“强制猥亵、侮辱罪”倾向犯之否定

韩康 孙丽娟

摘      要：主张“强制猥亵、侮辱罪”属于倾向犯的观点以“主客观相统一”“主观违法”为理论依据，以犯罪类型的区分为现实需要。但“主客观相统一”是对行为人罪过与认识能力的要求，不苛求犯罪目的与法益类型相一致。“追究性刺激、满足性需要”的动机与其他犯罪目的在价值上没有明显区别，不能作为违法性评价的依据。运用犯罪客体、犯罪客观方面等外在的、定型的标准足以区分“強制猥亵、侮辱罪”与普通“侮辱罪”以及“猥亵”“侮辱”两种行为。因此，将“强制猥亵、侮辱罪”定性为倾向犯没有学理上的依据，也没有实践中的必要。

关  键  词：“强制猥亵、侮辱罪”;倾向犯;主客观相统一;行为无价值

中图分类号：D924.3        文献标识码：A        文章编号：1007-8207（2021）12-0089-08

收稿日期：2021-06-08

作者简介：韩康，华东理工大学法学院讲师，研究方向为刑法学;孙丽娟，上海市宝山区人民检察院检察官，研究方向为刑法学。

一、 问题的提出

所谓倾向犯是指“行为必须表现出行为人的特定内心倾向的犯罪，只有当这种内心倾向被发现时，才能认为其行为具有构成要件符合性。”[1]如果用我国传统的“四要件”犯罪论体系去解释，特定的内心倾向是行为人超越犯罪故意的目的和动机，属于犯罪主观方面的范畴。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百三十七条规定了“强制猥亵、侮辱罪”，虽然法条并未对行为人的动机和目的作出任何特定要求，但是理论界有观点认为“强制猥亵、侮辱罪”应当属于倾向犯，行为人在主观上必须具备“追求性刺激、满足性需求”的目的才能成立本罪，没有这一目的应当认定为《刑法》第二百四十六条的普通“侮辱罪”。如有学者认为，强制猥亵罪的动机是通过猥亵行为“追求性的满足和下流无耻的精神刺激”。[2]亦有学者认为，本罪主观方面由直接故意构成，并且具有性刺激和性满足的目的。[3]主张强制猥亵行为属于倾向犯的学者则从三方面加以论证：一是坚持该罪属于倾向犯的立场符合“主客观相一致”的归罪原则，既然强制猥亵、侮辱是性侵类犯罪，那么行为人主观上理应有性方面的目的。二是行为人的目的、动机是衡量其主观违法性的依据，根据“行为无价值”的理论，欠缺特定目的的行为即使造成了法益损失也应当被排除在犯罪之外。三是只有坚持“强制猥亵、侮辱罪”的倾向犯属性才能与普通“侮辱罪”进行区分。“强制猥亵、侮辱罪”与“侮辱罪”的犯罪客观方面都包括使用暴力侵害被害人的身体，犯罪行为在外观上并没有显著不同，只能从行为目的等主观方面进行区分。[4]随着刑法研究的不断深入，越来越多的学者对强制猥亵行为的倾向犯属性提出了质疑，认为“强制猥亵罪不是行为人违反抑制性欲义务的犯罪，而是侵害作为被害人法益的性自由的犯罪，只要行为人实施了侵害他人性自由的一定行为，并且行为人本人也具有该认识，那么，不管行为人的内心倾向如何，都应当认为成立本罪。”[5]反对者强调法益侵害在犯罪认定的核心位置，如果对“强制猥亵、侮辱罪”的适用附加主观目的的条件，将会限缩该罪的适用范围、放任犯罪，不利于对受害人的保护。不难看出，反对者的立场是客观主义，而支持倾向犯的学者则坚持主观主义，二者认识犯罪的基本理念存在分歧。客观主义与主观主义的立场对垒本质上是价值理念的冲突，客观主义关注国家的法益损失和受害人的身心痛苦，力图通过对犯罪人的制裁主持正义，而主观主义则强调发现犯罪人内心世界，从犯罪人的主观恶性上寻找刑罚的依据，主张对并无恶意的犯罪人予以宽宥。“强制、猥亵侮辱罪”的刑罚较重，最高可判处五年有期徒刑，而普通“侮辱罪”的刑罚相对轻缓，最高刑仅为三年有期徒刑，将“强制猥亵、侮辱罪”定义为倾向犯可以提高该罪的入刑门槛，实现犯罪行为向轻罪的引流，整体上有利于犯罪人。刑法在价值上本身就是多元的，正所谓“刑法即是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章”①，如果将讨论停留在价值层面，正反两方的观点都可以从经典刑法理论中找到依据，那么讨论者永远无法达成共识。笔者支持否定倾向犯的观点，主张“强制猥亵、侮辱罪”的认定不应设置目的条件，但同时也认为现有的论证尚不充分，有必要从内部对支持倾向犯的观点进行解构，分析这一观点对“主客观相统一”“违法性”等概念存在的误区，揭示出其结论的不周延。

