美国实质性正当程序中对政府不作为及例外的认定——以朱莉安娜诉美国案等为例

李清宇

（兰州大学 法学院，甘肃 兰州 730000）

美国宪法第五及第十四修正案确立的正当法律程序条款，是美国司法体系中的支柱性制度。自杰斐逊起草《权利法案》时采用正当法律程序（due process of law）这一用语时起，限制政府恣意妄为、保护公民权利即成为该制度的核心内容。在早期，该制度侧重于从程序上保护权利，强调公民“不经正当法律程序，不得被剥夺自由、生命及财产”，更多的是警惕政府行为，要求任何可能关涉公民个人切身利益的行为必须“师出有名”，不得任意妄为。由于美国宪法并未对“正当法律程序”这一用语本身做出明确的概念界定，其含义是在一系列判例和学说中逐渐得到确认并不断扩充。从要求限制公民权利的行为必须依法，到要求所依之法必须为“良法”，“任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的法律”。正当法律程序具有程序性正当法律程序与实质性正当法律程序两层涵义，二者并行不悖，并不是非此即彼的关系。后者更是通过对公民基本权利的关注与解释，促进了美国宪法的司法化，并使之顺应社会、紧跟时代变迁，虽然其范围不断地发展扩大，但出发点与最终的落脚点，均着力于“基本权利”四字。

一、朱莉安娜诉美国案：事实及述评

（一）本案基本事实

2015年8月，美国21名年轻人（提交申请时为8—19岁）向俄勒冈州地区法院提起诉讼，针对当时的美国总统巴拉克·奥巴马和行政部门内的几个机构。原告要求确认他们的宪法和公共信托权利受到政府行为的侵犯，寻求禁止被告继续侵犯他们的权利，并制定减少二氧化碳排放的计划。原告诉称，被告明知五十多年来通过燃烧化石燃料产生的二氧化碳破坏了气候系统的稳定，而这将“严重危及原告，且损害将持续千年”。尽管对这一结果完全了解，“被告仍凭借对政府的大气层和化石燃料资源享有主权，允许、鼓励和以其他方式支持继续开采、生产和燃烧化石燃料，蓄意让大气中的二氧化碳浓度上升到人类有史以来的最高水平”。尽管温室气体排放有诸多因素，但原告认为在其所面临的气候变化的危险方面，被告应承担“比其他个人、实体和国家更高的责任”。此前类似的案件均被美国法院驳回，但本案中，俄勒冈州地区法院的首席法官艾肯认为，获得清洁环境是公民的一项基本权利，允许案件继续进行。期间，美国政府两次提出撤销案件的动议均被驳回。美国联邦最高法院于2018年7月30日拒绝了政府的救济请求，但同时也指出原告的诉求“范围惊人”，认为这些主张的可诉性有着诸多的分歧意见，地方法院应当充分考虑这些问题。该审判目前暂定，第九巡回上诉法院在2019年2月4日宣布本案将于2019年6月3日至7日在波特兰就上诉提出口头辩论。

（二）争议焦点之政府不作为

艾肯法官的判决意见主要论证了四个部分：政治问题、原告资格、正当程序索赔以及公共信托索赔。①本案中原告的正当程序索赔要求包括了美国宪法第九修正案未包括的侵犯平等保护及未列举权利。为了简单起见，法官在判决中将这些统称为“正当程序索赔”。同时，在判决意见中谈及美国宪法第五与第十四修正案时，法官使用的词语为“正当程序条款”（The Due Process Clause），本文行文中涉及判决内容时，与原始文本保持一致。其中，原告能否以基本权利被侵犯提起实质性正当程序索赔、被告可否以政府不作为并非正当程序规制的范围进行抗辩是本案的争议焦点之一。

原告认为，被告的行为“直接导致大气中的二氧化碳上升到危险的水平，干扰到了政府和原告自身都需要的稳定的气候系统”，这侵犯了他们的正当程序权利。原告还指控被告“通过批准和促进化石燃料开发，包括勘探、开采、生产、运输、进口、出口和燃烧，故意危害原告的健康和福利”以及被告“在蓄意给原告造成了这种危险局面之后……又通过允许化石燃料的生产、消费和燃烧达到危险水平来继续故意使情况进一步恶化”。原告称被告“充分理解”其行为的后果，特别是“（损害）原告的尊严，包括应当给他们提供基本人类需求，安全抚养家庭，践行宗教和精神信仰，保持身体完整，以及过上有清洁空气、水、住所和食物的生活的条件”。面对这些风险，原告声称，被告“对造成损害的严重风险有着长期的、实际的了解，却没有采取必要的措施来解决和改善已知的严重风险，而这些风险正是原告所面临的”。总之，原告提出，被告在当前产生的气候危机中发挥了独特和核心作用；他们在充分了解气候变化所带来的重大和不合理风险的情况下，仍促成了这场危机；正当程序条款赋予被告一项特殊的责任，即利用他们的法定和监管权力来减少温室气体排放。

