应强行纳入纵向协议或横向协议的子集，而是构成一项独立的垄断协议类型，其基本模式表现为根据纵向协调推断出横向合谋。就违法确认模式的适用判断而言，由于2007年的雷晶案正式对纵向与横向协议适用不同标准⑥Leegin Creative Leather Products，Inc. v. PSKS, Inc., 551 U.S. 877 (2007).，所以轴辐协议的实践显示出与横向合谋的家族相似性，其纵向协议的外壳只是工具性存在。但轴辐协议的具体认定上，对于合谋意图的确认仍然必不可少，且这种意图推定仍然需要附加因素加以审慎确定。

（二）欧洲对轴辐协议的规制

1.欧州执法实践

欧洲反垄断执法的重要法域，也是规制轴辐协议的示范区。在关于零售业的调查中，英国执法机构发现了不同企业层级的经营者联合勾结的行为。英国公平交易办公室认定，当关于价格的信息在两个或两个以上相互竞争的经营者之间（A和C，辐条经营者）通过一个在运营生产或销售环节处于不同层面的共同合作伙伴（B，轴心经营者）传递，则认为存在一个横向卡特尔之间的价格协议⑦Case CP/0871/01 Price-Fixing of Replica Football Kit [2003] 1 August; Case CP/0480–01 Agreements between Hasbro UK Ltd,Argos Ltd and Littlewoods Ltd Fixing the Price of Hasbro Toys and Games [2003] 21 November.。所以这一协议也被称为A-B-C信息传递型反竞争模型。

欧洲大陆尚未对轴辐协议作出具有里程碑意义的判决或决定，但相关案件对理解轴辐协议有所帮助。在AC联合公司案中，AC联合公司接受三家有机过氧化物生产商委托，存储与横向协议有关的秘密文件，并为后者密谋活动提供条件。欧洲委员会发现AC联合公司通过组织会议在卡特尔组织中发挥重要作用并掩盖侵权证据，对之课以相应处罚。由于该领域政策的新颖性，罚款数额有限，但欧洲委员会希望借此明确传达以下信息：组织或协助卡特尔的人必须意识到自己违反了竞争法，并可能受到严厉制裁。在共同市场上进行竞争的任何限制都可以视为企业之间达成的协议，而这种限制是由于所涉企业之间达成了自愿同意而产生的。AC联合公司通过组织会议和掩盖侵权痕迹，推动了卡特尔的实施，并且其活动与限制竞争之间存在充分确定的决定性因果关系，处以相应罚款实属应当。

2.述评

欧洲学者将轴辐卡特尔定义为竞争对手之间通过第三方交换敏感信息，从而促进相关竞争对手的卡特尔行为（Odudu，2011）。欧洲竞争执法当局的规制具有协调性和承继性，欧盟委员会、荷兰、波兰等均不同程度上吸收了英国的执法经验。但英国对轴辐协议的认定过于宽泛，正如学者所言，可能会导致“零售商向供应商的抱怨都会构成信息传递从而受到竞争法规制”（Odudu，2011）。英国竞争当局随即对意图要素进行限定，“如果（1）零售商A向供应商B披露其未来定价意图，并相信B将传递至其他零售商如C以影响市场环境，（2）B事实上也确定性地将这一信息传递给了C且C相信这一信息是经由A传递至B，（3）C事实上也确定性根据以上信息决定自己的定价情况，”则构成轴辐协议⑧Case 1022/1/1/03 JJB Sports plc v Office of Fair Trading [2004] CAT 17, para 141.。

三、平台经济领域轴辐协议规制的必要性证成

平台经济体是近些年来不断发展成熟的新型经济业态，是网络时代市场资源整合和商业模式创新而成的具化形态，是传统自在市场自觉意识觉醒和自主品格升华的经济结果（腾讯研究院，2017）。面对平台经济体对市场环境的深刻改变，轴辐合谋问题变得更为严峻。轴辐合谋与平台经济体是相辅相成的，前者因为后者对市场环境的改变而更易实现，而后者则因前者的存在获取更多市场势力。