二、“主客观相统一”原则与倾向犯之否定

19世纪40-50年代，苏联刑法学家对大陆法系阶层式的犯罪构成理论提出批判，认为犯罪构成应当是“构成犯罪的诸要素的总和”，彼此之间不可分割，进而强调“要认定刑事责任，仅仅查明犯罪行为由该人实施是不够的，还需要查明该人实施这种犯罪时有无罪过”，[6]由此提出了主客观因素相统一的观点。中国刑法学的发展受到了苏联理论的影响，“主客观相统一”一度被中国法学理论界与实务界奉为圭臬，甚至被尊为“中国刑法现代化的坐标”。[7]“主客观相统一”的实质是将故意、过失等主观过错作为犯罪构成要件之一，要求无（主观）过错即不成立犯罪①。“这种要求不仅合乎情理，同时也是必要和有效的，可以敦促社会成员进行正确的意志选择，不再实施危害社会的行为。”[8]但“主客观相统一”具体是哪些要素的统一，学界没有达成共识，[9]主张强制猥亵属于倾向犯的学者利用了这种概念的模糊性，不恰当地扩大“主客观相统一”的适用范围，要求行为的每一个外在表现都要在行为人的主观世界中寻找到依据，其中包括犯罪行为所侵害的法益类型与行为人目的之统一。根据这种扩张性的认识，每一种具体的犯罪都是倾向犯，进而推导出猥亵等性侵类犯罪需要以“追求性刺激、满足性需要”为目的之结论。笔者认为，所谓的“主客观相统一”是对犯罪成立条件的限定，属于行为人责任要素的范畴。“主客观相统一”对行为人提出了两方面的要求：一方面是行为人主观存在过错，即行为人具备故意和过失两种心态;另一方面是行为人能够正确辨认自己行为的性质，不存在认识错误。

自意大利法学家贝卡利亚开创现代刑法学以来，道义责任论在学术界占据了通说的地位，该理论认为犯罪是行为人基于自由意志所作出的选择，犯罪的根源在于行为人主观上对社会存在敌意，犯罪行为只是行为人主观恶意的外在表现。如果行为人没有危害社会的恶意，仅仅是在偶然间作出了危害社会的举动，那么行为人还是善良的，不应对其科处刑罚。因此，在对行为人处以刑罚之前必须寻找到其主观上的过错，行为人无（主观）过错即无责任，刑罚本质上是对恶意的一种报偿②。刑法上的主观过錯包括故意和过失两种类型，具备这两种主观过错的前提是行为人既能够正确地辨认自身行为的性质，也能够认识到自身行为的危险性，如果行为人因年龄、精神疾病或者认识错误等原因无法正确辨认自身行为的，则不应承担刑事责任。作为责任要素的“主客观相一致”要求排除行为人认识到自己的行为是符合犯罪构成要件的，不存在犯罪对象、打击方法、因果关系等方面的错误认识。如果行为人是基于错误的认识实施了行为并“误打误撞”地侵害了法益，则其主观过错与客观损害结果之间无法统一，不能作为犯罪处理③。如行为人甲与少女乙进行卖淫嫖娼交易，在发生性行为前乙向甲出示了伪造的身份证，身份证上显示乙已满16周岁，但实际上乙只有13周岁，客观上乙尚未达到性承诺年龄，因此甲的行为在客观上侵害了乙的性自主权，但甲对行为对象存在认识错误，不存在侵害幼女性自主权的主观过错，其行为不成立犯罪①。可见，责任层面的“主客观相统一”是对罪过和认识的特定要求，只要行为人明知自己行为的性质并在此基础之上决意实施犯罪的，就足以显示其主观恶意，无论其动机、目的如何均不影响犯罪的成立。如甲是男同性恋，本身非常排斥异性性行为，但是为了传宗接代，将女性灌醉后与其发生性关系。乙是花花公子，为了追求性刺激，使用暴力强迫女性与其发生性关系。甲、乙虽然动机、目的不同，但两人主观上都具有侵害女性性自主权的恶意，也能够正确认识自己的行为属于侵害女性性自主权的行为，因此两人都符合“主客观相统一”的要求，均成立强奸罪。所以，刑法上所谓的“故意”“过失”都是一种概括性的过错心态，而不是具备特定目的的过错心态。“主客观相统一”的刑事司法原则并不要求行为人具备特定的目的，以该原则为原点进行展开，不能推导出“强制猥亵、侮辱罪”属于倾向犯的结论。

