我国证券纠纷代表人诉讼的程序解构及其重塑*

唐 豪，朱 琳

（1.西南政法大学法学院，重庆 401120；2.中国人民银行重庆营业管理部，重庆 401147）

一、引言

从20世纪90年代初上海证券交易所成立以来，经过30年的快速发展，我国证券市场已经逐步成长为一个万亿规模的庞大市场，形成了多层次、多种类、大体量的市场格局，在我国经济发展中扮演着极为重要的角色。证券市场不仅是我国金融市场健全和金融实力的标志，更是我国广大民众进行投资和分享经济发展成果的重要途径。但与证券市场的高速发展和重要地位形成强烈反差的是，目前我国民事诉讼规则体系中有关证券投资者保护的内容和证券群体纠纷的处置机制较为简单①由于我国证券市场起步较晚，监管部门治理水平有待提高，导致与证券纠纷代表人诉讼相关的民事实体法和民事程序法长期缺位。在民事实体法方面，2019年全国人大常委会才对《证券法》进行修订，新增代表人诉讼（第95条），由此奠定了证券纠纷代表人诉讼的实体法基础。在民事程序法方面，除了《民事诉讼法》对代表人诉讼的原则性规定之外，最高人民法院先后出台《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（以下简称《通知》）、《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《若干规定》）和《全国法院民商事审判工作会议纪要》等司法文件，但这些规范都较为分散且适用范围较窄。直到2020年7月31日，最高人民法院发布并施行《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》（以下简称《代表人诉讼规定》），对证券群体纠纷在程序法上进行了系统规范，证券群体纠纷自此才步入民事诉讼常态化处置阶段。，而近年来证券群体纠纷的数量却呈现明显上升趋势②我国监管部门在2015年至2019年对证券市场中虚假陈述、内幕交易、操纵市场等行为做出的行政处罚分别为103件、142件、156件、221件、219件（林文学等，2020）。，不健全的规则体系和不断增多的证券群体纠纷之间的内生性矛盾日渐显现，难以调和。为保护广大证券投资者的合法权益，弥补司法实践中证券群体纠纷的制度缺位，促进我国证券市场的健康稳定发展，构建和完善以投资者保护为重点、符合我国证券市场特点的民事诉讼规则体系成为当务之急。

二、我国证券纠纷代表人诉讼的程序要点

证券纠纷代表人诉讼分为普通代表人诉讼和特别代表人诉讼两种类型，其中普通代表人诉讼是基础（张卫平，2020）。根据《证券法》第95条第1款，证券纠纷代表人诉讼的诉讼标的为“同一种类”，因此普通代表人诉讼和特别代表人诉讼在本质上均属于普通共同诉讼。普通代表人诉讼和特别代表人诉讼在案件受理范围、裁判文书效力等方面适用相同规定，但在参与方式、代表人范围等方面有所差异。具体而言，证券纠纷代表人诉讼的程序要点包括：

（一）证券纠纷代表人诉讼的启动程序

证券纠纷代表人诉讼可因虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违规行为引发，并由中级法院或者专门法院管辖。其中专门法院主要是指各地成立的金融法院和金融法庭，它们是今后审理证券纠纷代表人诉讼的主要力量。上海、深圳拥有数量巨大的金融机构和上市公司，全国性交易所也主要集中于此，目前专门法院的分布与这一格局相似。与一般的民事诉讼相比，证券纠纷代表人诉讼的立案程序有所特殊，亦即其额外增加了一项前置条件，规定投资者在立案时需要向法院提交行政处罚决定等能够证明证券侵权事实的初步证据。前置条件源于最高人民法院2001年出台的《通知》，但是其范围和效力始终处于动态变化之中。在范围方面，《通知》里前置条件的范围是中国证监会做出的行政处罚决定，2003年《若干规定》则将范围扩大至行政机关做出的行政处罚或者法院的刑事判决，而《代表人诉讼规定》的范围更广，涵盖行政处罚决定、刑事裁判文书、被告自认材料及交易所纪律处分等。在效力方面，最高人民法院对前置条件的效力认定也多次反复，观点之间有所矛盾。《通知》《若干规定》《代表人诉讼规定》等文件对前置条件持肯定态度，《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》则对前置条件持否定态度。但由于这些司法解释都未被明确废止，因此不论是按照新法优于旧法的效力判断原则，还是就最高人民法院最新发布的司法解释中所透露出的态度而言，目前证券群体纠纷立案的前置条件仍然存在，行政机关的处罚决定等材料依旧是证券纠纷代表人诉讼立案的必要条件。