（一）平台网络效应对轴辐合谋的现实需求旺盛

平台经济体的重要特征是网络效应较强，只有深度接触更多的用户才能更好发挥平台的功能并增长其价值，以获取用户为目的的大数据竞争逐步演化为平台竞争的基本形态。由此产生两种相对性的平台发展态势：一是越来越多的平台基于数据互换和积累效应而产生合作关系，其手段是通过企业实体的合并或者关于数据联盟的协议建构而成，这在相当程度上推升了垄断力量；二是平台的准入门槛越来越低，即便是具有支配地位的企业也并不能够通过阻止小公司获取数据取得绝对竞争优势，数据驱动产业的竞争总是会意外到来（Stucke和Grunes，2016）。整体而言，网络效应刺激平台经济体以数据为核心展开竞争，并在竞争成本抬升的背景下热切需求合谋，这就形成了在不同市场层级的信息协作，进而触发轴辐合谋。

（二）平台运作模式加剧轴辐合谋的现实危害

平台经济体的运作主要表现为数据驱动，而这直接关涉到数据权属的法律争议与个人信息的保护议题。我国司法裁判持有的立场是企业主友好型，包括大众点评诉百度案、新浪微博诉脉脉案等案件的判决均认为应由企业主享有对数据的财产权益。其所导致的问题是，平台经营者主漠视数据主体的利益，在未采取合规手段的前提条件下对消费者的个案数据信息进行不合理使用，其危害是敏感信息的非法处置破坏消费者个人生活安宁，构成隐私权益受损，而非敏感信息中具有价值属性的部分被非法处理后产生财产权益的流失。平台经济体的轴辐合谋必然涉及数据在不同空间、层次、场景的调用，由于互动频率的加快、流转次数的飙升，加上锁定效应的逐步凸显，当消费者无法通过现有确定性的法律机制对自身的数据权益加以维护之时，其利益受损仅是时间问题。

（三）平台默示算法合谋强化轴辐合谋的查处难度

平台经济体中的轴辐合谋存在与传统经济形态中不同的生成效果，这主要源于算法协同行为的隐蔽性（Ezrachi和Stucke，2016）。在一个行业中每个平台经营者都能敏锐地识别动态定价算法带来的好处，基于成本约束，自己单独设计、营运并维持算法运作的企业行为将不可能，转而寻求将该工作外包给专业从事定价算法系统的服务商，尽管其也并未就算法外包业务进行事先磋商，但是由于它们适用同一定价算法处理用户数据并对市场价格作出同步性的回应，结果是企业市场行为惊人一致，相当于通过核心经营者为自身的定价策略提供指引（孙秀蕾，2021）。学术上将这一合谋界定为算法默示合谋，意即缺乏意思联络但对市场竞争秩序造成实质性损害的合谋行为（时建中，2020）。此时，轴辐合谋结构因多项因素加总而难以查处：缺乏现行法对平台轴辐合谋更为细化的识别基准、算法默示合谋的间接证据较难获取、算法决策的过程回溯不具可操作性等。由此，平台经济体的轴辐合谋必须建构一套可行的认定与处置规则。

四、平台经济领域轴辐协议反垄断规制的建构路径

（一）构成要件

一般的轴辐协议由三要素构成：纵向参与者构成轴心，横向参与者构成辐条，各辐条间的意思联络构成轮缘（焦海涛，2020）。根据轴辐协议主体限定的双层结构，轴心经营者与辐条经营者在平台经济领域主要包括两种范畴，一是平台经营者与算法外包经营者形成的轴辐结构，二是平台经营者与平台内经营者形成的轴辐结构。