被告辩称，原告不能质疑被告不作为（即没有阻止第三方排放二氧化碳到危险的程度），因为被告没有义务保护原告免受气候变化的影响。宪法没有规定不允许排放二氧化碳的权利，原告的诉状中也没有提出适用于平等保护索赔的分类，第九修正案没有列举任何实质性权利，而且原告在指控被告采取的作为或不作为方面完全缺乏合理依据。被告同时认为，原告的诉状中未能指出存在明显和当前迫在眉睫的伤害危险、政府的公然行为直接导致了危险局面、政府故意漠视原告的安全随后造成人身伤害或生命损失。

本案中，对于政府是否存在不作为及能否据之提告、有无例外情形等，是法官需要重点判断解决的问题。

二、美国法院对政府不作为的态度：起源与争议

（一）正当程序条款未要求政府作为：德沙尼案

美国联邦最高法院于1989年的德沙尼诉温尼巴戈县社会服务部案中，确定了政府不作为没有违反正当程序条款。该案发生于1984年，时年四岁的约书亚·德沙尼因其父兰迪·德沙尼长期殴打造成的头部受伤而陷入昏迷，经检查其脑部受到严重创伤。兰迪的第二任妻子在提出离婚时告诉警方约书亚被父亲虐待，温尼巴戈县的社会服务部（简称DSS）就此访问了兰迪，在其否认有虐待行为之后并未采取进一步措施。早在1983年1月，约书亚就曾被送往当地一所医院，医生怀疑其受到虐待并通知警方。三天后，一个由儿科医生、心理学家、警察、律师及几名DSS工作人员和医院人员组成的检测组，在评估约书亚的情况之后，认为没有足够的证据证明儿童受到了虐待。然而，该小组确实建议应采取若干措施保护约书亚，并提出了相应计划。兰迪与DSS达成了一项协议，愿意履行保护约书亚计划中的相关内容，兰迪之后依旧享有约书亚的监护权。在整个1983年，DSS的一位案件工作人员经常访问约书亚家，发现孩子并没有得到很好的照顾，兰迪也没有遵守协议中的承诺。该案件工作人员将情况逐一记录，但DSS并没有采取任何行动。1984年3月，约书亚因兰迪的严重殴打入院，紧急脑部手术显示他长期受到头部创伤性损伤，并引起的一系列出血。约书亚并没有死，但他的脑损伤严重到预计他的余生都将在特殊机构中渡过。兰迪随后被审判并以虐待儿童罪获刑。约书亚的母亲起诉了温尼巴戈县、DSS及DSS的员工。她认为该部门剥夺了孩子的“身体完整自由权利，侵犯了他在第十四修正案的正当程序条款实质内容下的权利，且未介入以保护他免受父亲的暴力”。

1989年2月22日，美国联邦最高法院以6∶3裁定维持第七巡回上诉法院的判决：DSS的行为没有侵犯约书亚·德沙尼的正当程序权利。即不认可原告要求根据正当程序条款追究政府在本案中不作为的责任。首席法官威廉·伦奎斯特在发表的多数意见中指出，正当程序条款并没有强制要求政府有积极行动的义务。如果侵害不是政府造成的，政府没有义务向公众提供服务，以保护他们免受私人侵害。“正当程序条款本身的语言并没有要求政府保护公民的生命、自由和财产不受私人行为者的侵犯。该条款限制的是政府的行动权力而非对某些最低限度安全与保障的保证。”最高法院认为，正当程序条款禁止政府本身在没有经过“正当法律程序”的情况下剥夺个人的生命、自由或财产，但这一用语不能无区别地扩展成为对政府施加肯定义务，以确保这些利益不会通过其他方式受到损害。历史也不支持对宪法文本进行如此广泛的解读。最高法院最终得出结论：“政府未能保护公民免受私人暴力侵害的行为，并不能被认为是构成违反正当程序。”可以说，联邦最高法院在诸多类似案件中，都秉持了此种立场。1980年的哈里斯诉麦克雷案，认为不能将正当程序条款中隐含着的对政府权力的限制，当作是肯定性的政府资助义务，特别是当国会都未提出具体补助计划之时。①Harris v.McRae，448US297（1980）.本案指出政府没有义务为堕胎或其他医疗服务提供资金。以及1982年的杨伯格诉罗密欧案，认为政府没有义务为其境内的人提供实质性的服务，当一个人完全依赖于政府（如对智力缺陷者的救助——笔者注）时，政府确有某些服务与照顾的义务，但在确定其责任的性质和范围时也必须有相当大的自由裁量权。换言之，如果正当程序条款没有要求政府为其公民提供特殊的保护与服务，就不能根据本条款要求政府承担责任。

