道德问题的法律透视——哈特的思考及其论证辨析

聂越超，陈力铭

(北京交通大学 法学院，北京 100044)

道德概念的丰富内涵既关涉中西文语境的差异，更与现实生活和传统观念中的理解有关。从法律的视角对道德进行分析，甄别这两个概念在社会实践和理论模型中本质上的异同，有助于我们更好地理解道德概念。古今中外的很多法理学家和哲学家都做过这样的尝试。作为现代新分析法学的创始人，英国法理学家H.L.A.哈特(Herbert Lionel Adolphus Hart，1907—1992)关于道德和法律的阐释无疑具有重要的理论和现实意义。本文试图对其相关论述作出梳理并予以评价。

一、哈特其人及其对法律、道德概念的理解

哈特于1907年生于英格兰北约克郡的哈罗盖特，曾就读于切尔特纳姆学院(Cheltenham College)和布雷德福文法学校(Bradford Grammar School)，后进入牛津大学深造。毕业之后，在伦敦担任出庭律师(barrister)。第二次世界大战期间，在英国情报机构服役。战后，哈特应邀重返牛津，先是担任哲学研究员(Fellow)和导师(Tutor)，后历任法理学讲座教授、资深研究员和学院首长等职，1978年退休，1992年去世。哈特的主要著作有《法律中的因果论》(Causation in the Law，与A.M.奥诺雷合著)、《法律的概念》(The Concept of Law)、《法律、自由和道德》(Law，Liberty and Morality)等，其中以《法律的概念》一书最为著名。

哈特对二战后西方法理学、法哲学的发展做出了重大贡献。他参与了战后西方三次重要的法学论战①，对自然法学派等理论和方法进行了充分的批判和吸收，发展、巩固了实证主义法学。同时代的法学家认为，“哈特的工作奠定了当代英语国家和其他国家法哲学的基础”，哈特“为20世纪的法哲学做出了边沁为18世纪的法理学所做的贡献”，所以，“在法哲学的几乎任何一处，建设性的思想必须从考虑他的观点开始”[1]93。

标志着哈特新分析法学理论形成的《法律的概念》一书在1961年首次出版，于1994年再版，2012年推出第三版。书中，哈特针对分析法学前辈、英国著名法学家约翰·奥斯丁(John Austin)的“法律命令说”的本质缺陷，提出了“法律规则说”。其中，他对法律与道德的关系进行了阐释，既看到了道德和法律在本质上的不同，又看到了两者之间存在着的千丝万缕的联系，堪称从法律视角透视道德的典范，对西方法理学和政治哲学产生了持续的影响。

哈特认为，法律在本质上是社会规则。在前法律社会(pre-legal world)中，只存在第一性规则(primary rules of obligation)②，这些规则只是笼统地规定了社会成员为保障个人基本利益与社会正常运行而必须尽的义务(obligation)，从而无法清晰地显示法律规则的外延；进入法律社会(legal world)后，在第一性规则的基础上产生了第二性规则(secondary rules)，包括了识别(recognition)规则、改变(change)规则和审判(adjudication)规则，其中最重要的是识别规则。这一规则给法律增加了前所未有的规范性要件，任何社会规则只有满足这些要件才能成为法律，从而在法律规则和非法律规则之间划定了明确的界线。比如在英国，只有女王在议会通过的议案才是法律；其他的规则只是非法律性规则。道德规则即属于非法律规则。

虽然法律规则和道德规则在内容上有重叠的部分(例如“在一般情况下禁止使用暴力”)，这只是因为法律规则和道德规则在前法律社会中不易区分，具有同源性。在法律社会中，由于识别性规则的存在，法律规则获得了不同于道德规则的法律地位。因此，法律规则和道德规则之间在生成上、在本质上泾渭分明，不存在任何模糊地带。