1.平台经营者与算法外包经营者形成的轴辐结构

主体层面，平台经营者之间构成实质意义上的横向经营者，由于对定价算法有客观需求，而与专业化的算法外包经营者展开纵向层面的交易关系，这些算法外包经营者成为了轴心经营者。行为层面，不仅交易关系可以构成纵向行为推定的依据，代理协议也可以承载纵向行为的表达，如苹果公司电子书案便反映了代理协议具有沟通不同层级商业联系的事实，所以对于纵向行为的认定应当适度放宽。与欧洲的A-B-C信息传导模型不同的是，平台经营者并未对算法外包经营者传递有关定价层面的信号，而是提交相应的与定价有关的信息如成本、预期销量、市场范围等，考虑到深度学习的框架基础是海量的信息数据（腾讯研究院，2017），所以算法外包经营者将不同平台经营者提供的高浓度高质量信息加总推导函数模型，并将这一模型反复传递至平台经营者，根据市场反馈再不断优化。如果仅仅是单一平台的数据，理论上的模型将不具有可验证性，缺少实验效度。所以不同平台经营者以分层差异化的信息提供行为，虽然未取得事先的一致协商，但结果是算法外包经营者在其终端的定价算法产生了协同一致的效果。此时，意图要素的推定以平台经营者明知或应知其他同类平台经营者会根据自身的商业需求而与同一算法外包经营者进行即时联系，且明知或应知该算法外包经营者会将同行业的平台经营者数据信息进行综合提取、深度加工，而不是差异化、定制化的设计。此时，明线的纵向协议关系可推导出横向的卡特尔组织，定价算法的一致性将伤害终端消费者可选商品价格的自主性，也模糊了不同质量商品的差异化定位，构成对消费者福利的损害。

2.平台经营者与平台内经营者形成的轴辐结构

平台经营者与平台内经营者的轴辐合谋是平台经济领域的主要形态和规制重点。主体层面，大型平台经济体因内化算法成本、具有信息数据优势而较易成为轴心经营者，平台内经营者因借助该平台的双边市场、长尾效应等网络功能而与消费者用户产生紧密联系，并因此成为不同细分行业内的横向经营者。行为层面，平台内经营者与平台经营者的法律关系类型广泛，如劳动关系、雇佣关系以及其他各种无名合同关系（应梵等，2020），前者接受后者统一设计好的定价算法，对价格、数量等算法安排无法进行自由调配，从而失去线下原始竞争中的定价自主性、定量自由度。随着平台经营者获取近乎垄断的市场支配力或影响力时，平台内经营者的议价权被严重削弱，加上平台经营者可根据自身设定的特定情形剔除规则，平台内经营者敢怒不敢言，只好听之任之，遵从作为轴心经营者的平台经营者的一体安排。这与玩具反斗城案所勾勒的场景如出一辙。在意图层面，虽然平台内经营者之间并不能够通过影响平台经营者而形成横向经营联系，但受制于平台经营者的统一算法，隐性地构成了默示合谋。最终效果便是伤害到双边市场中的另一边即需求端的福利，消费者因平台锁定效应失去了与平台内经营者自行协商的空间，只能承受该平台施加于其身的不平等消费代价，由于平台需要从商家与消费者之间的交易盈余中抽成，这部分成本最终便落在了消费者身上。现实中，网约车与驾驶员之间的纵向协议关系便是平台经济领域的轴辐协议模式，网约车驾驶员与乘客之间缺少在线竞价的渠道，网约车驾驶员因平台增多其供给，即便每单盈利不多，但总体盈利并不比之前差，乘客利益因此受到损害。

3.平台经济领域轴辐协议与其他垄断行为的区别

平台经济领域内的轴辐协议行为在一定程度上会与其他垄断行为存有相似性，如果不进行必要的区分，将会导致执法错误和前后不一的法秩序紊乱现象。

第一，平台经济领域轴辐协议与滥用市场支配地位的区别。传统轴辐协议中不强调轴心经营者的市场支配地位，但平台经济领域内较容易形成市场支配性影响力，特别是当市场上存在较少的具有市场支配地位的平台经营者时，通过算法外包经营者或平台内经营者形成合谋架构将颇为类似滥用市场支配地位。我国《反垄断法》第19条借鉴欧盟竞争法规则，为滥用共同市场支配地位留下了制度适用空间，这进一步为具有市场支配地位的平台经营者限制竞争的非法行为提供了执法依据。本文认为两种行为确实存在相当程度的交叉，当平台经营者具有市场支配地位时，其通过轴心经营者或辐条经营者实现轴辐合谋，将既构成滥用（共同）市场支配地位，又构成轴辐协议；当平台经营者不具有市场支配地位时，以上行为将只构成轴辐协议。但就执法便宜度而言，滥用市场支配地位的前提是相关市场的界定与市场支配地位的论证，这一工作因平台属性、服务类型、国别范畴等原因而非常复杂，不易捉摸（丁茂中，2012）。所以，一体适用轴辐协议进行规制，将有效减少执法判断过程中的阻碍，最大限度打击反竞争行为。