（二）证券纠纷代表人诉讼的代表人推选程序

代表人的权限包括代表原告参加开庭、变更或放弃诉讼请求、提起或放弃上诉等，在推动诉讼进程和维护全体原告合法权益等方面起着重要作用。普通代表人诉讼中代表人的推选主要分为两个步骤：其一，确定原告名单。法院在确定权利人范围后，将通知权利人进行登记，参与登记的权利人均列入原告名单。权利人参加诉讼采取“明示加入＋明示退出”方式。法院发布权利登记公告后，如果权利人向法院申请登记，表示愿意参加诉讼，登记的权利人列入原告名单，其他权利人可以另行起诉。其二，代表人的推选。代表人的产生一般以原告推选为主，法院指定为辅。原告在推选代表人时，按照一人一票投票产生二至五名代表人，每位代表人的得票数不能少于投票总数的50%。如果首次推选不出，法院在得票数前五名的候选人中组织二次推选。如果仍然推选不出，则由法院指定。

（三）证券纠纷代表人诉讼中的投资者保护机构

在特别代表人诉讼中，投资者保护机构在接受50名以上权利人的特别授权后，可以作为代表人参加诉讼。权利人参加特别代表人诉讼采取“默示加入＋明示退出”方式，如果法院发布权利登记公告之后，权利人没有明确声明不参与诉讼，那么直接被列为原告。投资者保护机构由中国证监会管理，具有较强的公益色彩和行政色彩。目前我国共有两家投资者保护机构，分别是中国证券投资者保护基金有限责任公司（以下简称投保基金公司）和中证中小投资者服务中心有限责任公司（以下简称投服中心），其中支持诉讼主要由投服中心负责。“匹凸匹案”是全国首例证券支持诉讼案③参见上海市第一中级人民法院(2016) 沪01 民初166号判决书。，也是投服中心作为公益机构支持投资者维权的首例案件。《证券法》修订后，投服中心于2020年4月支持投资者对美丽生态（000010.SZ）提起虚假陈述侵权诉讼，这是投服中心首次作为代表人进行示范诉讼。

（四）证券纠纷代表人诉讼的诉讼费用分担

费用推动程序（王福华，2010）。诉讼费用的分担机制会对投资者参与诉讼的积极性产生直接影响，因为作为理性的经济人，在具体行为中会不自觉地进行“成本—收益”考量。在证券纠纷代表人诉讼中，诉讼费用主要包括法院收取的诉讼费、案件鉴定费、通知费等。具体而言，在普通代表人诉讼中，原告需要先向法院缴纳案件的受理费以及在诉讼过程中发生的通知费等，当原告一方胜诉，可以向法院请求被告赔偿律师费等合理费用。在特别代表人诉讼中，原告不需要预交案件受理费，在诉讼过程中申请财产保全也不需要向法院提供担保，在败诉或部分败诉的情况下还可以向法院请求减免诉讼费。除案件的必要费用外，投服中心不向投资者收取任何费用。关于律师费用，2006年国家发改委和司法部联合印发了《律师服务收费管理办法》，禁止律师对群体性诉讼案件实行风险代理收费，但是2014年国家发改委在《关于放开部分服务价格意见的通知》中改变了这一立场，律师代理证券纠纷代表人诉讼实行市场调节价，律师可以根据个案的实际情况，采取计件收费、按标的额收费或其他方式收费。

三、我国证券纠纷代表人诉讼的司法困境

（一）起诉前置条件与立案登记制的冲突

一般而言，民事纠纷只要符合《民事诉讼法》第119条的规定，法院便应受理案件。但在证券群体纠纷中，最高人民法院在立案条件中增加了一项额外规定，即当事人在起诉时必须取得监管部门对侵权人的行政处罚决定等材料，这一前置条件成为诸多证券群体纠纷难以进入法院的前置屏障。前置条件可以抑制滥诉、减轻原告举证责任，在特定历史条件下有存在的必要性和合理性（刘裕辉和沈梁军，2017），但是保留至今则显得不合时宜，原因在于：

第一，与立案登记制直接冲突。2015年，最高人民法院发布《关于人民法院登记立案若干问题的规定》（以下简称《立案规定》），明确民事诉讼实行立案登记制。从立案审查制到立案登记制的这一转变，目的在于保障当事人诉权（石春雷，2018）。立案登记制的核心要义是民事案件只要符合《民事诉讼法》第119条的规定，法院便应受理案件。由于《代表人诉讼规定》保留前置条件，广大投资者起诉权利得不到应有保障，起诉难度仍然较大，以致投资者不能借助民事诉讼程序进行权利救济，这与立案登记制的要求明显不符。有学者指出，我国在2005年证券法修订的时候便具备取消以上前置屏障的司法条件（朱锦清，2019），然而最高人民法院不知基于何种考量仍然保留该规定，殊为遗憾。

