论网络服务提供者的避风港规则

郝 唯

（北京科技大学天津学院法律系，天津 301830）

1 避风港规则的发展

避风港规则是从美国的《数字化千年版权法》（Digital Millennium Copyright Act，DMCA）开始广泛应用于各国的。其在著作权、搜索引擎、网络存储和在线图书馆等领域广泛适用[1]。但在互联网发展初期，一方面，对网络平台的传播模式并不熟悉，另一方面，版权传播技术不符合网络平台的传播模式，对于互联网平台来说审核义务太沉重，可能妨碍信息的传播和互联网的健康可持续发展。

在我国的法律法规或司法解释中没有具体出现过“避风港”这一专有名词，通过借鉴外国法律和结合自身国情，我国此领域相关法律主要包括《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国著作权法》《信息网络传播权保护条例》以及《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》《中华人民共和国电子商务法》等。

2 避风港规则的核心及价值

2.1 避风港规则的法理

没有经过权利人的许可而将其作品上传至互联网，上传者的这种行为是对权利人网络版权的直接侵权，而避风港规则的适用取决于是否确认侵犯行为为直接侵权。如果互联网平台对被上传的作品有存储或保持设链的行为，则无疑是为这种“直接侵权”的行为提供了便利条件，如果平台方对此行为是“明知”或“应知”的，其存储、设链的行为则属于间接侵权。我国现行网络著作权间接侵权规则借鉴于美国间接侵权的理论和制度，在传统的大陆法体系中并没有这种制度。我国引入后进行了相应的修正，包括：《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条中的“通知条款”与“知道条款”；最高人民法院在2012 年颁布的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第七条对于“著作权帮助侵权、教唆侵权”的规定；作为免责依据的是2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）中的第二十条至第二十三条，其是对美国避风港规则4 类网络服务责任豁免的仿效。

2.1.1 避风港规则的性质

避风港规则的法律性质是指避风港规则是免责条款还是归责条件。从国内外法律规范现状来看，网络服务提供者所适用的避风港规则的法律性质应当为免责条款，即网络平台服务商的行为即使被认定为侵权，仍可以在符合特定的法律条件下予以免责，它只是一种为网络服务商免除赔偿所提供的抗辩理由。《条例》第二十条至第二十三条规定了网络平台服务提供者应当免除赔偿责任的4 种具体情形及相对应的条件。《条例》中的4 项条款都是以“不需要承担赔偿责任”的措辞起草的，这表明避风港规则是一种对责任的限制。也就是说，根据法律的一般规定，网络服务提供者应当承担民事责任，而这一责任受法律特别规定可以免责。因此，判断网络平台服务商是否构成侵权，是否应当承担侵权责任，必须从侵权四要件去分析判断，只要符合这4 个要件，就可以认定其构成侵权并且需要承担民事责任。但如果只是因为网络服务提供者的行为没有达到符合《条例》规定的免责条件就认定其构成侵权并要承担责任，这也没有达到侵权责任构成需要的基本规则。避风港规则明确规定了进入避风港的条件，告知网络服务商如何避免著作权侵权责任，而不是如何构成著作权侵权责任。因此，避风港规则的性质是免责条款，即只要网络服务提供商符合《条例》所列明的免责条件，就可以进入安全的港湾，不需要承担赔偿责任，但如果是不符合或者没有完全符合其规定的豁免条件，仍然要根据侵权责任构成所要求的4 个要件去判断是否需要承担侵权责任。避风港规则本身并没有可以判定某一行为是否构成侵权的功能和作用[2]。归纳而言，避风港规则是网络服务提供者因其行为导致侵害信息网络传播权的行为效应被扩散而可能构成间接侵权的情况下可适用的抗辩规则。

2.1.2 “通知—删除”规则的内容

避风港规则也被称为“通知—删除”规则，其完整操作流程一般为“通知—删除—反通知—恢复”，基本内涵是如果网络服务者有证据证明不知道第三方侵权且在接到权利人通知后立即采取有效措施断开链接或删除侵权内容，就不承担版权侵权责任。