三、 违法性判断与倾向犯之否定

德国、日本等大陆法系国家奉行阶层式的犯罪构成理论，最经典的理论模型是“构成要件该当性——违法性——责任性”的“三阶层”体系②，其中的违法性是行为“与法律矛盾”“应当被禁止”的价值评价。以“三阶层”体系的视角进行考察，“强制猥亵、侮辱罪”倾向犯之争的核心在于“是否承认以及在多大程度上承认主观的违法要素。”[10]德国刑法学家威尔哲尔在20世纪30年代提出了“目的论”的犯罪论体系，认为“单纯侵害法益的行为非刑法所关心，仅仅在法益侵害是由行为人的目的行为而引起时，刑法才有所动作。”[11]刑法上一切犯罪所共同的违法性都指向行为人挑战社会伦理秩序的恶劣目的，即所谓“行为无价值”的不法③。至于表现为法益损失的“结果无价值”则居于次要地位，甚至不能成为独立的违法性评价要素。基于这一认识，行为人犯罪倾向之有无或者强弱，对于违法性认定起到了决定性的作用，没有内心倾向的“猥亵”行为，即使客观上造成了法益损失，也不能认定为犯罪。

《刑法》中的一些罪名要求行为人具备特定的目的，其第二百四十条“拐卖妇女儿童罪”要求行为人以出卖为目的，第一百九十二条“集资诈骗罪”要求行为人以非法占有为目的。但这并不意味着刑法分则中的每一个罪名都要求特定的行为目的，如果不同的行为目的没有明显的价值高低之分，就不会对违法性产生实质影响，那么在犯罪构成中区分“此目的”与“彼目的”对于犯罪认定将毫无意义。事实上，《刑法》中的多数罪名都不是倾向犯，如“故意杀人罪”没有必要再细分为情感纠纷杀人、财产纠纷杀人、仇恨杀人等。笔者认为，能够成立倾向犯的特殊目的必须满足两个条件：一是特定的行为目的反映了犯罪人道德的卑劣程度。以诱拐儿童为例，以收养为目的将儿童从其监护人身边带走的，行为人一般具有自身无法生育的客观原因，其内心可能存在想要照顾孩子的意愿，法律应当予以一定程度的宽容。而以买卖为目的拐卖儿童的，则完全是把儿童当作商品，应当给予否定性评价。因此，即便“诱拐”和“拐卖”在行为外观上没有区别，也应根据主观目的之不同进行区分。二是特定的行为目的与恶劣的行为手段相关联，往往造成更大的法益损失。以非法集资行为为例，行为人如果是为企业经营筹集资金的，一般会善尽管理义务、努力实现盈利，并且积极偿还集资款。如果行为人纯粹是为了非法占有他人钱财的，则会挥霍、转移集资款，集资参与人的损失将成倍扩大。具言之，如果特定的动机不具备道德评价与行为指引的功能，就没有必要特别强调。“强制猥亵、侮辱罪”中，行为人的目的主要是两种：一是“追求性刺激、满足性需求”，二是“宣扬被害人在两性方面的隐私，降低受害人在贞操方面的社会评价”，这两种目的在卑劣程度方面没有显著区别，从违法性评价的角度，没有必要将“强制猥亵、侮辱罪”认定为倾向犯。