第二，架空证券纠纷代表人诉讼的制度设计。《代表人诉讼规定》第5条第2款提到，如果原告不能提供行政处罚决定等能够证明证券侵权事实的初步证据，法院应当适用非代表人诉讼程序进行审理。该款规定看似给权利人提供了一条程序救济道路，然而该路径并不可行。理由在于：一是如果原告不能提供证明证券侵权事实存在的初步证据，那么法院适用何种程序对相关纠纷进行审理？如果按照普通的民事侵权案件进行审理，排除了《代表人诉讼规定》的适用，此时原告仍需按照《若干规定》的要求提供证明侵权事实的证据，并不能排除前置条件的适用；二是权利人即便可以单独向法院提起侵权之诉，那也将极大地增加当事人的诉累和法院的工作量，与《代表人诉讼规定》想要达到的集约化处理证券群体纠纷的初衷相违，大幅削弱了证券纠纷代表人诉讼存在的制度价值。

（二）代表人的推选程序过于简单粗陋

推选代表人是证券纠纷代表人诉讼中的一个重要环节，因为选定代表人之后才能开启后续程序，并且代表人是否具备代表性也直接关系到诉讼效果的好坏。简言之，代表人的代表性表现在其所拥有的权利份额、专业能力和道德品质等。就目前而言，代表人的推选程序和预期效果存在较大偏差，集中表现在两个方面：

第一，数个证券纠纷代表人诉讼之间的协调问题。根据《代表人诉讼规定》，前诉生效裁判内容会对后诉产生约束力，同时由于权利人之间可能存在不同的利益诉求，因此从理论上完全可能在一个证券群体纠纷中出现数个证券纠纷代表人诉讼。目前司法解释仅考虑到形成一个普通代表人诉讼或者数个特别代表人诉讼的情形，而没有考虑到特殊情形。产生矛盾的情形有：其一，特别代表人诉讼与普通代表人诉讼之间的矛盾。在一个证券纠纷中，既有特别代表人诉讼也有普通代表人诉讼，此时诉讼程序如何推进？因为特别代表人诉讼的管辖权可以由交易所所在地的中级法院管辖，普通代表人可以由被告所在地中级法院管辖，此时两地法院均具有管辖权。其二，多个普通代表人诉讼之间出现矛盾。在同一证券纠纷中，符合证券纠纷代表人诉讼的权利人向法院提起了数个普通代表人诉讼，法院此时该如何处置？是先审理最先立案的普通代表人诉讼，其余普通代表人诉讼中止审理还是数个普通代表人诉讼同时审理？目前的规定中对这些情形没有做出直接回应。

第二，投票决策的程序设置不够合理。《代表人诉讼规定》规定投票人按照一人一票原则，根据最终得票数高低确定二至五名代表人。代表人的推选结果按人数多数决，未将每位代表人在证券纠纷中所具有的权利份额高低作为首要标准，该种推选方法的科学性有待进一步商榷。因为代表人的代表性除了体现为专业能力外，更为直接的是自己由于侵权行为所遭受的损失大小。一般而言，损失越大，其参与诉讼的动力就越强烈，就越能够尽职尽责地维护所有权利人的利益。如果仅以权利人所获得的投票数多寡确定代表人，弱化对代表人所拥有的利益诉求份额的考量，那么极有可能难以在权利人之间形成合意，进而拖延诉讼进程。并且“拥有相当比例的利益诉求份额”标准模糊，到底是指针对同意参加代表人诉讼的权利人的份额而言，还是指针对所有权利人的份额而言，不甚明了。

（三）投资者保护机构发挥的功效有限

借助第三方机构保护投资者权益是国际成熟证券市场的通行做法（余凡，2019），投资者保护机构具有较高的专业能力和丰富的实践经验，可以弥补中小投资者维权的局限性。但是目前《代表人诉讼规定》中投资者保护机构参与诉讼的程序设计还存在不少疏漏。

第一，选定案件标准模糊。当前投资者保护机构选择案件的依据主要是《工作通知》第4条和第8条、《中证中心投资者服务中心特别代表人诉讼业务规则（试行）》第16条。以上规则的核心要义可以概括为，投资者保护机构选择的案件必须具有典型性、影响性和示范性。但是这个标准过于笼统，缺乏具体量化指标，比如纠纷金额达到多少算是案件典型，投资者人数达到多少算是社会影响恶劣等，这些都只能依靠投资者保护机构自行判断，主观性和随意性过大。

