试析醉驾案件中但书规定的适用标准

崔 晓

(华东政法大学 刑事法学院，上海 200042)

2019年上半年的审判执行工作数据显示，危险驾驶罪如今已经超过盗窃罪发展成为第一大罪。[1]自《刑法修正案(八)》将“醉酒驾驶机动车”增加为危险驾驶罪的情形之一以后，危险驾驶罪在司法实践中被大量认定。危险驾驶罪属于法定犯且法定刑较低，而我国的前科制度又难以消除，所以学界纷纷主张限制对危险驾驶罪的认定。在2019年最高人民法院公布的《2019最高人民法院工作报告》中，介绍了刑事案件的无罪率为万分之五，无罪率低与对危险驾驶罪的限制认定难免存在紧张关系，而但书规定作为重要的出罪事由可以有效解决上述紧张关系。由于司法实践中认定为危险驾驶罪的主要情形为醉驾案件，所以本文将对现有醉驾案件的司法判决进行梳理，总结但书规定认定过程中存在的问题，并对但书规定的适用标准进行解构。分析但书规定的各组成部分，进而确定但书规定的判断要素范围和判断模式，以期明确但书规定在醉驾案件中的适用标准。

一、问题的提出

醉驾案件中但书规定适用标准的建构，需首先明确但书规定在醉驾案件的适用中存在的问题。笔者在北大法宝案例数据库中以“危险驾驶罪”为案由，以“情节显著轻微 危害不大”为关键词进行搜索，得到相关裁判文书285份。经过一一筛选分析，删除实际上并未涉及但书规定适用标准的案例，得到有效裁判文书166份。通过分析可得，醉驾案件中但书规定的适用标准较为模糊，“情节”“显著轻微”“危害不大”的判断都没有明确统一的标准。

首先，“情节”的考量范围不一。司法实践中存在着由小到大的三种范围：第一，以“在道路上醉酒驾驶机动车”为出发点，仅考虑犯罪构成要件所包含的事实，即判断“情节”时需要考量“道路”“醉酒”“驾驶”“机动车”。在此意义上，该种类型案件将但书规定中的“情节”与量刑情节并列。如在“李某危险驾驶案”①中，辩护人提出本案情节显著轻微危害不大，如果法院仍然认定有罪，那么被告人也存在自首、悔罪、犯罪中止等量刑情节。第二，不仅考虑犯罪构成要件事实，也考虑量刑情节，即考虑是否具有自首、坦白等法定量刑情节和是否具有认罪悔罪等酌定量刑情节。如在“李某危险驾驶案”②中，辩护人既提出了犯罪构成要件事实方面的辩护理由，还提出了被告人“一贯守法，无犯罪前科，主观恶性小，庭审如实供述醉驾事实，真诚悔过”等量刑情节作为但书规定的判断要素。第三，在前述犯罪构成要件事实和量刑情节的基础上，再加上其他与案件有关的一些情节，如“已经接受了行政处罚”“持有合法驾驶证件”“主动接受检查”“家庭经济困难”“有父母需要照顾”等。如在“陈锦华危险驾驶案”③中，陈锦华上诉称自己的行为已经接受了行政处罚，家庭负担较重，应当属于情节显著轻微危害不大的行为。

其次，“显著轻微”的判断在司法实践中并没有明确的标准，而且具有判断标准较高的特点。在统计到的166个案件中，有36件的裁判结果为免于刑事处罚，即认定为“情节轻微”，占比21.7%；仅有1件最终适用刑法第13条的但书规定予以出罪，占比0.6%。此外，在统计到的很多案件中都与该无罪案件④有相似甚至具有更为轻微的情节，但是最后都没有运用但书规定予以出罪，可见司法实践中认定标准并不统一。

最后，对于“危害不大”的认定同样存在争议。第一种观点主张仅判断醉驾行为的危险性的高低即可，而不必考虑是否产生了实际的危害后果。如在“张某危险驾驶案”⑤中，法官指出危险驾驶罪是危险犯，所以其危害性以行为的危险性的高低而不是是否有实际危害后果来判定。第二种观点主张不仅看醉驾行为的危险性的高低，也要考量醉驾行为是否造成实际危害后果及其程度，司法实践中的绝大多数案件都采取了该观点。