哈特认为，“法律规则”和“法律”基本可以画等号，而“道德规则”固然是“道德”的“基石”(bedrock)，却不能涵盖道德的全体。因为“道德规则”一般仅适用于社会层面，它由社会中大部分成员共同认可和适用，是所谓的“社会道德”(social morality)。而那些仅由个人认可以及适用于个人自我评判的私人道德，也就是道德概念的私人面向(private aspect)，却无法被“道德规则”所包含。更何况，即使是“社会道德”，也不只有要求社会成员必须尽到某些最基本义务的“道德规则”，还有对社会成员提出更高要求的“道德理想”(moral ideal)、“美德”(moral virtue)以及对于社会道德的“社会批评”(social criticism)等。这些形形色色的微观道德概念的集合才构成道德的整体图景。但是，由于道德规则在道德概念中最为重要、在实践中最为普遍，哈特对于道德特征的分析很大程度上还是针对道德规则的。

二、道德的四个特征

哈特对于道德的观点是通过他对法律与道德异同的探讨来表述出来的。作为法理学家，他从整体意义上分析了道德区别于法律和其他非法律规则的四个特征，从而厘清了道德的外延。

第一，以“重要性”为根本存在条件。道德对于社会成员的正常生活、社会的正常运转来说是至关重要的，因此，道德规则必须“约束社会成员的过于强烈的个人情感”“以牺牲他们巨大的个人利益为代价”[2]174，不仅要保证社会成员只在道德规则允许的范围之内进行活动，更要保证道德标准以一种天经地义的姿态理所当然地传授给社会中的每一个人，并且为他们心甘情愿地普遍地接受。“重要性”对于道德规定而言是不可或缺的，或者说，道德的存在以其具有重要性为前提，这是因为道德不具备任何人为规定的规范性要件。假如社会中大部分人都不认为某项道德规则对于社会有着积极作用，则这项规则一定会在较短时间内自动消亡。与之相反，虽然法律对于社会来说也起着极其重要的作用，但它的存在并不直接取决于其对社会所具有的重要意义。法律之所以取得法律的地位，如前文所述，是因为其能够满足法律体系中识别规则的所有规范性要件。一个曾经重要的法律规则如今可能变得可有可无，在极端情况下甚至会对社会起到负面影响，但是只要这个规则曾经通过了识别规则，且没有根据程序被废止，那么这个规则就仍然是法律。

第二，不可被“立法性程序”直接改变。与法律相比，道德的形成没有规范性途径，不能由“立法性程序”——即由某些人、某个机关人为地、刻意地、直接地通过创立规范性文件的方式——被制定、认可和变动。如果一个国家通过这种程序规定，自某年某月某日起，某种以往不属于道德范畴的行为被认定为道德，或者将某种以往普遍被接受为道德的行为从道德的名册中除掉，这种做法显然是非常荒谬的。然而，立法性程序和依此制定、认可和变动的各种规则，虽然不会直接触及社会中各种行为的道德地位，却有可能以间接的方式促成道德的改变甚至废除。需要注意的是，这一个“特征”并不是道德的独有特征，传统(tradition)等其他规则也有这样的特征。但是，笔者认为，哈特这里把传统划为社会规则的范畴似乎并不恰当。传统和习惯(habit)相似，只是社会中大部分成员行为的趋同(convergence)，并不是一种社会行为标准，按照哈特的理论似乎不属于规则。

第三，在违反道德规则行为的归责中，主观因素总是起决定性作用。一个人在客观上违反了道德规则，如果能够证明自己在主观上没有过错，即他做出这种行为不是自己在主观上可以避免的，就几乎总是可以免于不利后果。与之不同，如果此人违反的是法律规则，主观上的实际无过错便不能必然排除其所应承受的法律责任。法律中这样的情况有很多，例如，在刑法中，以“客观测试”取代对实际主观犯意的调查：一个人从车水马龙的街道上的一座高楼上跳下，除非有相反的证据支持，法官便一般基于正常或“理性”人(a normal or ‘reasonable’ man)的标准推定该人有间接故意杀人的主观心理；再如，运用几乎完全不考虑主观因素的“严格责任”(‘strict liability’)进行归责。这一归责原则类似于中国的“公平责任”，主要运用在民事侵权领域，近来也有渗透到刑法领域的趋势。道德和法律在这点上的区别，根源于在维系社会关系的功能上，道德不如法律重要。