第二，案件支持力度不足。这主要表现在两个方面：其一，投资者保护机构数量少，力量有限。我国目前仅有两家投资者保护机构，每年能够处理的证券纠纷很少。同时，我国证券市场正逐步向注册制转型，证券纠纷的数量在今后将会有大规模增长。投资者保护机构的数量不变，而证券纠纷的案件数量又在持续增长，这一矛盾将变得愈发明显。其二，投资者保护机构参与证券纠纷代表人诉讼的动力不足。投服中心和投保基金公司由国家出资，均受中国证监会的直接领导，虽然二者都承担着证券市场投资者保护的责任，但是并无证券支持诉讼的硬性考核指标，加之证券群体纠纷处置起来相当耗费精力，单从激励的层面看，投资者保护机构并无强烈动力去大量参与证券纠纷代表人诉讼。

（四）诉讼费用的缴纳和分担机制降低了投资者积极性

由于我国实行败诉方负担诉讼费用的原则，因此中小投资者在提起证券纠纷代表人诉讼时不得不考虑承担诉讼费用的潜在风险，加上大多数中小投资者的请求金额不大，普遍存在“搭便车”心理，主动提起诉讼的积极性本就不高，如果还要其在获得胜诉判决之前预先承担部分诉讼费用，这无疑会严重挫伤他们参加诉讼的积极性。目前诉讼费用的缴纳和分担机制中存在的问题有：

第一，普通代表人诉讼与特别代表人诉讼的缴纳和分担方式不一致，与制度定位不匹配。在普通代表人诉讼中，投资者需要预先承担诉讼费用，而特别代表人诉讼可以不预交案件受理费，投资者保护机构更容易为投资者争取到诉讼费用减免等优惠政策。证券纠纷代表人诉讼的制度建构以普通代表人诉讼为主体，大多数证券群体纠纷只能通过普通代表人诉讼进行权利救济，只有极少的案件能够借助特别代表人诉讼维权，然而在诉讼费用的缴纳和分担机制上，特别代表人诉讼享受到的优惠政策反而比普通代表人诉讼更多，这与证券纠纷代表人诉讼原本对二者的制度定位形成冲突。

第二，证券纠纷代表人诉讼完全按照财产案件进行收费，没有体现出应有的公益属性。证券群体纠纷通常涉及到的投资者人数众多，且以中小投资者为主，争议标的金额较大，社会影响范围广，因此法院审理此类案件时，在诉讼费用的缴纳和分担方面不能完全适用一般财产案件的标准，而应有所区别。但是在《代表人诉讼规定》等司法解释中，证券纠纷代表人诉讼仍以案件标的额收取诉讼费用，与一般财产案件无异，没有充分认识到证券纠纷代表人诉讼的特殊性。

四、证券纠纷群体诉讼的主要模式评介

从世界范围来看，英美法系和欧洲大陆法系在民事诉讼领域均有对证券纠纷群体诉讼的积极探索，其中较为成熟的模式主要有两种：一是以美国为代表的证券集团诉讼，二是以德国为代表的投资者示范诉讼。二者在司法实践中均具有较强的可操作性，在集约化处置证券群体纠纷、节约诉讼资源、保护中小投资者合法权益等方面都起到了积极作用，可以为我国建构和完善具有中国特色的证券纠纷代表人诉讼制度提供有价值的参考。

（一）英美法系：以美国为代表的证券集团诉讼

集团诉讼起源于衡平法下英国的代表诉讼，1853年美国联邦最高法院通过判例确立了集团诉讼制度（郭雳，2009），而美国现代意义上的集团诉讼制度则确立于1966年《联邦民事诉讼规则》第23条的修订，在该次修订中增加了原告“选择退出”规则。其后为应对司法实践中不断出现的新问题，美国国会对集团诉讼的立法不断进行修订和完善。在程序法方面，《联邦民事诉讼规则》第23条在1987年、1998年、2003年、2006年、2007年进行了多次修订；在实体法方面，美国国会先后出台了1995年《私人证券诉讼改革法》、1998年《证券诉讼统一标准法》和2005年《集团诉讼公平法》（吴如巧，2013）。美国集团诉讼的主要规则包括：