面对司法实践中作为法定犯的危险驾驶罪成为“第一大罪”的现象，在醉驾案件中运用但书规定出罪具有重要意义，但是司法实践中但书规定的适用标准难以确定，从而影响了但书规定出罪作用的发挥，因此有必要探究醉驾案件中但书规定的判断要素和判断模式，从而明确但书规定的适用标准。

二、但书规定的适用标准解构

(一)“情节”

关于但书规定的“情节”包含的事实范围，不仅在司法实践中较为混乱，理论上也颇有争议。在此笔者总结了理论上几种关于“情节”范围的观点，大体为以下几类：第一，将“情节”的考量因素限制在犯罪构成的客观要素。如有的学者认为，“但书”属于违法层面的问题，所以只需要判断客观要素，而不需要考虑故意、过失、目的等主观要素。[2]第二，“情节”的考量因素为犯罪构成要素。如有的学者认为，但书规定中的“情节”应当解释为影响犯罪构成的情节，而非影响刑罚裁量的情节。[3]第三，“情节”的考量因素既包括犯罪构成要素，也包括量刑情节。如有的学者认为，情节应当是与犯罪有关的情节，其范围比较广泛，行为人的事后表现也包括在内。[4]第四，所有影响社会危害性的因素都需要考量，其范围比犯罪构成要件要素和量刑情节要素更加广泛。如有的学者认为，犯罪是由社会危害性决定的，但书规定是指社会危害性未达到犯罪的程度，社会危害性是由侵犯客体、客观因素、主观因素及行为人情况所决定的，其中行为人情况是指累犯、惯犯等情形。[5]

针对上述观点，笔者认为但书规定中“情节”的考量还是应该从行为的法益侵害性程度着手，并结合司法实践中的认定现状作适当界定。立法者设置但书规定的目的就在于将不值得刑罚处罚的行为从犯罪中排除出去，是否值得刑罚处罚的标准，就是行为法益侵害性的大小，因而对于“情节”的确定必须以能表现出行为的法益侵害性为前提。如果将不能反映行为的法益侵害性大小的因素放入“情节”之中，则会有碍于但书规定的判断。“情节”的考量因素应该包含犯罪构成要素，既包括客观方面的要素，也包括主观方面的要素。对于量刑情节，有的学者主张以情节与责任、预防的关系为标准，将量刑情节分为影响责任刑的情节与影响预防刑的情节。[6]笔者赞成上述主张，并在此基础上认为“情节”同时应该包括影响责任刑的情节。综上，“情节”的考量因素应该包含犯罪构成要素与影响责任刑的量刑情节，而排除影响预防刑的量刑情节。

首先，将“情节”限制在客观的违法要素并不妥当。“不考虑主观认知，单纯禁止特定行为举止是无意义且难以实现的。”[7]理论上也有越来越多的学者赞成主观的违法要素概念，在判断行为的违法性时要考量主观因素。同时，在所统计到的案例中，并没有法官或辩护人否定需要考量主观因素。相反在很多司法文件中，将以“挪车”“紧急送医”为目的的醉驾案件作为符合但书规定的典型案件，因而主观因素是“情节”的重要考量因素。

其次，将“情节”理解为影响行为的社会危害性的一切主客观事实也并不可取。社会危害性是对犯罪的一种超规范解释，本身十分空泛，没有具体的认定标准，其强大的解释功能有可能与罪刑法定原则相悖。[8]社会危害性的概念本身就是十分模糊的，以影响社会危害性为基准判断是否属于“情节”，会使得几乎案件中发生的所有事实都可以涵盖进“情节”之中，使得考量因素的范围过于宽泛，但书规定的适用标准变得越来越模糊。此外，考量因素范围越大则但书规定得以适用的可能性就越小，这会使得但书规定更多地成为一种宣示性条款。