第二，平台经济领域轴辐协议与纵向协议的区别。轴辐协议的外在表现形式主要是通过纵向协议实现合谋，根据对纵向协议的竞争法规制经验可知，当纵向经营者具有相当程度的市场份额时，其反竞争效果才会显现。而平台经营者因在合谋结构中通常扮演组织领导角色，而可能享有市场支配力，已如前述。两者似乎在发起环节和结构属性上具有一致性。但纵向协议必须在设计转售价格维持或排他性分销等场景下，其行为才受到《反垄断法》的规制，而轴辐协议的反竞争行为具有延展性，并不限于以上场景。这就直接决定了两者之间的根本性界分。

（二）责任机制

责任机制主要关乎限制竞争的法律责任识别与分配问题。对于法律责任的识别，传统上存在本身违法原则与合理分析原则的界分。在轴辐合谋框架内，如果将横向与纵向结构分别认定则忽视了轴辐合谋的有机构成，特别是借助合理分析原则可能会使纵向协议中的轴心经营者逃脱违法制裁。而对轴辐协议整体适用本身违法的错误在于，当轴心经营者仅为横向经营者的意思互动工具时，就会过度打击轴心经营者，甚至使其承担本不应当承担的责任份额。美国法的经验显示，二分法中的证明责任配置不同固然对于行政执法机关查处垄断协议行为有所裨益，但仅是司法经验为提供效率而发明的捷径，一旦遇到具有较大争议性的案件，仍应当回归违法性判断的本质（张晨颖，2018；侯利阳，2019）。在衡平法关于证明责任分配机制的介入下，即便是轴心经营者有意促成了轴辐合谋，法院仍然要求其自证清白；而即便适用本身违法原则，法院仍然会谨慎考量被告成员的效率抗辩意见，而非直接判定有罪。

就平台经济领域轴辐协议的责任机制而言，首先，在结构上可以采取合理分析原则。应当由轴心经营者和横向经营者各自自证清白，主要依据是《反垄断法》第15条的豁免条款，特别是兜底条款的非限制竞争与收益共享的抗辩，只不过兜底条款的原则化表达不容易精准对应现实情境，将来《反垄断法》的修改或有关垄断协议的专项规定可以进行细化考量。如果以上效率抗辩得到经济效果的支持，则可以豁免其责任，如果实质性地损害竞争秩序和消费者福利，则应当进行处罚。需要注意的是，对于轴心经营者和横向经营者在平台经济领域内的证据证明强度应该允许根据个案加以区分，因为平台语境下两者的主观非法意图存在结构上的差异，而且在具体的个案中也存在轴心经营者主导与辐条经营者主导的不同情况。

其次，扩大宽大规则的适用空间。根据我国《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》的规定，横向经营者因为相互依赖关系较易形成攻守同盟，适用宽大制度不仅可以从内部瓦解横向经营者合谋，还可以缓解反垄断执法机关的证据搜寻与证明难度。欧洲的竞争执法经验显示，宽大制度对于打击卡特尔组织具有不可替代的优越性（Carmeliet，2012）。但在平台经济领域的轴辐合谋中，位于纵向协议一端的轴心经营者扮演着组织、帮助、协调的角色，其主观违法性凸显。如果依循传统宽大制度适用的横向规范属性，对之不予适用，在打击违法行为方面将遭遇障碍；而且，现代竞争法并不排斥组织、帮助、协调的主体，只要其能有助于即时甄别案件、打击限制竞争行为，均应有适用的空间。我国对垄断协议宽大制度适用的空间存在限缩，理应在今后的条款修改中予以扩张。