第四，道德压力具有独特的形式。道德在本质上是一种“自律”。一个人违反了道德规则，典型的后果是受到他人的提醒和呼吁，以及因此而导致的违反道德规则之人内心产生一定程度的负罪感、悔恨感。除此以外，此人也可能会受到他人的谴责、遭到他人的疏远，甚至可能面临他人对其身体上的攻击。然而，纯粹外部的震慑手段并不是道德压力的典型形式，违反道德之人因受到外部震慑而趋利避害不再违反道德规则也不是道德压力发挥作用的典型方式。而法律与之相反：为了使法律规则得到遵守，其中一个很重要的手段是“制裁”和“威慑”。所以，对于违反某种规则的人施加的仅仅只有身体上的惩罚，那这种规则一定不是道德规则，而只有可能是法律规则。需要说明的是，哈特从法律角度透视出的道德的四个特征看似简单易懂，但理解起来并不容易。其中，有不少地方容易让人产生误解，推导出有关道德和法律特征的简单错误的绝对二分，比如从第三个特征中推论出道德仅关注人的内在状况而法律仅关注人的外在行为。实际上，哈特的伟大之处正在于他将道德和法律视为“不同但相互关联的社会现象”。将哈特提出的道德特征极端化从而形成道德和法律间的不可逾越的鸿沟，无疑是抹杀了道德和法律的关联性和共同点，因而不能全面而准确地反映哈特理论中的道德概念。

三、对于道德和法律容易产生的两个误解

事实上，哈特不仅在道德与法律区分的意义上来理解道德的含义和特征，更在二者的关联性上来赋予道德更加丰富的内涵。因此，辨析在哈特关于道德特征的叙述中容易造成的两个误解，对于准确地把握哈特对道德的理解有着重要的意义。

误解之一：道德仅关注“内在”，法律仅关注“外在”。

我们再次回顾道德的第三个特征：与法律违反相比，主观因素在道德违反中具有更强、更全能的责任豁免能力。由此容易得出一个极端的结论，即“法律调整人们的外部关系，而道德则支配人们的内心生活和动机”[3]389。这个结论其实在哈特之前早已有之，并且颇具影响力。它最初由托马休斯(Christian Thomasius)提出，后来得到康德的详尽阐释，因此被埃德加·博登海默称之为“康德式理论”[3]389。哈特认为此理论有其价值，但也有明显的错误。就其价值而言，它一定程度上揭示了主观因素在道德违反中的决定作用，因而并非完全没有合理性，虽然这种揭示实际上是一种扭曲；就其错误而言，它对道德和法律的描述都是片面的、不准确的。

对于道德而言，道德责任并非不关注人们的外在行为和状态。哈特认为，“康德式理论”最大的问题就是将豁免和正当性混淆了。某个人违反了道德规则而在主观上没有过错，对他来说只是豁免于道德责备等不利后果，并不意味着他的行为本质上是不违反道德规则的，或者说，他的行为本身并不是正当的。比如，一个要生产的孕妇由于疼痛难忍而在医院挂号时插队，这一行为本身是违背了按序排队的道德规则的，但是由于情况特殊，人们并不会因此而责备该孕妇；抗日战争期间，战士们不在父母身边尽孝而为民族浴血奋战，这种行为本身就是正当的，人们会以他们为道德的榜样。由此可见，“某人违反了道德但不被追责”和“某人本身不违反道德”的分野恰恰是源自该人的外部行为是否违反道德规则，因此“康德式理论”对于道德的理解是粗糙、肤浅的。