“通知—删除”规则的生效需同时具备以下条件：首先，从主体上看，能够适用避风港规则的主体是网络服务提供者，即仅适用于提供存储空间或者搜索服务、链接服务的网络服务中间商。其次，从行为来看，网络服务提供者在收到通知书后，应采取有效措施断开相应链接或删除相应的作品。最后，从主观过错来说，网络服务提供者在主观上应无过错，对侵权事实不存在明知和应知，即满足避风港规则“通知—删除”规则要求。

在大数据移动互联网时代，区块链、开放平台、云计算服务、浏览器、网络通信、WIFI 助手、OS 等都可能被称之为网络服务提供者。本文适用“通知—删除”规则的网络服务提供者只包括搜索、信息存储空间和链接服务。如今网络服务提供者越来越多样化，各类新兴技术服务形式越来越具有复杂性，如网盘、云盘的出现，既可以存储信息，但又不能直接接触信息，如何界定其性质应该进一步予以立法规范。

通知内容是不是符合法律规定是判断网络服务提供者主观上有没有过错以及是否可以就损害结果的不适当扩大承担连带责任的前提要件。根据法律规定，通知的内容应当包括权属凭证、权利人身份情况、证明侵权事实的初步证据，以及有明确指向性的被诉侵权人网络地址等材料。在“泛亚诉百度案”中，北京市高级人民法院一审认为“泛亚的通知不符合《条例》第十四条有关通知内容的规则”。最高人民法院二审判决认为“百度有义务与泛亚进行相关协商，从而得到符合条件的通知”。现在面临的一个问题是权利人对通知的滥用，部分互联网平台不得不设置复杂的系统以应对权利人滥用通知，而且有的平台也根本没有接收通知的电子邮件地址，只能通过发送纸质函件进行通知，以规避“及时性”要求。这是“通知—删除”制度本身存在的设计缺陷，违背了“任何人不得为自己的法官”的程序正义原则[3]。

从技术性角度分析“采取必要的措施”，在“微信小程序案”中体现的较为明显。在网络服务提供者收到权利人发出的符合避风港要求的书面侵权通知后，就必须立即删除或断开被指的侵权内容，并同时将该侵权通知转送给网络内容用户，如果该网络用户将符合避风港要求的书面说明（即“反通知”）向网络服务商发出，主张其内容没有侵权并要求网络平台恢复被删除或断开的内容，网络服务商就可以恢复该内容（即“恢复”）[1]。

“通知—删除”规则的适用是网络服务提供者对第三方的侵权不存在“明知”“应知”的情况，也就是“不知道也没有合理的理由应当知道”，而这种主观状态的判断需要采取客观的标准才具有可操作性。“现代快报诉字节跳动案”中法院认为“没有证据证明字节跳动公司明知或应知涉案作品侵权，故在字节跳动科技公司及时删除涉案作品的情况下，其不构成侵权，也无需承担赔偿责任。”对“明知”“应知”的认定在《规定》中有具体规定，包括对作品进行改编、编排、推荐，被诉侵权作品被置顶，处于平台的显要位置以及属于热播期间的相关视听作品。与此同时，《规定》中对于网络平台服务者从旗下用户的作品中“直接获得经济利益”的要求“具有较高的注意义务”[4]。网络平台作为网络中介，仅仅是信息传输的“管道”，对其服务器中存储的侵权内容没有监视、主动寻找侵权活动的义务。但要注意，网络平台应当有合理注意义务，而没有审查义务。因为从网络媒体的特点和性质来看，网络信息浩如烟海，网络平台不可能对其所存储的每条信息都一一进行审查，这不仅存在技术上的操作困难，还阻碍了网络信息的传播与流通。

总的来说，避免让网络服务提供者承担过重的审查义务，有利于平台的进一步发展和信息的有效传播。需要注意的是，网络服务提供商只有在收到通知后才采取断开链接等措施，这并不意味着网络服务提供者主观上不知道或者不应当知道侵权的事实，如果有其他事实和证据能够认定其主观上为明知或应知的，则仍然需要承担侵权责任。如果侵权行为明显，一般人都能够知晓，那么可以认定此网络服务提供者有理由知晓侵权行为的存在，具有主观过错，即符合“红旗标准”，不适用避风港规则。网络服务提供者如果明知网络用户利用其网络平台对权利人造成侵权而没有采取一些必要的措施，任由侵权行为发生，使被侵权人受到更严重的损害，即存在放任的间接故意，对网络服务提供者的这种明知的行为视为共同侵权行为，应当承担连带责任。网络服务提供商接收满足法定条件的通知，作为确定其已知其平台存在相关侵权内容的基础。