“行为无价值”的一元论过于极端，民意对于犯罪分子的憎恨程度往往来自于对受害人的同情，在对行为进行违法性评价时完全不考虑行为的后果，这种观点严重违背了一般公众的正义观，不可能得到立法者和司法者的认同，因此“行为无价值”的一元论已经丧失了通说的地位，取而代之的是兼顾“行为无价值”与“结果无价值”的二元论。[12]二元论认为违法性不仅仅是主观的，也是客观的，受害人个人所遭受的利益损失、社会整体所遭受的秩序损失都是度量违法性的标尺。同时，理论的发展也影响了理论界对“强制猥亵、侮辱罪”的认识，在女性遭受同样侵害的情况下，仅以行为人目的之不同而给予区别待遇，这种主张逐渐被抛弃。19世纪70年代初，日本国内受到“行为无价值”理论的影响，曾一度在刑法理论和司法实践中采纳强制猥亵属于倾向犯的观点。如日本最高裁判所在1970年的一份判决书中指出：“成立强制猥亵罪，要求其行为是在刺激、兴奋或者满足犯人的性欲这种性的意图支配下实施的，当行为人胁迫妇女赤身裸体拍摄照片的行为，是出于报复、侮辱或者虐待妇女的目的时，构成强要罪或者其他犯罪，而不构成强制猥亵罪。”①但这一判决在日本刑法学界引发了激烈的讨论，佐伯千仞、大冢仁等学者赞同这一判决，但平野龙一、内藤谦、町野朔、前田雅英等学者提出了反对意见。反对者主要基于受害者的视角判断行为的性质，认为只要行为侵害的法益是一致的，就可以成立同一犯罪，至于行为人的目的则在所不论。如町野朔认为：“既然行为人实施了明显侵害被害人的性的羞耻心的行为， 侵害了性的自由这种保护法益， 只要行为人对这种行为存在故意就成立强制猥亵罪。除此之外，没有任何理由要求行为人具有特别的心理。”[13]面对质疑，支持倾向犯的学者无法给予强有力的反驳，否认强制猥亵属于倾向犯的观点已成为日本学界的通说。[14]

四、 犯罪类型区分与倾向犯之否定

从立法的过程来看，立法者在设置不同罪名时考虑的从来不是行为人的主观目的或者行为的客观表现，而是《刑法》所保护的法益。纵观《刑法》分则三百五十个条文，总共罗列了十个大类、共计四百八十五个①具体罪名，这些罪名均采用此种标准。在确定罪名之后，为了明确罪与非罪的界限，同时方便司法过程中的法律适用，才对犯罪行为进行类型化的区分，抽象出作为犯罪判断标准的构成要件，这个犯罪定型的过程可能是在立法过程中完成的，也可能是在司法过程中通过法律解释的方式完成的。在犯罪类型化的过程中，法益本身也被内化为构成要件的一部分，称之为犯罪客体，与犯罪主体、犯罪客观方面、犯罪主观方面并列为“四要件”②。在上述犯罪构成要件中，犯罪客体、犯罪主体、犯罪客观方面是外在的、定型的，有着清晰明确的判断标准，而犯罪主观方面则是内在的、非定型的，没有任何人有“读心术”，办案人员不可能直接“阅读”行为人的思维，对主观方面的判断只能根据外在的行为进行推测，因此主观方面的判断标准模糊且不统一。在适用法律的过程中，如果确实需要对不同类型的犯罪进行区分的，应当首先使用客观的标准，在穷尽客观标准无法得出结论的情况下，才能诉诸主观的标准。对于“强制猥亵、侮辱罪”来说，应当进行两个层面的犯罪类型区分：一是《刑法》第二百三十七条“强制猥亵、侮辱罪”与第二百四十六条“侮辱罪”两个罪名的区分。二是“强制猥亵、侮辱罪”内部猥亵、侮辱等两种不同行为的区分。上述两项区分使用客观标准即可完成，无需借助主观方面的标准，没有必要将“强制猥亵、侮辱罪”定义为倾向犯。

