拾得他人信用卡并使用行为的司法认定

刘 旭

(四川省崇州市公安局，四川 崇州 611230)

随着我国市场经济的快速发展和社会生活水平的逐步提高，银行信用卡(1)2004年12月29日，全国人民代表大会常务委员会通过了《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，该解释明确规定刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或其他金融机构发行的具有消费支付、信用代款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。因此，我国《刑法》中，“信用卡”既包括通常意义上的具有透支功能的信用卡，也包括不具有透支功能的借记卡。已逐渐成为人民群众日常进行银行存款取现、转账消费、个人贷款、投资理财等各种金融业务活动的常用工具。通过ATM机使用信用卡更是人们在经济活动和日常生活中司空见惯的行为。在人们享受信用卡带来的便利与快捷的同时，因持卡人管理不善导致信用卡丢失、被他人拾得并加以使用的案件频繁发生。对于此类案件性质如何认定，一直是刑法理论界与司法实务工作长期关注的重要问题，也导致了诸多观点争议和同案异判的情况。因此，我们有必要对此问题予以深入探究，尤其是对其行为方式、行为性质、司法裁判争议及要旨等问题进行梳理与研讨。

一、“拾卡并使用”的定性争议

对于拾得他人信用卡在ATM机上使用行为的性质，刑法理论界长期存在诸多不同观点。早在2008年，刘明祥、张明楷两位教授就此问题先后发表过数篇文章进行论辩与商榷。刘明祥教授认为，此行为应以信用卡诈骗罪论处[1]；张明楷教授则旗帜鲜明地提出反对意见，认为此行为应构成盗窃罪[2]；还有部分学者持侵占罪说、民事违法说等观点[3]。为化解争议、统一观点，最高司法机关先后颁布了《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》(以下简称《批复》)和《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，将“拾得他人信用卡并使用”规定为“冒用他人信用卡”的行为方式之一。但时至今日，对于此类行为性质的争议并没有随着上述司法解释的出台而停息，刑法理论界仍然存在不同观点。

(一)“拾卡并使用”的行为方式阐释

由于《刑法》和相关司法解释的条文表述方式过于抽象化、类型化，并未就行为人使用信用卡的具体方式作任何限定和说明，似乎立法本意是无需对此进行区分。但事实上，行为人使用信用卡的方式并不完全相同，不少学者和司法实务工作者也是在区分信用卡使用方式的基础上探讨其行为性质。现实生活中的事件千差万别，唯有对各种具体情形展开严密的逻辑分析论证，才能得出正确的结论。因此，在研究“拾卡并使用”行为性质前，有必要对行为人使用信用卡的具体方式加以梳理并逐类分析论证。

按照一般生活经验来看，行为人使用信用卡无外乎两种情形：一是对银行等金融机构或特约经销商的工作人员使用，即对自然人使用；二是在ATM机等机器上使用。对于第一种情形，理论界以及司法实务界没有太大争议，认为行为人属于“冒用他人信用卡”的情形，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。颇具争议的是第二种即在ATM机上使用信用卡的情形。通常情况下，在ATM机上使用信用卡的操作流程为：插入信用卡→输入密码→输入取款或转账数额→取款或确认转账→退卡五个步骤。在现实生活以及司法判例中，还存在行为人直接使用他人遗忘在ATM机上已经输入密码的信用卡的情形，此种情形行为人没有实施插卡和输入密码的步骤，对此种行为性质的认定存在的争议更大。据此，我们可以将行为人在ATM机上使用信用卡的方式分为以下两种：一种是在ATM机上输入信用卡密码后取款或转账(以下简称为“输码取款行为”)；另一种是使用ATM机内正在运行的信用卡直接取款或转账(以下简称为“直接取款行为”)。此外，根据行为人获得信用卡密码的方式不同，可以分为同时拾得信用卡及其密码或拾得前已获知密码的情形以及通过破解、修改等手段获取密码的情形。

(二)侵占罪说和民事违法说

对于同时拾得信用卡及其密码的情形，有学者认为，“此情形相当于行为人在事实上获取了信用卡所含资金的支配力”[4]；“行为人拒不交出所取款项的，可以考虑按侵占罪论处”[5]；“拾得他人遗失于非特定场所的信用卡及其密码提取钱款或消费的，一般不能认定为犯罪，以作为民事违法行为处理为妥”[6]。简言之，持这种观点的学者认为，行为人同时拾得信用卡及其密码，就相当于事实上占有了该信用卡及卡内资金。如果该信用卡属于遗忘物，行为人拒不交还的，构成侵占罪；如该信用卡属于遗失物，则不构成犯罪，按民事侵权行为处理。