最后，不法是责任的前提。责任主义下，影响责任刑的量刑情节包括不法事实和表明责任程度的事实。[9]不法事实毫无疑问地可以反映出行为的法益侵害性，对于表明责任程度的事实，同样也可以反映出行为的法益侵害性，所以影响责任刑的量刑情节可以反映行为的法益侵害性。至于行为人是偶犯还是累犯、惯犯等，都只反映行为人的人身危险性，影响预防刑的轻重，与责任刑的高低及社会危害性并无关系。[10]P114影响预防刑的因素，其本身并不能说明行为的违法性程度，只是决定了一般预防和特殊预防的程度，仅对行为人的量刑有影响，所以不应该纳入到但书规定的“情节”中考量。

(二)“显著轻微”

“显著轻微”是一种程度的判断，其较容易与“轻微”混淆。我国刑法对情节从轻到重规定了五级不同的程度，其中与“情节显著轻微”最为接近同时也最容易混淆的是“情节轻微”。有的学者认为，“显著轻微是指行为本身的微不足道，应当以构成要件的行为所具有的轻微性为标准进行考察。”[11]有的学者认为，只有同时满足没有从重处罚情节和具有两个以上主客观情节轻微才可认定为“显著轻微”。[12]笔者赞成后者观点，对于“显著轻微”的判断需要在对个案的具体情节整体考量的基础上，排除具有某种严重的基础情节时仍然符合“显著轻微”的可能性，进而划定相对准确的“显著轻微”的认定标准。

首先，通过“严重情节”⑥来反向判断“情节显著轻微”。司法文件中关于何为“情节显著轻微”往往并无明确规定，但是通常会规定何为“严重情节”，这时可以利用“严重情节”来反向推断是否属于“显著轻微”。一方面，“严重情节”与“情节显著轻微”是关于同一评价事项的不同评价结果，而且属于对立的评价结果，如果符合“情节显著轻微”的行为中，包含了众多法益侵害性较为严重的情节，则存在着逻辑上的矛盾；另一方面，但书规定的“情节显著轻微”是对所有应当考量的情节评价后的综合结果，而司法文件中的“严重情节”是某一方面的情节严重，所以并不能简单地认为只要有严重的情节，就不能认定为“情节显著轻微”。笔者认为只有对于法益侵害性影响最为严重的情节可以直接单一决定行为不满足“情节显著轻微”，至于如何确定何为对法益侵害性影响最为严重的情节，则应当根据不同罪名具体分析。此外，由于只要这种情节严重就排除“显著轻微”的成立，所以该种情节的范围不应过于宽泛，否则有碍于但书规定的适用。

其次，“显著轻微”应当与“轻微”有所区别。对于“显著轻微”的判断应该从个案的具体情节入手，不能总是强调综合判断，否则依然不存在标准，还是完全取决于法官的主观判断。“显著轻微”的判断难点是当反映不同法益侵害性的情节并存于一个案件时应该如何确定。笔者认为，针对情节的综合评价，不同类型的情节的严重与否是可以抵消和累加的，即同向情节可以累加，异向情节可以抵消。在对情节的综合评价时，只需要判断抵消或者累加之后的结果即可。多个“情节较轻”因素的叠加，完全有可能被评价为“情节显著轻微”。[13]“显著轻微”的认定在最后结果上至少应该是“轻微”的两倍及以上，这样才可以既与“轻微”区分开，也不至于将但书规定的适用门槛设定得过高。

(三)“危害不大”

关于“危害不大”的判断方式和判断内容，理论上也多有争议。有的学者认为，“危害不大”是综合所有情节得出来的社会危害性的综合结论。[14]有的学者认为，“危害不大”包括构成要件性和非构成要件性的客观危害结果。[10]116笔者认为，由于“危害不大”已经将判断因素限定为“危害”，所以较为简单。危害不应该仅限于构成要件中的危害后果，与行为有因果关系的危害都应该予以考虑。醉驾的抽象危险仅为考量行为社会危害性程度的因素之一，而绝不是需要考量的全部因素。[15]行为具有醉驾的抽象危险并非一定不满足“危害不大”，同时也不应该将“危害不大”当作符合“情节显著轻微”之后的当然结果。