（二）德沙尼案中的不同意见

联邦最高法院的三位大法官威廉·布伦南、古德·马歇尔及哈里·布莱克门对本案持有不同意见。大法官们指出：有很多案例表明，在分析一个政府不作为行为的宪法意义时，其之前的行为往往具有决定意义。威斯康星州建立的儿童福利系统，本身就是专门用于帮助像约书亚这样的孩子。该州法律亦规定当地社会服务部门（如DSS）有责任调查所报告的虐待儿童案件并进行评估，必要时需采取进一步行动。即便是治安官的办公室或者警察部门收到涉嫌虐待儿童的报告，该报告也会被提交给社会服务部门来采取行动。通过这种方式，威斯康星州的法律在事实上指示公民或其他政府机构，在遇到虐待儿童案件时依赖于社会服务部门的处理。

在本案中，警方与急症室工作人员均不止一次向DSS报告约书亚可能受到了虐待。而DSS派出的社会工作者在近20次访问约书亚家的过程中，也详细记录了约书亚被虐待的具体情况。但DSS最终还是决定不打扰约书亚家庭目前的安排，将孩子限制在其父的暴力之墙中。我们不知道为什么DSS没有采取措施来保护约书亚，但法院告诉我们，只要他们的不作为并非恶意歧视的产物，就无需关注理由。三位大法官对本案提出了异议，认为它没有看到不作为也可能像作为一样滥用权力，政府如果承担了一项至关重要的责任之后又忽视它，就会造成伤害。法院的判决意见是将正当程序条款进行了此种解释：允许政府取代私人的其他保护源，然后在关键时刻耸耸肩，避开它曾经承诺设法防止（对个人）的伤害。

德沙尼案在美国引起了相当大的争议，下级法院在判决中引用数百次，也有大量以该案为主题的法律文章进行讨论，联邦最高法院经常被要求重新审视这个问题。该案的核心在于：正当程序条款能否仅被视为是对国家权力的约束，并不保障公民的安全？能否进而对政府不作为“视而不见”？大法官布莱克门在本案中的异议得到了广泛的传播。他说：“可怜的约书亚，他是一个被不负责任、恃强凌弱、胆小却无节制的父亲屡次攻击的受害者，又被那些把他置于危险境地、知道正在发生什么的应负责任的人抛弃。正如最高法院揭示的那样，那些人除了尽职尽责地把事件记录在档案中之外，什么都没有做。这是对（我们）充满爱国热情和自豪地宣称‘人人享有自由和正义’的美国生活与宪法原则的可悲注脚。”

三、政府不作为的例外：限制必要性

美国学者大卫·A.施特劳斯认为，尽管德沙尼案中的措辞十分笼统，但也不能将正当程序条款的内容解读为这样一个广泛观点，即认为政府没有被宪法赋予保护公民免受私人侵害的权力。更重要的是，在确定政府于正当程序条款下的职责时，并没有留出区分作为或不作为的空间。即便假设存在政府不作为的情形，认为不作为没有违反正当程序条款的观点也是错误的。有一些违反正当程序条款核心的行为，包括不作为，与德沙尼案中官方的做法并没有区别。法院对作为与不作为的区分并没有必要，一旦政府建立了保护个人免受私人错误行为侵害的制度，那么正如法院常说的那样，正当程序条款禁止官员在该制度运行中滥用权力。而错误的拒绝保护其危害并不亚于“主动”去伤害一个人，（不作为）也构成了滥用权力。

仔细研读本案判决后会发现，虽然与学者认为政府不作为也应受正当程序条款规制的观点不同，但不论是以奎伦斯特大法官为首的支持意见，还是以布伦南大法官为首的反对意见，实质上均指出对于政府不作为是否构成违反正当程序条款，需要结合案例的具体情境加以判断，并非绝对的不构成违法，在特定条件下政府依然要承担责任。①例如，奎伦斯特大法官指出，在某些限定的情况下，“宪法”规定了国家对特定个人的照顾和保护的积极义务，此时的不作为当然违反正当程序。但前提是国家事先通过监禁或其他方式“剥夺”了个人的自由。在朱莉安娜诉美国案中，法官指出了该案符合对政府不作为追究责任的例外情形。联邦最高法院也在相关案例中确定了两个例外：第一，特殊关系例外；第二，危险创造例外。