第一，集团诉讼启动的先决条件和维持条件。根据《联邦民事诉讼规则》的规定，提起集体诉讼首先必须具备四点先决条件：其一，集团人数众多，以至于全体成员的合并在实际上是不可能的；其二，该集团有共同的法律或事实问题；其三，代表当事人的请求或抗辩是在集团中有代表性的请求或抗辩；其四，代表当事人能公正和充分地维护集团成员的利益。如果案件同时满足以上四点先决条件，法院再继续审查案件是否具备集团诉讼的维持条件，只要满足维持条件的情形之一，法院便可启动集团诉讼。维持条件包括三类情形：其一，必要的集团诉讼，即案件必须以集团诉讼审理；其二，寻求共同保护的集团诉讼，即集团成员都要求对某一问题做出法律确认，或寻求一项具有普遍效力的禁止令，判决结果对集团成员均产生影响；其三，普通的集团诉讼，即对于集团成员涉及的法律和事实问题，共同点占主导，将案件作为集团诉讼处理更加公平高效（杜要忠，2002）。法院决定按照集团诉讼审理案件后，应当根据案件情况向集团所有成员进行通知，如果成员在指定期间没有向法院明确提出不参加诉讼，法院将默示认为集团诉讼的原告范围包括所有集团成员。当集团诉讼的裁判结果确定后，裁判效力扩张至所有未明确声明退出案件的集团成员。

第二，集团诉讼首席原告和首席律师的确定。首席原告在集团诉讼中起着重要作用，可以代表其他成员进行诉讼，同时享有指定首席律师等权利。在1995年之前，美国集团诉讼中的首席原告采取“先来先占”规则，即首先向法院提起诉讼的人自动成为首席原告（任自力，2007）。但是该规定带来了一定负面影响，某些律师为赚取酬金，通过支持拥有少量股份的投资者成为首席原告，进而指定自己为首席律师，这种做法损害了其他投资者的合法权益。美国国会于1995年出台了《私人证券诉讼改革法》，该法重新规定了首席原告和首席律师的产生方式。首先提起诉讼的人不再自动成为首席原告，而由法院指定与案件存在最大利害关系（主要考虑权利份额）的成员担任。此外，首席原告在选择首席律师后，需要征得法院同意。

第三，集团诉讼的诉讼费用分担。在美国，集团诉讼的诉讼费用由当事人自行承担，即胜诉方和败诉方各自承担包括律师费在内的各项费用（罗斌，2010）。但是由于律师“胜诉酬金机制”的存在，诉讼费用并不会成为中小投资者提起集团诉讼的障碍。因为根据“胜诉酬金机制”的安排，投资者在提起集团诉讼时，可以由律师先行垫付诉讼费用，如果案件败诉，相关诉讼费用由律师承担；如果案件胜诉或者和解，集团律师则可以从赔偿金或和解金中收取垫付费用和相当比例的律师费（梁卫军，2004）。胜诉酬金的比例一般为原告集团所获得赔偿总额的20～30%，甚至更高（任自力，2008）。“胜诉酬金机制”打消了中小投资者参与集团诉讼的成本顾虑，能够充分调动其参与集团诉讼的积极性。后来为防止律师进行投机性诉讼，《私人证券诉讼改革法》对律师收费进行了一定限制，律师收取的费用不得超过赔偿金或者和解金的30%，具体比例由法院根据案件的实际情况确定。

（二）欧洲大陆法系：以德国为代表的投资者示范诉讼

团体诉讼是德国解决群体纠纷的重要制度，1896年颁布的《反不正当竞争法》和2001年颁布的《不作为之诉法》构成了德国团体诉讼制度的主体（吴泽勇，2009）。但是长期以来，德国团体诉讼的适用范围局限于不正当竞争、消费者权益保护、环境保护等领域（冯亚景，2015）。2003年德国电信案④2003年5月，投资者以德国电信虚假资产评估和业务陈述为由，向德国法兰克福地区法院提起诉讼，要求赔偿德国电信1998年6月第二次股票发行所造成的损失。在诉讼时效到期前，原告人数达到近16000人，后经代理律师合并为2200个共同诉讼，使得受理该案的法兰克福地区法院第7商事庭直接陷入瘫痪（章武生和张大海，2008）。的发生，充分暴露了德国民事诉讼规则在处理证券群体纠纷时的无能为力，并直接促使德国国会于2005年通过《投资者示范诉讼法》，该法填补了相关制度空白。德国投资者示范诉讼的主要规则包括：

第一，投资者示范诉讼的启动程序。投资者示范诉讼主要用于处理两类民事争议：一是由于公开资本市场信息披露的错误、误导性或不作为所产生的损害赔偿请求权；二是依据《证券收购与兼并法》中某项要约所产生的合同履行请求权。投资者示范诉讼的启动首先必须由原告或被告向州地方法院提出申请，法院不能依职权主动适用。州地方法院在收到申请后，需要对申请进行审查，如果没有发现法律禁止的情形，便应裁定准许，同时将与申请相关的材料在联邦电子公告系统上进行公告。自公告之日起6个月内，如果另有至少9个指向相同的示范诉讼申请被公告，州地方法院此时便会裁定将示范诉讼申请移送给上一级法院，由州高等法院对其进行审理。移送裁定中应当包括示范诉讼需要确证的目的，以及对多个申请中所依据的同一事实的简要说明。