首先，从文义解释上看，“危害”泛指行为对法益所造成的一切不良影响，而并非仅限于构成要件中所规定的结果。

其次，非构成要件结果也可以为行为的法益侵害性提供判断依据。结果犯的未遂并没有发生构成要件的结果，之所以也构成犯罪就是因为行为具有法益侵害性，其造成了实现构成要件结果的危险性，但是危险性并不等同于构成要件所要求的实害结果，所以非构成要件结果也可以为法益侵害性提供根据。尤其是在危险犯场合，构成要件中的危害后果仅指行为所引起的危险，与行为有关的实害结果则是行为所导致的危险的现实化，因而实害结果的发生同样能说明行为的危险性。

最后，“情节显著轻微”与“危害不大”应当是两个具有实质意义的但书规定适用标准，每部分都有其实质意义的判断内容，而不应该将“危害不大”当作“情节显著轻微”的当然结果。一方面，从本质上看，结果也属于情节的一种，立法者之所以将结果与情节并列，就是为了强调结果对于但书规定适用的重要性。如果将“危害不大”当作“情节显著轻微”的当然结果，那么就使得结果丧失了独立意义，有违立法目的。另一方面，符合“情节显著轻微”的案件的危害结果通常但不必然符合“危害不大”。司法实践中存在着情节十分轻微，但是危害结果却十分严重的案件，如修电工因疏忽携带一枚硬币进入电网维修，导致电网瘫痪造成巨大经济损失。[16]

三、醉驾案件中但书规定的适用标准

(一)醉驾案件中但书规定的判断要素

前文已述，但书规定的“情节”应当包含犯罪构成要件要素和影响责任刑的量刑情节要素。具体到醉驾案件中，“情节”应该包含以下判断要素。

首先，需要考量犯罪构成要件要素，也就是从醉驾案件的构成要件出发，即从“在道路上醉酒驾驶机动车”出发分析应该予以考量的因素。具体包含以下几个方面：第一，最为重要的为“醉酒”因素，即醉酒的程度，在我国表现为血液中的酒精含量。第二，“驾驶”因素，涉及驾驶的有以下几个方面：行驶距离，分为两种情形，其一为行为人所欲行驶的距离的多少；其二，行为人实际醉酒驾驶的距离的多少。行驶速度，行为人醉驾过程中的行驶速度的大小。第三是“机动车”因素，需要考量的有机动车的类型和状态，如是否属于二轮、三轮机动车或者营运车辆、是否属于报废车辆或者未达到安全检验标准的车辆等。第四是“道路”因素，即需要考量道路的人、车流量的多少。

其次，需要考量的是影响责任刑的量刑因素。影响责任刑的量刑因素，包括不法事实和表明责任程度的事实，一般包含以下几个方面。第一，时间因素，分为三种：其一为醉酒驾驶机动车的行驶时长；其二为在何时醉酒驾驶机动车，如在深夜醉酒驾驶机动车的危险性会小于白天；其三为隔时醉驾因素，即行为人饮酒与驾驶机动车的时间间隔。第二，行为人驾驶机动车的目的和动机因素，如是否为了短途挪车或者是否有其他紧急正当目的等。至于自首、立功、有无前科、初犯偶犯、认罪认罚等都与不法和责任无关，仅仅表明行为人的预防必要性的大小，所以在有关罪与非罪的但书规定的“情节”中无需考量。