（一）特殊关系例外

所谓特殊关系，是指存在一种可以让政府机构介入并发挥作用的关系，若此时政府依然不作为，则应当对造成的损失进行赔偿。联邦最高法院在德沙尼案的意见中提到的杨伯格诉罗密欧案，就讨论了一个智力严重障碍、无法照顾自己的人如何以正当程序条款保障权利。大法官鲍威尔在代表法院发表的意见中指出，在一些针对特殊人群开设的机构中，国家有责任提供充足的食物、住所、衣物和医疗服务，同时也必须保障机构内的居民和人员的安全，必要时提供合理培训。但什么是“合理”需要以及在什么情况下可以提出培训申请，则是由合格的专业人员进行判断，没有理由认为法官或是陪审团比专业人员更有资格做出决定。本案中，公民因智力障碍入住特殊机构，政府有帮助及保障义务，这就构成了一种特殊关系。在L.W.诉格拉布案中，第九巡回上诉法院的意见强调，根据一般规则，公民无宪法权利起诉没有保护他们免受第三方侵害的政府雇员，但“特殊关系例外”修改了这一规则。在国家与某人建立了特殊关系后，如拘留或非自愿住院的情况下，依正当程序理论，若有（国家）权力滥用的情形需要追究责任。②L.W.v.Grubbs，974F.2d119（1992），at122.本案为一起强奸案，法院在公布时删除了原告的全名。原告为俄勒冈州一所关押男性青年罪犯的保安监管机构中的一名注册护士，被一名囚犯强奸和恐吓。她对其任职机构及机构负责人提出了诉讼。本案是一个“危险创造例外”，但法官在论证时也谈及了“特殊身份例外”的问题。政府不作为在此种情形下，也可看作是一种权力滥用。

实际上，在1976年的埃斯特尔诉甘布尔案中，联邦最高法院就曾经表达过类似意见。这是关于一个囚犯在从事监狱劳动过程中受伤，未能及时接受适当医疗护理的案件。马歇尔大法官在发表的法院意见中指出，政府有义务对被监禁的人提供医疗服务。囚犯必须依靠监狱当局来满足他们的医疗需求，除此之外别无他法。若对囚犯严重医疗需求蓄意冷漠，则构成了“残酷及异常的惩罚”，③美国宪法第八修正案规定：不得要求过多的保释金，不得处以过多的罚款，不得施加残酷、异常的刑罚。这是被第八修正案所禁止的。当然，这一结论并不意味着囚犯提出的任何他没有得到足够医疗的指控都违反了第八修正案，他必须能够提出足够的证据来证明，政府机构确实存在不作为，对严重医疗需求漠不关心。

（二）危险创造例外

1.发端于伍德案

此例外始于1989年的伍德诉奥斯特兰德案。④Wood v.Ostrander，879F.2d583（1989）.1984年9月23日凌晨2点30分，本案原告Linda Wood因其所乘汽车的驾驶员涉嫌酒驾，被两名被告警官Steven Ostrander和Neil Maloney要求下车并自行回家。Linda Wood在回家途中被强奸。原告就此提起对被告的控诉，第九巡回上诉法院最终认定被告侵犯了原告的宪法权利。本案中，第九巡回上诉法院的汤马斯法官在代表法院的意见中提出，虽然最高法院在一些案例中明确指出国家官员的疏忽或不适当的照顾不是违反正当法律程序的行为，不能根据1983条款起诉讼，①1983条款是指美国法典第42篇第1983部分（42U.S.C.§1983），为1871年美国民权法案的一部分，其基本内容是允许人民起诉政府侵犯民权。适用该条款要求不法行为者在剥夺受害者公民权利时为有资格的国家代表，通常为从州法律获得相应权力的人，例如过度使用武力的警察。但法院也明确提出了一个问题：“那些不是故意的行为，如鲁莽或‘重大疏忽’是否足以引发正当程序条款保护？”在对一些被告是州的案例中，法院做出有利于被告判决的理由在于，认为受害者作为一般公众，与州或罪犯之间并不存在特殊关系，因此没有联邦宪法所规定的受到犯罪攻击后得到州保护的权利。但是在本案中，伍德提出了这样的事实：奥斯特兰德警官将伍德乘坐的汽车扣押，逮捕了司机，在深夜将伍德留在了一个高犯罪率的路边，这显示出（警官）对政府权力的使用。根据伍德对案情的描述，这一做法体现了（警官）对伍德安全的不在意，相当于蓄意漠视。而官员渎职行为的严重程度可能会决定其是否越过了程序性与实质性正当程序之间的“宪法界限”，显然，警察实施的严重暴力行为就是越线行为。虽然奥斯特兰德警官本人并没有攻击伍德，但据称他无视伍德的人身安全，而人身安全是受到宪法保护的自由利益。就伍德在本案中提到的“危险”问题，汤马斯法官引用了1982年第七巡回上诉法院波斯纳法官在鲍尔斯诉德维托案中的一段话：“如果国家将个人置于私人危险境地而又未能保护他，就不能说国家作用是被动的；这是一个积极的侵权行为，就像是国家把一个人扔入了蛇坑。”据此，在伍德案中判断警察应否受到法律追究的标准应当是，看其是否剥夺了原告受宪法保护的自由利益，将之置于危险后又放弃了她。若这一情况属实，则奥斯特兰德警官不符合（政府不作为）豁免条件，应当承担责任。