（三）规范建构

如前所述，尽管《平台反垄断指南》第8条已经明文将轴辐协议纳入辖制范畴，但并未上升到《反垄断法》的效力高度，在《反垄断法》列入修改之际，整合第8条的规范内容，将其抽象地列入《反垄断法》“垄断协议”部分，或者通过准用性规范将《反垄断法》第13条所规范的横向协议规范效果准用至轴辐协议，均是可取的建构路径。在修法未完成之前，目前以部门规章的形式形成执法依据必然也将产生对具体轴辐结构的打击。然而《平台反垄断指南》第8条仅以“是否利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式”实施垄断行为作为参考因素，强调手段与目的的并联性，亦即以上手段所欲/所能达到的目的排除、限制竞争，即应受轴辐协议执法，这就造成执法上的模糊性。具体到规范建构层面，应强调适应性与可操性，为此可考虑在今后的执法实践中修订《禁止垄断协议暂行规定》，对轴辐协议执法加以形式化规范。

第一，如果特定市场内算法外包经营者同时服务于多家具有竞争关系的数字平台经营者，或者同一数字平台经营者大规模服务于平台内所有或同类商户，在结构形式上已经形成轴辐外壳，但该结构性状态本身具有中立性，因为它在促进产业集群建设、规模经济效益和供需及时匹配等层面具有效率，所以需要进一步考察其是否在行为上超越合理界限。此时，如果平台规则、算法等技术手段在应用中明确地限制其他主体进入，或以掠夺性的定价行为延长其业务链条（Lina Khan，2017），执法机构应初步认定其构成轴辐协议，并要求待罚主体为其结构所产生的效率价值进行抗辩。至于算法设计初衷是否包含限制性意图，则非所问，因为意图控制是随着时间、业务等因素变化的，而且，即便认定技术中立，对于技术所造成的非法影响也是技术企业所应当事先考虑的因素，平台经营者应对此履行技术更新和保密的安全义务（Ariel Dobkin，2018）。

第二，效率抗辩是数字平台经营者自救的主要途径，也是执法机构判断是否进行问责的焦点所在。对于效率测度，数字平台经营者可与执法机构具体商谈由何者展开，可选模式为“执法机构推进、平台经营者买单”。具言之，执法机构应当比照同类市场、同类数字平台经营者的经营效益、投入产出、平台运营规则、平台与平台内商户的互动模式、平台的历时性发展状态（观察企业惰性）等，综合运用多种计量经济学等方法进行效率测度。即便最终发现数字平台经营者并未通过构筑轴辐协议实现垄断，对这一部分由执法机构前期投入的研究成本亦应由待罚主体承担，原因在于，该部分成本本应是企业合规所应考虑的成本，执法机构的督促指导是加强其自我合规的常态化事件，并未造成企业额外的成本负担。

第三，如果未能通过效率抗辩，处于辐缘之上的主体是否应当受罚，《平台反垄断指南》第8条先验地以辐缘之上的主体即平台内经营者为规范适用对象，将其利用平台规则、算法实施垄断协议的行为作为打击重点，但实际上平台内经营者借助算法等达成的轴辐协议并不容易证明，相较于平台经营者而言，平台内经营者显然是势力更为弱小的一方，如果不明确依据平台意志的撮合，平台内经营者较难实现轴辐合谋（Sahuguet和Walckiers，2021）。所以，在平台经营者主导的轴辐合谋下，执法机构只能推定平台内经营者恶意，对此，辐缘主体可以通过自证清白，表明受轴心企业约束而非主动促成轴辐协议的结果实现，从而避免受罚。这一方面减省了执法机构过重的监管调研负担，另一方面也利于辐缘主体在寻求抗辩的途径中加强自身合规。此外，并不排除相关主体选择主动汇报以寻求豁免的规则适用，执法机构享有较为广泛的裁量权限，在宽大规则指南适用的范围内寻求执法效率最大化（刘继峰，2016）。