最后，有些司法文件要求在判断“情节”时，还要考虑行为人所具有的一些违反交通运输管理法规定的情形。笔者认为有一定的合理性，但应根据违反交通运输管理法规定的情形是否会增加醉驾的法益侵害性为标准进行区分判断。《道路交通安全法》(以下简称《道交法》)对机动车驾驶行为有很多方面的规制，笔者认为可以分为两类：一类是为了国家对于交通运输的管理所做的规制，如使用伪造或者变造的机动车牌证驾驶、未悬挂机动车号码牌等；第二类是为了防止对公共安全产生危险而进行规制，如无证驾驶、严重超员等。第一类违反《道交法》的情形与行为本身的法益侵害性无关，所以不应该纳入考量因素。在判断行为的法益侵害性大小时只需要考量第二类情形即可，如2019年浙江省的《关于办理“醉驾”案件若干问题的会议纪要》(以下简称《浙江纪要》)中规定的曾经酒后或者醉酒驾驶机动车被处罚的情况等，与行为本身的法益侵害性并无关联，并不能作为考量因素。

“危害”需要根据行为所造成的实际危害后果进行判断，危险驾驶罪属于危险犯，所以既需要考量行为所造成的对公共安全侵害的危险性，也要考虑该行为是否造成了实际的危害结果及其程度。

(二)醉驾案件中但书规定的判断模式

关于“显著轻微”的判断，首先应当确定，可以单独决定是否符合“显著轻微”的基础情节。笔者统计规定了行为符合“情节轻微”“情节显著轻微”，从重处罚或者不得适用缓刑的司法文件有10份⑦。大多数司法文件都规定了某一情节较重则排除但书规定的适用，但是该情节的范围较宽。如《浙江纪要》规定行为要符合但书规定的标准，首先就要不存在八种从重处罚的情节，这些从重处罚情节包含的内容是非常宽广的，仅一种情节就包含“驾驶营运机动车、中型以上机动车或者严重超员、超载、超速驾驶的”等如此宽泛的情节范围会使得但书规定的适用十分困难，也会使得但书规定的判断走向单个情节判断而非综合判断，所以应该对该基础情节范围予以限制。

醉驾案件中但书规定需要考量的情节的重要性是不同的，酒精含量应该是最为基础、最为重要的因素，酒精含量为“情节显著轻微”的判断核心。一方面，通过案件统计可得，司法实践中法官在判定醉驾行为的危险性时，绝大多数都是将酒精含量作为首要的考量因素。更有不少案件，当辩护人在提出了众多的辩护理由来论证行为人的行为符合“情节显著轻微”时，法官直接以酒精含量过高予以否决，而并未针对辩护人提出的辩护理由予以回应，如“钱贺臣危险驾驶案”⑧。另一方面，在统计到的众多司法文件中，无一例外地将酒精含量作为判断行为是否符合但书规定的首要因素，而且《江苏纪要》明确指出，行为人血液中的酒精含量是反映危险驾驶罪犯罪程度的主要因素，其他主客观方面因素为重要因素。因而，笔者主张将酒精含量作为首要基础因素，其他主客观事实作为重要考量因素。作为唯一可以单独排除但书规定适用的基础情节，笔者认为将酒精浓度最高值设定为180 mg/ml较为合适，这在有关司法文件中已经有所体现。如在《浙江纪要》中明确规定，行为可以符合情节显著轻微的酒精含量最高为180 mg/ml。

其次应该综合考量其他情节。“显著轻微”与“轻微”应当有所区别。如前所述，从量上来说，“情节显著轻微”的轻微程度应当至少是“情节轻微”的两倍及以上。对于除酒精含量以外的其他重要因素，每种情节可以具体细化为正面和负面因素，如需要考量的有机动车类型，那么正面考量因素为二轮车、三轮车等危险性较小的类型。负面考量因素为营运车辆、特种车辆等危险性较高的类型。在进行综合判断时，正面因素和负面因素是可以抵消的，抵消之后如果还存在两个及以上正面因素则可以认定为“情节显著轻微”。对于作为基础因素的酒精浓度，在划分出排除但书规定适用的最高值之后，还应该再进一步划分。由于在《重庆综述》、《安徽指引》及《四川意见》等司法文件中都将130 mg/ml作为可将认定为“情节显著轻微”或者“情节轻微”的临界点，所以笔者主张以130mg/ml的酒精含量为中间值进行具体细化，在80-130 mg/ml之间，需要两个及以上正面考量因素即可，在130-180 mg/ml之间，则需要三个及以上正面考量因素才可能符合“情节显著轻微”。需要注意地是，笔者并不是将除了酒精浓度以外的其他情节对法益侵害性的影响程度都做同等看待。不同的情节反映的法益侵害性并不相同，具体地衡量比较还是应该由法官自由裁量。刑法规定地越具体，外延越窄，只能实现机械化的“正义”。[17]刑法规定如此，理论上所探讨的关于某个条文的认定标准也是如此。故而，“显著轻微”的认定应该在上述方法的指引下，由法官具体衡量。