此外，第九巡回上诉法院也通过一系列案例更加明晰地界定了危险创造例外。若原告质疑政府在具体个案中存在危险创造理论中的不作为之时，必须首先表明“政府的行为造成了或者将个人暴露在他或她本来不会面临的危险之中。”而政府行为也必须造成原告“处于比政府没有采取行动时的状态更糟糕的境地”。同时，原告必须表明“政府行为人……承认‘给原告带来了不合理风险’”，并“实际上打算让原告承担这些风险，而不考虑给原告带来的后果”。被告必须是“故意漠不关心”，这需要“主观上有罪过，而不是重大过失”。

2.朱莉安娜案中的适用

在朱莉安娜案中，主持本案审前听证会的科芬法官认为，虽然在对政府行为能否采取实质性正当程序索赔方面，法院必须谨慎和克制，可是，法院也不能轻易放弃（审查）。当官方行为引发了“触及良心的震动”，可被认定是违反正当程序的行为。第十四修正案的正当法律程序条款旨在阻止政府“滥用其权力，或将其用作压迫工具”。当政府的行为造成了危险的前提下，（如果政府）在明知的情况下对即将发生的伤害故意视而不见，这种故意漠视可能足以被认定为违反了正当法律程序。故意漠视需要创造一种危险的局面，即原告诉称被告在本案中的行为已造成危及生命的情况，被告故意无视长期存在的和压倒性的科学证据，这些证据表明这种行为对年轻一代和后代的危害迫在眉睫。科芬法官指出，本案目前处于是否驳回动议阶段，原告只需要证明请求政府采取行动，或政府有责任采取行动而不采取，就已经可认定违反了正当程序条款，并不需要提供更多的证据。

艾肯法官则进一步进行了论证并指出了支持原告诉求的依据。她强调并非是将所有环境要求均宪法化，“能够维持人类生命”这一短语不应被解读为原告声称政府行为将导致人类作为一个物种灭绝。另一方面，也并非是将任何导致地球变暖的轻微甚至温和行为转变为违宪行为。本法院只是认为，如果诉求指出，政府的行动肯定并实质性地破坏了气候系统，从而导致人类死亡、缩短人类寿命、造成财产广泛损害、威胁人类食物来源，并显著改变了地球的生态系统，这就是一项违反正当程序的索赔。结合危险创造例外所必须具备的条件来看，朱莉安娜案中原告指控的政府不作为，符合如下条件：首先，存在危险。正是因为政府长期以来对化工产业的经济补贴与政策支持，导致当前环境污染与损害达到了新的高度，使得原告及其子孙的生存发展面临更大且原本不必承受的风险。其次，政府明知。艾肯法官在本案判词开篇就点明了这一点，“这场诉讼并非关于证明气候变化正在发生或人类活动正在推动气候变化。就本动议而言，这些事实无可争议。”①Juliana，etal.v.United States of America，etal.217F.Supp.3d1224（2016），at1235.本案判词中法官花了相当大的篇幅论证原告的诉讼资格问题，其中涉及了政府不作为与炼油厂污染排放造成原告损害的因果关系链等问题。法官指出，在口头辩论中，原告提出的因果关系链并不含糊。在当前阶段，原告还没有机会和需要提出更多证据。在之前的口头辩论中，虽然当询问被告是否同意当前行为对气候变化构成严重威胁时，其拒绝明确表态，但各方都同意本案争议的核心不是关于气候变化问题。最后，政府主观上存在故意。关于最后一点，艾肯法官也指出了证明的困难性。但她同时说明，在驳回动议阶段，还无需考虑该问题。被告在明知存在危险、危险给原告带来了损失的情况下，仍熟视无睹并未采取有力管控措施来减少二氧化碳排放这一事实，已经可以使法官接受原告的诉求。

总之，从德沙尼案中认为政府不作为并未侵犯公民的基本权利，到杨伯格案和伍德案中认可在存在特殊身份和创造危险这两种情形下，需要追究政府不作为的责任，美国法院一直密切关注宪法赋予的公民权利究竟该怎样落实，并根据实践中的不同情况不断进行动态的调整。特别是正当法律程序条款，成为了联邦最高法院在司法审查过程中适用次数最多的宪法条款。