第二，投资者示范诉讼中示范原告的确定。投资者示范诉讼包括原告、被告和诉讼参加人三方主体。其中示范原告由州高等法院确定，主要依据是原告请求权金额的大小和其他原告的意见，因此不论证券纠纷中的原告是否向法院提交了示范诉讼申请，均有可能被确定为示范原告。投资者示范诉讼之外的其他诉讼被称为平行诉讼，当州地方法院将案件移交给州高等法院后，平行诉讼便中止审理，等待州高等法院对示范诉讼做出裁决。投资者示范诉讼的裁决并不直接对平行案件产生约束力，其约束力体现在平行诉讼的管辖法院需要以示范诉讼裁决中所认定的法律事实审理案件。

第三，投资者示范诉讼的诉讼费用分担。投资者示范诉讼通常适用“败诉方付费”的原则。如果示范原告败诉，诉讼费用由所有登记在册的原告负担（陈慰星，2015），承担比例为每个平行诉讼的请求金额与全部请求金额之比。在上诉程序中，诉讼费用则由上诉人和相关诉讼参与人共同承担。另外，为减轻投资者提起诉讼的经济压力，投资者示范诉讼取消了鉴定费用的预交制度，变相降低了诉讼门槛（杨严炎，2007）。在投资者示范诉讼中，律师依据委托人的争议金额按比例收取费用，不会因为参与示范诉讼而获得额外报酬。投资者示范诉讼的费用分担规则也存在一定问题，尤其是没有解决当事人搭便车的情形。如果投资者示范诉讼胜诉，未参与诉讼的当事人可以以胜诉裁判与被告达成和解；反之，如果案件败诉，未参与诉讼的当事人由于置身事外，也不用负担诉讼费用（章武生和张大海，2008）。

（三）域外证券纠纷群体诉讼的对比

总的来说，美国证券集团诉讼和德国投资者示范诉讼各有特点，两种模式从表面上看是诉讼规则的区别，本质上却是监管理念的差异。美国证券集团诉讼依靠“看不见的手”，侧重于借助市场化手段和市场主体的力量来解决纠纷，市场化程度高，律师在诉讼中起着重要作用。而欧洲大陆法系国家具有福利国家和行政国家的特点，是“政府导向”的经济形态，非常重视公共执法（陈巍，2008），德国投资者示范诉讼中司法力量和行政力量在诉讼中所起的作用很大。

两种模式在司法实践中也都相伴而生了一些问题。美国证券集团诉讼存在律师滥诉、诉讼成本高昂等问题。此外，公司董事等高管基于自身利益考虑，可能积极与律师和解，从而损害股东尤其是中小股东的权益。德国投资者示范诉讼则存在诉讼效率不高、程序拖沓、对投资者诉讼权利限制过多等问题。

对美德两种模式的分析表明，没有任何模式是十全十美的。一个国家在设计与证券群体诉讼相关的制度时，需要考虑诸多因素，尤其是要结合本国的实际情况。上述分析可为我国构建证券纠纷代表人诉讼规则体系提供多元参考，避免制度设计中出现不必要的问题。

五、完善我国证券纠纷代表人诉讼制度的政策建议

基于前文分析可知，我国证券纠纷代表人诉讼在制度设计上存在一些问题，可以通过简化起诉条件、细化代表人推选程序、提升投资者保护机构功效以及优化诉讼费用的缴纳和分担方式四个方面予以完善，由此提高证券纠纷代表人诉讼在实践中的可操作性和在程序上的严谨性。

（一）明确废止立案前置条件，增加司法资源供给

在证券纠纷代表人诉讼中，最高人民法院应当优化制度设计，通过提高程序获得的便利性和程序启动的快捷性，增加专门法院数量，帮助投资者及时获得救济。

第一，废除立案前置条件，严格按照立案登记制的要求受理证券群体纠纷。立案前置条件存在的合理假设在于，只要在证券市场中出现虚假陈述、内幕交易和操纵市场等违法行为，行政监管部门和司法机关等均能及时正确地对其进行惩处，然而这种全能型监管模式对于相关部门来说要求过高，甚至有些不切实际。换言之，如果相关部门并不能对所有证券违规行为进行及时查处，那么在证券群体纠纷中额外增加起诉前置条件将会严重妨碍投资者借助民事诉讼维护权益，前置条件将把大量案件拒之门外（钟志勇，2003）。另外，从国际视野来看，不论是在美国的证券集团诉讼中，还是在德国的投资者示范诉讼中，法院在受理案件时重点关注的是当事人规模是否满足条件、案件是否具备启动群体诉讼的必要性等，并不要求在立案阶段提供能够证明侵权事实存在的证据。为保障当事人的起诉权，建议应当尽快废除该项规定（易楚钧和吴学斌，2020），严格按照《民事诉讼法》和《立案规定》的要求受理案件。