首先，“强制猥亵、侮辱罪”与普通“侮辱罪”可以根据犯罪客体和犯罪客观方面进行区分。“强制猥亵、侮辱罪”所保护的是复合法益，主要有两项内容：一是包括男性在内所有社会成员的性自主权，此处的性自主权针对的不是性器官插入的典型性行为，而是接吻、搂抱、抚摸、坦露身体等与性生活相关的其他亲密行为。性自主权是“侮辱罪”无法涵盖的法益。二是女性在性方面的人格尊严和名誉权，可以简称为“性名誉权”③。“性名誉权”是一个颇具争议的概念，没有任何过错的女性仅仅因为犯罪分子的侵害行为就丧失了良好的名誉，这被视为一种基于男权视角的歧视性言论。笔者认为，女性人格尊严和名誉不应因犯罪行为遭到任何贬损，要充分重视女性在两性生活方面的尊严和名誉。贬损女性的性名誉，会对受害人造成严重的心理创伤甚至导致女性自伤、自杀，因此法律将妇女的“性名誉权”从一般名誉权中升格，与性自主权并列，动用更为严厉的刑罚予以重点保护。而普通“侮辱罪”所保护的是除女性“性名誉权”以外的、公民的其他人格尊严和名誉①。可见，以犯罪客体为标准可以基本实现“侮辱罪”和“强制猥亵、侮辱罪”的区分。其次，在“强制猥亵、侮辱罪”内部，强制猥亵与强制侮辱行为可以用犯罪客观方面来区分。根据最高人民法院、最高人民检察院联合颁布的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（六）》，《刑法》第二百三十七条只有一个宣告罪名，即“强制侮辱、猥亵罪”。但综合法条的规定，强制侮辱和强制猥亵实际上是两种法律性质完全不同的行为：从行为对象上看，强制猥亵针对包括男性在内的全体社会成员，而强制侮辱只能针对女性;强制侮辱与强制猥亵两种行为不能混同，“强制猥亵、侮辱罪”内部具有二次区分的必要。有学者认为，强制猥亵与强制侮辱在客观方面的界限含混不清，根本不可能以行为为标准进行区分，只能诉诸主观目的，对此笔者并不认同。强制猥亵与强制侮辱在客观方面的区别是显而易见的，强制猥亵侵害的是受害人的性自主权，这是一种掌控自己的身体、根据自己的意愿作出或者不作出亲密行为的权利。因此，强制猥亵的行为模式应当是排除受害人反抗之后实施亲密行为，所谓亲密行为包括强制接触与强制窥视，其中强制接触是指使用暴力排除反抗后触碰受害人的身体，如抚摸、搂抱、接吻等，而强制窥视则是强迫受害人袒露身体供人观看②。与强制猥亵不同，强制侮辱行为侵害的仅仅是女性的“性名誉权”，不包括性自主权，在实施侵害的过程中行为人可能会以暴力或威胁手段强迫受害女性说污言秽语、做出不雅动作，但不会强制实施亲密行为，一旦发生亲密行为，犯罪所侵害的法益就从单纯的性名誉权扩展至性自主权。在具体案件中，应当以是否强迫实施亲密行为为标准区分强制猥亵与强制侮辱，只要行为人强迫他人实施亲密行为的，無论其主观上是为了满足性欲还是羞辱他人，其行为都属于强制猥亵。

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On the Negation of Sexual Tendency to the crime

of Compulsory Molest or Humiliate

Han Kang，Sun Lijuan

Abstract：There is an academic opinion that the crime of compulsory molest or humiliate is a sexual tendency crime.This opinion is based on the theory of“the consistency between subjectivity and objectivity”and“the subjective violation of law”，and the demand for classificatiing different types of crime.But the unification of subjectivity and objectivity just requir the perpetrator's delinquency and cognitive ability，not requir that the purpose of the crime be consistent with the type of legal interests.There is no obvious difference between the two purposes of Compulsory Molest or Humiliate，so the two purposes can not be used as the basis for the evaluation of illegality.In addition，it is sufficient to distinguish“compulsory molest or humiliate”from“ordinary humiliate”and“molest”from“humiliate”by using external and stereotype criteria such as the object of crime and the objective aspect of crime.Therefore，there is no theoretical basis and no practical necessity to classify the crime as a sexual tendency crime.

Key words：crime of forced indecency and insult;tendency crime;the unity of subjective and objective;behavior is worthless