“危害不大”则较容易判断，仅需要判断醉驾行为造成的危害后果即可。如果造成他人轻伤及以上或者车辆毁损等实害结果则认为危害较大此时应当排除符合“危害不大”的可能性，不能适用但书规定。如果造成其他轻微实害结果，如剐蹭其他车辆、交通设施等，则视为负面情节，此时可放入“情节显著轻微”的其他情节中一起综合判断。如果并未发生其他任何客观的危害后果，则可认为符合“危害不大”，至于能否适用“但书”规定，则由行为是否符合“情节显著轻微”决定。需要注意地是，危险驾驶罪的构成要件结果是对公共安全的抽象危险，将除实害结果之外的所有抽象危险都纳入评价为“危害不大”并不存在问题，因为还存在着情节的限制，抽象的危险是由立法者根据情节的严重性推定出来的，具有严重的抽象危险的前提必然是情节较为严重，所以即使将严重的抽象危险认定为“危害不大”，也并不能适用但书规定，只有同时满足“情节显著轻微”与“危害不大”两个条件才可以适用但书规定。

四、结语

综上，但书规定的司法适用混乱与醉驾案件的广泛入罪化都源于但书规定的适用标准不明确，“情节显著轻微，危害不大”的综合式判断方法难以为但书规定的适用提供有效指引。鉴于此，本文认为应对但书规定的适用标准进行解构，将适用标准分为判断要素和判断模式来予以探讨。对于判断要素的范围，要以能够反映行为的法益侵害性为基础确定。对于判断模式，要在明确判断要素范围的前提下，区分不同类型的情节与危害后果，针对不同类型的判断要素建立不同的判断方法。在明确醉驾案件中但书规定的判断要素与判断模式的基础上，才能构建起但书规定的适用标准，并在醉驾案件的出罪中发挥作用。

注释：

①参见(2018)苏0213刑初939号刑事判决书。

②参见(2014)海刑初字第1949号刑事判决书。

③参见(2019)赣07刑终1118号刑事判决书。

④参见(2019)川刑再18号刑事判决书。

⑤参见(2019)鲁09刑再2号刑事判决书。

⑥这里的"严重情节"是指反映出较正常情形有更为严重的法益侵害性的情节，主要表现为司法文件中规定的从重处罚、不得适用缓刑等情形。

⑦2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》、2013年江苏省的《关于办理醉酒驾驶案件的座谈会纪要》(以下简称《江苏纪要》)、2015年陕西省的《关于贯彻最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈办理醉驾刑事案件适用法律若干问题的意见〉的实施细则》、2016年天津市的《关于扩大量刑规范化罪名和刑种的量刑指导意见(试行)》、2016年湖北省的《关于扩大量刑规范化罪名和刑种的量刑指导意见(试行)》、2017年四川省的《<关于常见犯罪量刑指导意见>实施细则(二)》(以下简称《四川意见》)、2017年辽宁省的《<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则(二)(试行)》、2018年重庆市的《关于办理危险驾驶犯罪案件法律适用及证据规范问题的座谈会综述》》(以下简称《重庆综述》)、2019年安徽省的《关于审理"醉驾"刑事案件量刑工作指引》(以下简称《安徽指引》》)、《浙江纪要》。

⑧参见(2017)豫17刑终321号刑事判决书。