四、实质性正当法律程序中的“实质”：变化及扩展

正当法律程序中的“实质”（substantive），是指对政府行为及政策的具体内容进行审查，看是否存在限制、剥夺公民生命、自由与财产这一系列权利的情形。虽然正当法律程序这一概念源于英国普通法传统，但与程序性正当法律程序不同，实质性正当法律程序产生及发展于美国。这个过程并非一帆风顺，其审查标准的模糊与不确定性也一度引起了广泛的争议。正当法律程序的这一“实质”属性赋予了法院审查立法合理性的权力，进而能够在政府决策方面施加影响。法院在司法审查中对该标准的解释及适用，极大地丰富了公民基本权利的内容，对其保障亦更加全面化。

（一）韦恩哈默诉人民案：起源

美国法学家爱德华·科文将本案称为是“开创了正当法律程序发展历史的一个新起点”。美国法院首次在判决中赋予了正当法律程序实质性的含义，并据此对已有法律规定进行审查，得出立法虽然在形式上符合法定要件、遵守了法律程序，但若违背了宪法精神也应当被认为是违反了正当法律程序，应归于无效的结论。本案发生于1856年，原告韦恩·哈默是纽约州的一名酒吧老板。纽约州于1855年通过了名为“防止酗酒、贫穷和犯罪”的法案，韦恩因违反该法售酒而被逮捕。但韦恩认为其是在法案颁布前购买酒的，伊利县法院判决他有罪并罚款侵犯了他的财产权，案件上诉到了纽约州上诉法院。康斯托克法官在代表法院的意见中指出，从宪法的角度而言，所有财产都同样神圣，而酒从财产意义上属于公民，是对其有商业价值的东西，不能被说成是毫无价值或有害的，并据此摧毁或剥夺其基本（财产）属性。将近一个世纪前，威廉·布莱克斯通爵士在写英国法的时候就提出，公共利益并不比私人权利更为重要。“防止酗酒、贫穷和犯罪”这一法案实际上是将早已存在的财产权利取消：在法案生效前，拥有酒是公民的基本权利；但法案生效之后，出售酒成为了犯罪行为。

康斯托克法官认为，正当法律程序真正的含义应当是立法机关不能通过事后制定的法律来剥夺已经存在的财产权，即使这项法律是依程序制定、行政机关依程序执行。如果允许立法机关的“事后立法”，那就意味着其将无所不能。它可以无视之前存在的事实而通过一项法律，剥夺公民的自由或生命，并指令司法机关与行政机构执行它的意志。虽然本案也有其他三位法官发表了不同意见，但最终还是以实质性正当程序代替了自然法。在1868年第十四修正案通过后，联邦最高法院也采纳了该案的推理方式，正当法律程序成为了一项真正的宪法制度。

（二）戈登伯格诉凯利案：标志

如果说韦恩哈默案确定了对公民的宪法基本权利应如何保障，那么戈登伯格案则是解释了基本权利究竟应当包括哪些内容，并对国家的立法权与行政权提出了实体性的要求。大法官威廉·布伦南在退休前曾说，这是他职业生涯曾经决定过的最重要的案件。本案涉及20名纽约市民，因被市政官员怀疑涉嫌福利欺诈而剥夺了市政福利。这些市民认为，他们根据联邦政府援助受抚养子女家庭计划（AFDC）或纽约州家庭救济计划获得了经济援助，但执行这些计划的市政官员在没有事先通知及听证的情况下终止了他们的福利，这违背了正当法律程序。在他们提起诉讼之后，纽约市进行了通知和听证程序。本案初审的纽约南区联邦地方法院认为，只有在取消福利的决定做出之前举行的听证会，才符合宪法规定的要求，而并非本案福利官员所认为的，程序要求可以是福利取消前的审查与福利取消后的听证相结合。