其实，不仅在道德中，在法律中也有着这两个概念的分野：例如在刑法中，一个罪犯可能因为缺乏期待可能性、法律认识错误、犯罪时的责任能力阻却(如未及刑事责任年龄、犯罪时精神病发作)等原因而免于刑事责任，但其行为只要是满足了犯罪构成要件且没有违法阻却事由，该行为就是犯罪行为，并没有正当性；但是，如果他的行为属于正当防卫、紧急避险等伦理道德所鼓励的行为，则该行为本身没有违法性，更谈不上对于违法行为的责任豁免问题了。

对于法律而言，法律责任也并非不关注人们的动机和主观因素，恰恰相反，法官在案件中不考虑或者不重视犯罪嫌疑人的主观因素的情况仅仅只是例外。以刑法为例，无论是四要件说还是三阶层说，犯意(mens rea)都是一般情况下定罪量刑中必不可少的要素。民事责任中的一般性归罪原则是过错责任原则。在道德第三个特征中提到的“客观测试”和“严格责任”，决不能被认为是一般的、普遍的法律归责原则。因此，“法律只关注人的外在表现和人们的外部关系”的说法是将特殊情况一般化了。

因此，总体而言，道德和法律都是内外兼顾、主客观相统一的，“道德仅关注‘内在’，法律仅关注‘外在’”的结论是错误的。

误解之二：道德仅依靠“自律”，法律仅依靠“他律”。

我们再次梳理道德的第四个特征：在对违反者施加的压力方面，道德本质上依靠人的内心悔改，法律则常常依靠甚至在某些情况下仅仅依靠外界强制力。那么，这是不是意味着，道德仅仅依靠人的自我约束而法律在一般情况下也仅仅依靠外界强制力的胁迫呢？

一方面，道德压力中也有“他律”成分，只是这并非道德压力的主要成分，这点上文已述及。另一方面，虽然法律在日常生活中给人的最直接印象是警察、法院、监狱、刽子手，但这些只是法律发挥作用的最易观察到的形式。除此之外，法律压力还以其他各种潜移默化、更为隐蔽的方式在产生着影响。哈特甚至认为，后者而非前者才是法律的主要运作形式、法律压力的主要施加方式。这种方式是什么，又为何会比外在制裁更重要呢？还有一个更深层次的问题是，既然法律和道德都不主要依靠外在制裁，两者在保障自己有效运作的方式上究竟有无区别？有何区别？

对此，哈特有着自己独到的见解。他指出，人们看待法律规则和道德规则(这里采用广义的道德规则概念)时兼有“内在视角”和“外在视角”，而以“内在视角”为主；对于这两种规则，人们所凭借的“内在视角”的内在程度有所不同。“内在视角”指的是人们“将某些行为范式视为一种普遍性的标准的反思评判的态度”[2]57，而这种态度表现为批评自己或他人违反规则的行为、要求遵守规则，以及承认这种批判和要求是应当的。“外在视角”指的是人们对于规则不具有这样的态度和信念，而是将规则视为社会中大多数成员的行为在客观上的趋向，人们之所以不违反这些规则，仅仅是由于违反规则会受到社会的制裁。

我们用一个故事来更好地解释这两种视角。一个人来到一个神秘的国度居住。这个国度的国王最近下达了一个怪异的命令：任何人一年四季都不能在公共场合穿袜子。这个人起初并不知道这个命令，只是他每天都看见自己的房东一家在出门前都要把袜子脱下来才出门，发现大街上大部分人也都不穿袜子。他以为这只是一个当地的习惯，于是出门时也装模作样地不穿袜子。但有一天他有急事，出门忘了脱袜子，结果被警察抓住，被当地法院判处鞭刑。经历过痛苦后，这个人才知道出门穿袜子会有很严重的后果，但是他心里却对此愤愤不平：“这是哪门子规定？出门还真不让穿袜子？！再说了，我身为一个文明世界来的外国人，只是在这里暂住而已，凭什么要遵循这里的野蛮习俗？！”此后，虽然他因为害怕鞭刑而再也没有违反过这条规则，但是他始终认为至少他自己不应该受这样一条规则约束。这个人就是以外在而非内在视角来看待这条规则的。这条规则对他而言不具有行为标准的地位，至少是不能够约束他自己。他只承认一个事实，那就是这个国度的人们普遍出门不穿袜子，而如果在这个国度出门穿袜子，就会遭遇鞭刑的处罚。