第二，增加专门法院数量，推广金融法院成功经验。目前我国金融法院数量较少，有进一步增加的空间。原因在于：一是经过两年多的积极探索，上海金融法院取得的司法成效和社会成效都较为显著，具备对外输出经验的实践基础。二是金融案件尤其是证券类群体纠纷的专业性较强，争议金额和人数规模都较大，新型金融纠纷对专业化审判提出了更高要求（黄震和占青，2020），交由金融法院集中审理效果更好。因此，建议最高人民法院在总结上海金融法院的成功经验上，加强顶层设计，积极争取中央政策支持，在上市公司较多、金融业较为发达的地区设立专门处理金融类纠纷的金融法院。

（二）细化代表人推选程序，厘清程序内部关系

代表人在证券纠纷代表人诉讼中所起到的作用较大，其能力高低和代表性强弱直接关系到纠纷能否顺利解决。但不论是在《民事诉讼法》及其解释中，还是在《代表人诉讼规定》中，代表人的推选流程都显得较为简陋，有待进一步完善。

第一，修改代表人推选的表决方式。目前代表人推选以人数多数决为标准，没有将投资者的权利份额作为首要指标进行考量，这就可能使得投票推选出来的代表人代表性不足，拥有较多权利份额的投资者可能由于没有被推选为代表人而退出诉讼或另行起诉，不利于纠纷的一次性集约解决。我国可以参考美国证券集团诉讼中首席原告和德国投资者代表诉讼中示范原告的选择标准，将权利份额大小作为主要选择标准，将目前代表人的推选标准修改为“以权利份额为主，权利人投票为辅”，在推选代表人时，重点考虑代表人所拥有的权利份额大小，再结合权利人的支持人数，这样选出的代表人不仅争取权利的意愿更强，而且构成也更为合理。

第二，明晰多个证券纠纷代表人诉讼的处理程序。在证券群体纠纷中，可能出现不同投资者提起数个证券纠纷代表人诉讼。但是在《代表人诉讼规定》中仅对不同投资者保护机构提起两个以上特别代表人诉讼如何处理进行了明确，遗漏了两种特殊情形：一是权利人提起数个普通代表人诉讼；二是权利人提起普通代表人诉讼，同时投资者保护机构提起特别代表人诉讼。针对这两种特殊情形，笔者认为：对前一种情形，由于普通代表人诉讼的管辖权均在同一法院，因此如果法院已经受理其中一个诉讼，法院可以通知后一普通代表人诉讼的权利人参加前一诉讼，如果权利人不愿意，则需等待前一案件审理完毕后再行审理；如果多个普通代表人诉讼均未受理，此时法院可以参照第37条的规定先行调解，如果调解不成则由法院指定代表人。对后一种情形，由于普通代表人诉讼和特别代表人诉讼的管辖权可能由不同法院行使，又需细分讨论。如果两地法院均已或者均未受理案件，此时法院可以先行调解，调解不成，建议由两地法院的共同上级法院指定管辖。如果其中一个案件已经受理，另一案件还未受理，法院可以通知案件未受理的当事人参加前一诉讼，如果不同意，则等待前一案件审理完毕后再行审理。

（三）积极引入社会力量，促进投资者保护机构扩容增效

当下投资者保护机构的数量少，人员配置不足，单纯依靠国家力量能够为投资者提供的诉讼支持服务较为有限，积极引入社会力量参与筹建投资者保护机构势在必行。

第一，改变特别代表人诉讼的案件筛选标准。按照《工作通知》的规定，特别代表人诉讼能否启动完全由投资者保护机构决定，如果投资者保护机构经过评估认为案件不符合条件，即可不接受权利人的委托，仅凭权利人单方意愿很难获得启动特别代表人诉讼。投资者保护机构在筛选案件时，选择标准是被告具有一定的偿付能力，并且违规行为已经被行政处罚等，但是这种案件的事实都较为清晰且证据基本完整，投资者自行维权也比较容易。在投资者保护机构精力有限的情况下，建议投资者保护机构更多地听取权利人的意见，并且在筛选案件时偏向于疑难案件，为案件事实和证据争议较大的证券纠纷权利人提供更多的诉讼支持。