大法官布伦南代表联邦最高法院发布了多数意见，扩大了财产的定义以及相关权利，确认“福利是有资格领取福利的人的法定权利”，同时“在今天，把‘福利’看作是‘财产’而非‘酬金’更符合现状”。意见中更是明确指出了福利终止前的证据听证是必要的，这是福利接受者必须拥有的程序性正当权利，并对具体内容进行了逐一列举，突出了听证会的形式并不重要，但必须要在事先给予当事人必要的通知并获得答辩的机会。①1.听证会无需采用司法或准司法审判的形式，但当事人必须能及时收到详细的通知并获知（福利）终止的原因，并获得一个有效的辩护机会，可以面对反方证人并能够在决策者面前口头陈述自己的抗辩并提出证据；2.听证会上（政府）无需提供律师，但若当事人愿意，他自己可以聘请律师；3.听证会的决策者不用提交完整的意见，也不用对事实或法律做出正式的结论，但应当说明他依据何种证据做出决定；4.听证会的决策者必须不偏不倚，虽然并不一定会禁止事先曾参与案件某些方面的福利官员担任决策者，但他不应该参与正在审查的决定。参见Gold⁃bergv.Kelly，397U.S.254（1970），at266-271.这一案件不但改变了美国法院之前认为只有正式听证才符合宪法规定的正当法律程序的看法，赋予了正当程序以灵活性，同时也对宪法规定的“生命、自由和财产”进行了扩张性的解释，推翻了英美法认为福利是“特权”（privilege）而非“权利”（right），因而不受宪法正当法律程序保护的传统观念。此案之后，正当法律程序的适用范围呈现了爆炸性的扩张，该案也可看作是“正当法律程序的革命”。

（三）奥伯格费尔诉霍奇斯案：新发展

戈登伯格案发生在1970年。在其之前，实质性正当法律程序已在不同案件中对基本权利予以不同程度的解释及拓展。如1965年的格里斯沃尔德诉康涅狄格州案中，最高法院以7∶2的意见认为，康涅狄格州的法律允许政府“干预不可冒犯的婚后卧室区域”，侵害了婚姻隐私权，违背了正当法律程序。②Griswold v.Connecticut，381U.S.479（1965），at485-486.本案涉及的康涅狄格州的法律规定，使用避孕用具或建议他人使用避孕用具是违法的。1967年的拉伍诉弗吉尼亚州案中，最高法院以9∶0的一致裁决，认为婚姻自由是一项基本权利，那些禁止白人和有色人种通婚的州法违反正当法律程序，应予以废除。此外，美国宪法中未曾列举，但被联邦最高法院陆续确认的权利和自由还包括堕胎权（1973年确认）①Roe v.Wade，410U.S.113（1973）.联邦最高法院以7：2裁定德州刑法禁止妇女堕胎的规定，违反了正当法律程序条款。此项判决至今在美国仍有很大争议，反堕胎团体一直在争取推翻该判决。目前，美国有几个州陆续出台了非常严格的反堕胎法案。如乔治亚州2019年5月7日签署，2020年1月正式实施的“心跳法案”（HearbeatBill，HB481），该法案规定一旦检测到有胎儿的心跳，堕胎就是违法的。阿拉巴马州5月14日通过的反堕胎法案规定，除了孕妇有严重危险、宫外孕以及胎儿有致死畸形的三种情况外，任何人、任何情况下都不得堕胎。美国的俄亥俄州、密西西比州都已签署了类似法令，但仍面临很多法律问题。如肯塔基州的禁止堕胎法令，原本应在签署后立即生效，但被联邦法官以可能违宪喊停。、身体免于强制的自由、获得特殊照顾和保护的权利（1982年确认）、随意行动的自由（1999年确认）②City of Chicago v.Morales，527U.S.41（1999）.本案涉及对芝加哥“帮派集会条例”中“禁止‘犯罪的街头帮派成员’在公共场所游荡”这一规定的解释。联邦最高法院认为，法律不能如此模糊，以至于普通人无法判定什么是无害活动，什么是非法活动。这种含糊不清、武断限制个人自由的条例违反了正当法律程序。等等。2015年的奥伯格费尔诉霍奇斯案，更是在全美范围内确定了同性婚姻合法化。联邦最高法院以5∶4的意见认为，同性可以结婚，这是宪法的一项基本权利。美国所有的50个州都必须承认同性伴侣的婚姻与异性伴侣的婚姻一样，都适用相同的条款和条件，并享有和承担所有伴随的权利与责任。

奥伯格费尔诉霍奇斯案由肯尼迪大法官撰写了多数意见。其中，围绕着第十四修正案的核心观点为：宪法承诺向所有人提供自由，而这一自由包括某些特定的权利。（宪法）允许人们在合法的领域内，定义和表达他们的身份。意见援引了格里斯沃尔德诉康涅狄格州案，即将正当程序条款中的基本权利延伸到“对个人尊严和自治至关重要的某些个人选择，包括界定个人身份和信仰的亲密选择”之后指出，解释宪法这一司法义务的一个长期任务是对基本权利的确认和保护。但是，这一责任并没有简化为一个公式。相反，它要求法院做出合理的判断来确定个人的利益，（什么情况下）个人的利益会如此重要，以至必须得到国家的尊重。多数意见认为，宪法第十四修正案中承诺的自由，包括同性伴侣结婚的权利，也是源自该条款平等保护的规定。正当程序条款与平等保护条款虽然有各自独立的原则，但亦有深刻的联系。法院已经意识到了社会发展带来的新思潮会逐步将之前人们没有意识到或未曾经历过挑战的观念中不公的一面揭示出来。当前将婚姻界定为只有异性之间才能缔结，其法律本质是一种不公。因为同性伴侣的基本权利被剥夺，也无法享受婚姻给予异性伴侣的所有利益。平等保护条款与正当程序条款一样，禁止这种对婚姻基本权利不合理的侵犯。基于此，各州不允许同性结婚的法律违宪。