从这个故事中可以看到，外部视角是一种纯粹客观意义上的行为主义视角，不涉及人主观上对规则的认同与接受。“规则”对于以外在视角看待规则的人来说仅仅意味着，如果违背这个规则，就有较大可能性会遭遇不良后果。因此，在规则面前这种人只能如马戏团的畜生一样在主人的鞭子下学会杂耍，而不明白杂耍的意义是什么。早期斯多葛派哲学家克雷安德(Cleanthes of Assos，又译克利安提斯、克里尼雪斯)曾做过一个比喻，也很可以拿来形容这种人：“他们像被拴在车上的一条狗，车子往哪跑，他们就被迫往哪跑”[4]243。

哈特认为，如果一个规则在社会中被绝大部分成员以外部视角看待，这个规则或早或晚会消亡：如果是法律规则，此规则会成为有名无实的空头规则，最终由立法者不得不主动通过法定程序废止，或者因激起社会成员的抗议甚至革命导致的立法者的下台而灰飞烟灭；如果是道德规则，此规则会因我们上文阐述的道德的“重要性”特征而朝夕间从社会生活中消失。所以，一个规则若要长存于世并切实发挥其作用，必须被社会中绝大部分成员以内在视角看待，或者说绝大部分人“自愿合作”(co-operate voluntarily)坚持该规则的行为标准地位；凭借外在视角看待该规则的人——比如那个在神秘国度居住的倒霉的外国人——虽然会存在，但他们一定只能占少数，且在力量上相较于凭借内在视角看待规则的人也必须屈居下风。总之，无论是法律规则还是道德规则，在保证自己有效运作的方式上依靠的都不主要是“他律”，而是“自律”。

虽然法律规则和道德规则都要诉诸内在视角，都要求人们承认规则的行为标准地位，但两者的内在视角在内容、程度上的要求是有差别的。法律规则的内在视角不要求人们从良心上接受、认同和赞扬。哈特认为，“‘仅依靠强力的法’和‘被接受为道德上必要的法’这样对法律的两分是不周延的”[2]203。前者即是外在视角中的法律，后者并不完全等于内在视角中的法律，而是内在视角中法律的其中一种情况，可以说是“内在视角中的内在视角”。其他的情况包括“对于长远利益的考虑、对他人利益的不带道德色彩的关怀、拥有一种不加反省的继承而来的或者传统上的态度、从众心理”[2]203，以及仅因该规则通过了识别规则而对其认可等等。这些情况都和视角拥有者的道德或者良心无关，却也都和认可规则的行为标准地位不相矛盾。因此，即使社会中的大部分人都在道德上不认可该法律规则，但只要他们还是以广义上的内在视角看待法律规则，这些法律规则就能长期顺利运作。相比之下，道德对内在视角的要求更加严格，要求人们必须采取“内在视角中的内在视角”。假如一条道德规则不能有效地唤起社会中大部分人的内心认同，大部分人违反该规则后并不能因自责而真诚悔改，这个规则就是毫无生命力的。这点是道德和法律之间最大的区别。

因此，道德和法律得以有效运作的根源、道德和法律压力施加的主要方式都在于社会中绝大部分人对它们主动采取“内在视角”，即认同它们的行为标准地位；道德对于人们内心认同感的要求要比法律更加严格。所以，“道德仅依靠‘自律’、法律仅依靠‘他律’”的结论是错误的。