第二，增加投资者保护机构数量。不仅要增加由国家出资设立的机构数量，更要引入社会力量，增加由社会力量成立的投资者保护机构。例如在环境公益诉讼中，立法鼓励符合一定条件的环境公益组织进行诉讼，取得良好成效。投资者保护机构代表权利人提起特别代表人诉讼和环境公益诉讼均具有公益性，因此可以借鉴环境公益组织的管理规则。建议在投服中心和投保基金公司运行一段时间后，最高人民法院和证监会、民政部等可以总结并推广相关经验，联合制定投资者保护机构的准入门槛和管理规则，积极引入社会力量，尤其是发挥律师事务所等专业机构在特别代表人诉讼中的作用（黄江东和施蕾，2020）。

（四）优化诉讼费用的缴纳和分担方式，提高投资者参与诉讼的积极性

诉讼费用的缴纳和分担方式直接关乎投资者参与诉讼的积极性。针对证券纠纷代表人诉讼中诉讼费用的缴纳和分担方式中存在的问题，有必要通过以下方式予以优化：

第一，统一诉讼费用的缴纳方式。普通代表人诉讼和特别代表人诉讼同为证券纠纷代表人诉讼项下的两个子类别，诉讼费用的缴纳方式不应有所区别，尤其是在诉讼费用的缓交、减免等优惠政策的享受方面。今后应当统一二者的诉讼费用缴纳方式，加强缓交和减免诉讼费用的力度。

第二，降低诉讼费用的收费水平。证券纠纷代表人诉讼完全按照争议标的额收费，给投资者带来较大的诉讼成本压力。这里可以参考德国团体诉讼中降低诉讼费用的经验，德国允许法院在审理团体诉讼时，结合案件的实际情况、被告人数和对公共利益的影响，通过降低诉讼标的额减少诉讼费用。我国证券纠纷代表人诉讼也可以将投资者看作一个整体，按照较低的标准收费（王福华，2010）。通过降低诉讼费用的水平，提高投资者参与诉讼的积极性。

第三，创新诉讼费用的分担方式。证券纠纷代表人诉讼的诉讼费用原则上由当事人（包括原告和被告）自己承担，这对于中小投资者而言，便有承担诉讼费用的风险，直接影响中小投资者参与诉讼的积极性。为了提高投资者尤其是中小投资者的积极性，可以引入美国的“胜诉酬金机制”，投资者通过转让一定比例的潜在收益将承担诉讼费用的风险转移给律师，一方面可以发挥律师的专业优势，另一方面也可以打消投资者对于诉讼成本的顾虑。

六、结语

正确处理发展与规范的关系是证券市场平稳推进的关键（胡海峰和张琦，2010）。一个成熟的证券市场离不开健全的法制环境，反之良好的法制环境亦可保障证券市场的平稳持续发展。虽然证券纠纷代表人诉讼在我国司法实践中是一个新鲜事物，相关诉讼规则仍有进一步完善的空间，并且不同诉讼规则之间、诉讼规则与司法实践之间还需进一步磨合，但是相较于21世纪之初大庆联谊案⑤1997年5月，大庆联谊公司在上海证券交易所上市，申银证券是大庆联谊公司的上市推荐人和主承销商。2000年3月，中国证监会对大庆联谊公司和申银证券作出处罚，认定大庆联谊公司在上市时有伪造文件、虚增利润等欺诈行为；申银证券在编制申报材料时未对有关文件的真实性和完整性作认真核查，致使将重大虚假信息编入申报材料等违规行为。2002年3月，律师受679名原告委托，向哈尔滨中级人民法院对大庆联谊公司和申银证券提起诉讼。2004年12月，黑龙江高级人民法院对本案作出终审判决，大庆联谊公司向投资者赔偿883.7万元，申银证券对其中赔偿金额为608万元的433起案件承担连带责任。发生时法院和当事人所面临的诉讼规则欠缺困境，《代表人诉讼规定》的施行具有显著的进步意义。目前证券纠纷代表人诉讼最为迫切的任务是尽快推动特别代表人诉讼和普通代表人诉讼的实际落地⑥2020年12月31日，杭州市中级人民法院对全国首例证券纠纷代表人诉讼——“五洋案”做出一审判决（部分当事人已上诉，判决未生效）。“五洋案”对我国证券市场的影响较大，其不仅是《代表人诉讼规定》发布后的首例证券纠纷代表人诉讼，更在案件的审判中严格落实了发行人和中介机构的主体责任，为我国司法机关今后处理类似案件积累了宝贵经验。，通过司法实践来检验和完善这一程序规则。证券纠纷代表人诉讼不仅是我国证券市场法制建设的重要进步，更是构建具有中国特色的证券民事诉讼制度的关键环节，可为证券市场的发展赋能助力，推动证券市场法治化和可持续发展。