首席大法官罗伯茨及其他三位大法官发表了不乏激烈言辞的反对意见，认为此次判决中最高法院通过扩大解释来肯定同性婚姻权利，偏离了宪法文本，颠覆了民主进程，最终破坏了法治，并曲解了宪法中自由的含义。斯卡利亚大法官甚至表示，多数意见“连一层薄薄的法律外衣都没有。”虽然阿利托大法官谴责本案多数意见违反了司法先例与长期传统，但不可否认的是，联邦最高法院对本案的判决，将“司法能动”的作用发挥到了一个新的高度。“不仅仅要决定美国宪法乃至美国政治的核心争议，而且要决定西方文明甚至人类文明的重大问题。毫不夸张地说，一些大法官试图借助司法审查来将自己塑造成为柏拉图式的哲人王或者重新制礼作乐的‘圣人’”。

五、余论

2007年的马萨诸塞州诉环保署案，是美国联邦最高法院审理的首个关于气候变化的诉讼案件。该案由马萨诸塞州等12个州及几个城市提起，要求美国环境保护署将二氧化碳和其他温室气体作为污染物进行管理。联邦最高法院以5∶4的意见支持了原告诉求，对环境保护署拒绝规制气候变化的行为进行了司法审查而否定了其主张的行政裁量权。朱莉安娜案仍在诉讼过程中，结果未知。据《华盛顿邮报》的最新报道，第九巡回上诉法院对本案进一步核查的三名法官，都不同程度地对原被告双方论点表示了质疑。虽然联邦最高法院警醒地方法院应慎重决定，但通过对现有裁定的分析可以看出，“基本权利”的范围以及实质性正当程序对之的保护，依然是法官论证的重要内容。因为实质性正当程序“完全禁止政府侵犯某些‘基本’自由利益，无论提供何种程序，除非这种侵权行为范围仅限于某些特定的强大的国家利益。”而谈及基本权利与自由时，判断的标准是看其是否是对“（美国的）自由体系至关重要”，或者“深深植根于这个国家的历史和传统中”。①例如，联邦最高法院在1977年的Moore v.City of East Cleveland案中指出，“宪法保护家庭的神圣性，因为家庭制度深深植根于这个国家的历史和传统中”。在1997年的Washington v.Glucksberg案中，大法官Rehnquist结合了英国普通法的传统来确定哪些权利是植根与国家的历史和传统中的，他在代表法院的多数意见中认为，协助自杀是一种犯罪。所谓协助自杀的“权利”并不是受正当程序条款保护的基本自由利益。但该判断虽然受到历史与传统的约束，却并没有设定外部界限。这也给朱莉安娜案中的法官认定稳定的气候系统是一项基本权利提供了可能性。因为稳定的气候系统实际上是“社会的基础，没有它，就没有文明和进步”，这也是公民行使生命、自由和财产等其他权利的必要条件。而“如果没有一个平衡健康的生态系统，未来的人类能继承的只有一块无法维持生命的焦土。”因此，本案中的科芬法官与艾肯法官均指出，原告的指控充分说明了其基本权利被侵犯，宪法当然应当禁止政府在明知的情况下，让公民呼吸污染的空气及饮用水这一行为。政府在其中的不作为与放任行为，需要受到宪法约束。

气候变化及其引发的灾难性后果，是一个全球性的问题。各国政府应当在预防与遏制方面发挥更大的作用，而这项长期化、系统化的制度建设中，法律的适时调整与适应无疑是其中重要的一环。毕竟，正如在美国联邦最高法院承认同性婚姻是一项宪法权利从而开辟了新的法律领域时，肯尼迪大法官写道的那样，“不公正的本质是，我们可能并不是总能在自己的时代发现它。起草和批准《权利法案》的那代人……他们并没有假定已经了解自由在各个方面所有的范围，因此他们委托给后代一个宪章，以保护所有人在我们知悉自由的过程中仍享有自由的权利。”与美国政府目前在世界环境保护问题上的消极态度不同，美国法院及法官的角色似乎愈加积极。不论本案最终结果如何，其中所体现出的活跃的司法能动意味，映射出了当今美国法制发展的新动向。