四、对哈特道德理论的反思

对于以上两种误解的澄清无疑能让我们更加全面、准确地把握哈特的道德理论，也正是在这样一种正确理解的基础上，我们才能对这一理论进行反思。

一方面，哈特研究道德的跨学科、跨领域方法值得我们学习和借鉴。对于任何一个学术概念进行研究，都不应该仅仅“就地取材”，被所研究的领域和对象局限住自己的思维，还应该注重学科交叉，以多重视角的方式对其进行更加通透、全面的分析，否则只会“不识庐山真面目，只缘身在此山中。”对于道德的研究亦是如此。与道德相邻甚至有所交集的学科很多，涉及法学、哲学、社会学等等；由于道德和法律同属于行为规则，在规范人类行为、调整社会生活关系中发挥着极为相似的作用，所以以法律视角研究道德无疑有助于厘清道德中一些长久困扰人们的问题。哈特虽然主要是法理学家，但他“否弃了早期分析法学家试图把法理学的任务限制在对基本的法律观念和概念进行注释那种单一的做法”，“承认其他研究法律现象的方法”“也是合理的”[3]143。他将道德和法律这两个概念进行仔细的对比和分析，既承认它们的独立性，也承认它们的关联性，不仅完善了他的法学理论，更使他在道德领域的学术研究中占有极为重要的地位。

另一方面，哈特对于道德的论述很大程度上停留在对道德现象性质的观察和梳理上，没有能够从本质上回答“什么是道德”的问题。这从他总结的道德的四个特征中就能明显看出。哈特自己也承认，这四个特征都是形式上的标准，并不能说明道德所独有的内容。在这种情况下，哈特的论述只是把道德与法律以及其他非道德内容通过某种方式进行了区分，然后观察分离出来的道德的属性；这些属性无法解释我们是采取何种方式将道德和其他非道德内容区分出来的，亦即无法阐释道德和非道德的本质区别是什么。为什么有些规则要被人们设立为法律？剩下的规则为什么有些成为了道德？为什么道德会有这四个特征？哈特并没有正面回答这些问题。这固然源于哈特是法理学家而不是哲学家，其学术水平和影响力无法和康德、黑格尔、马克思等人③相比；但更为根本的原因是，以哈特为代表的实证主义者主张“价值无涉”“经验第一”，极力回避以“形而上”的哲学理论研究包括道德在内的社会现象。他们只是从现实出发客观观察和总结这些社会现象，并不愿去深究背后的原因。实际上，道德和法律都属于形而下的、与生活实践有着最为密切联系的社会科学概念，两者在学术谱系中属于同一等级，如果不能从更高的哲学视角、更本质的物质基础视角对其进行俯视和透析，则对两者的关系的讨论难免失之粗浅。

注释：

①即哈特与美国法学家朗·富勒(Lon Fuller)、英国法官德富林(Lord Devlin)、美国法学家罗纳德·德沃金(Ronald Dworkin)的论战。这三次论战的主要焦点分别是：实证主义法学派和自然法学派之争、政府和公法是否应该干涉私人道德、哈特“法律规则说”的不足之处。

②在哈特的理论中，广义上的“规则”(rule)和狭义上的“义务性规则”(rule of obligation)其实是有区别的，后者是前者中直接关系到社会成员的根本利益和社会的正常运转的最为重要的部分，因此这类规则为使得规则得到遵守而对社会成员施加的社会压力更持久、更强大，社会成员为遵守它们也会一定程度牺牲个人利益。在非法律规则中，这种区分是有意义的，比如“道德义务性规则”就和一般意义上的道德规则乃至一般意义上的非道德规则在重要性上存在差别。但是，在法律中，“第一性规则”和“第一性义务性规则”其实是可以画等号的，因为法律涉及到社会中最重要的规则，不是义务性规则的规则没有必要被抬高到法律的地位。因此，本文用“法律规则”作为“法律义务规则”的简称；对于非法律规则，由于本文中用非法律规则(比如“道德规则”)作为和“法律规则”的对应称谓，且论述中一般情况下不会使用到广义的“非法律规则”的概念。所以本文中的非法律规则除非有特指，否则一般都指狭义的非法律义务性规则。

③这些人的伟大之处正在于既能从哲学等高度上总结和阐释社会客观现象，又能在法理学这一具体领域有所建树。