2.2 避风港规则的价值

为了在网络环境中保护著作权，著作权人和网络平台之间的利益平衡非常重要。避风港规则体现了技术中立原则，它的主要功能是明确在什么情况下网络服务提供者不承担责任，从而得以提高互联网活动的可预见性。网络著作权的保护包括著作权人、网络服务提供者以及社会公众三者之间的利益平衡，其中网络服务提供者是利益衡量的重要环节之一。对于网络服务提供者的利益，需要考量互联网产业的发展、网络资源与公共利益的平衡问题。如北京知识产权法院审理的“北京卓易讯畅科技有限公司上诉深圳市迅雷网络技术有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”的判决中“网络服务提供者既需要承担其相应的责任，又不能过重地承担责任。”正如浙江省高级人民法院2019 年发布的《关于电商领域知识产权法律责任的调研报告》所述，司法机关在认定平台知识产权法律责任时，必须确立和遵守两个基本概念：利益平衡与网络治理理念。在强调平台知识产权保护义务和法律责任的同时要给互联网产业的发展留下一定的空间，不能离开平台的能力范围，让平台承担起审查的重任，不能让平台责任成为技术创新的“重负”。在网络著作权保护中，如何平衡著作权人与网络服务提供者之间的利益，归根结底是网络服务提供者不仅要承担相应的侵权责任，还要避免过度责任。

3 避风港规则的完善

避风港规则的意义在于，信息网络是传播和交换信息的平台或渠道，如果信息网络平台的权利和责任不明确，网络服务商就需要花大量时间和精力解决侵权纠纷，这样不利于网络发展。所以避风港规则在确立过失帮助侵权的同时强调严格按照法律规定判断网络服务提供者的过失认定标准，通过这种对网络平台提供者权利和义务的明确来实现网络版权人与网络服务商之间的利益平衡，为著作权人提供快速获得权利救济的渠道，有效防止侵权行为的继续，避免损害进一步扩大。但该规则的滥用，反而加大了著作权人维权的难度。所以，在促进互联网事业发展的同时如何有效保护著作权人正当合理利益，是当下我们应该思考的问题。目前，可以从以下3 个方面努力。

一是从立法层面上完善避风港规则及“红旗规则”的相关规定，即在法律上对各种网络服务提供商的司法解释的补充有更具体的规定。例如，在新修改的《中华人民共和国侵权责任法》中可以借鉴《中华人民共和国电子商务法》第四十三条规定的“电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内”，使其更具有实操性。

二是进一步发挥指导性判例对司法实践的指引作用。随着网络侵权纠纷的增多，有一些案例具有一定的指导性，应该就全国法院判决中适用的避风港规则或“红旗规则”进行总结，为越来越多样的网络服务商侵权问题起到释明的作用。

三是鼓励建立并完善版权人与网络服务提供者之间的利益分享机制，鼓励网络服务提供者与权利人相互合作，相互配合，共同打击网络侵权行为。应当探索及鼓励双方建立互惠双赢机制，如通过尝试版权许可和交易等方式，网络服务提供商从可能侵犯利益一方变为合法授权的一方，共享版权带来的利益，同时促进互联网及版权市场的良性发展。

4 结束语

避风港规则设立的目的是为了限制网络服务中间商的侵权责任，避免其承担过重的责任，促进网络服务商的健康发展。从表面上看，避风港规则是对网络服务提供者侵权赔偿的限制，是对信息网络传播权保护的限制，但实质上避风港规则的适用很大程度上保护了“善意”的网络平台，对版权人和网络中介的权利义务进行合理的分配，一方面鼓励版权人创作，另一方面减轻了网络服务提供者的负担，明晰了双方责任。本文通过对避风港规则进行简要分析，介绍规则的适用条件，明确网络服务商的中介责任，以及“通知—删除” 规则的具体要件以及避风港规则背后的三方利益平衡问题，规范各自行为，明晰相应义务，实现共同发展。