(三)盗窃罪说及理由

持盗窃罪观点的学者认为，信用卡诈骗罪与诈骗罪系法条竞合关系，作为特别法条的信用卡诈骗罪应当符合诈骗罪的构成要件。诈骗罪以欺骗自然人为前提，能够被骗并产生错误认识的只能是自然人。冒用他人信用卡的诈骗行为，必须是欺骗他人使之陷入处分财产的错误认识的行为。对于机器不存在“冒用”与“诈骗”的问题，因为机器不可能存在是否产生认识错误的问题。所以，冒用他人信用卡，只限于对自然人使用，在机器上使用他人信用卡的，构成盗窃罪[7]。

(四)信用卡诈骗罪说及理由

不少学者对侵占说和盗窃说提出反对意见，认为该行为应当认定为信用卡诈骗罪。有学者认为，行为人在ATM机上使用信用卡取款与在柜台通过工作人员取款的性质并无差异，分别定为盗窃罪与信用卡诈骗罪，违反定罪的基本原理[8]；也有学者认为，虽然机器不能成为诈骗罪的对象，但信用卡诈骗罪中的“诈骗”与诈骗罪中的“诈骗”的含义不同，不能因此否定信用卡诈骗罪的成立[9]；还有学者认为，“将机器上假冒他人使用信用卡的行为认定为信用卡诈骗罪不失为一种客观、务实的做法”[10]。

二、“拾卡并使用”的司法裁判景况

笔者登录中国裁判文书网，通过“高级检索”功能，将案由设置为“刑事案件”，将裁判日期设置为自《解释》施行之日起至检索之日止，即自2009年12月16日起至2020年11月25日止，再以“拾得”“信用卡”“ATM机”作为关键词进行检索，共检索出978篇法律文书，其中一审文书911篇，二审文书65篇，审判监督文书2篇。笔者主要以二审65篇文书中改判罪名的裁判文书作为研究对象，重点梳理分析检察机关的抗诉意见以及法院改判理由，以此归纳总结司法实务工作中对“拾卡并使用”行为性质的争议焦点。

(一)“输码取款行为”的裁判现状

通过对二审裁判文书梳理分析，我们能够看到，对于“输码取款行为”，无论是同时拾得密码还是破解密码后使用的，二审法院几乎均判决行为人信用卡诈骗罪成立，只有极个别法院将此种情形认定为盗窃罪。例如，在胡某1信用卡诈骗案中，一审法院判决被告人犯盗窃罪(2)参见“胡某1信用卡诈骗案”甘肃省西和县人民法院刑事判决书，(2017)甘1225刑初63号，载中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/.，主要理由在于认为被告人使用信用卡取款属秘密窃取的行为，涉案信用卡无透支功能，取款的金额范围仅卡内的现金为限，仅侵犯公民个人财物所有权，并未破坏国家金融管理秩序。最终，该案经检察机关抗诉，二审法院判决撤销原判并将罪名改判为信用卡诈骗罪(3)参见“胡某1信用卡诈骗案”甘肃省陇南市中级人民法院刑事判决书，(2017)甘12刑终127号，载中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/.。

笔者在上述检索条件下，添加“侵占”二字作为检索关键词，检索出9篇一审裁判文书。经梳理、分析，除被告人出于辩解、律师出于辩护的目的提出应以侵占罪处罚或属于民事违法的观点外，笔者尚未发现法院以侵占罪定罪量刑的裁判判例。例如，在傲某波信用卡诈骗案中，庭审中被告人辩解其行为系侵占，其辩护人则提出被告人的行为应定性为民事侵占，而非刑事犯罪行为(4)参见“傲学波信用卡诈骗案”贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院刑事判决书，(2016)黔0424刑初123号，载中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/.。当然，不能由此排除现实中一部分案件在公安机关立案侦查或检察机关审查起诉环节就以此类行为属于侵占或不构成犯罪为由不予立案或不起诉的情况存在。

(二)“直接取款行为”的裁判现状

对于行为人直接使用他人遗忘在ATM机上已输入密码的信用卡的行为性质，司法实务中则存在着较大争议和同案异判的情况。检索出的案例中既有一审法院判决被告人犯盗窃罪，二审法院变更罪名为信用卡诈骗罪的判例(5)参见“黄新添信用卡诈骗案”福建省莆田市中级人民法院刑事判决书，(2015)闽03刑终658号，载中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/.，也有二审法院维持一审法院以盗窃罪定罪的判例(6)参见“谭文化盗窃案”广西壮族自治区百色市中级人民法院刑事裁定书，(2018)桂10刑终329号，载中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/.；还存在着一审法院判决被告人犯信用卡诈骗罪，二审法院维持原罪名的判例(7)参见“陈小平盗窃案”江苏省淮安市中级人民法院刑事裁定书，(2019)苏08刑终81号，载中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/.，也有二审法院改判为盗窃罪的判例(8)参见“刘壻伟信用卡诈骗案”重庆市第一中级人民法院刑事判决书，(2016)渝01刑终436号，载中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/.。

(三)司法裁判的理由和逻辑

当前，司法裁判对于“输码取款行为”的定性已基本形成共识，认为此种行为符合刑法及《解释》的相关规定，应当以信用卡诈骗罪论处。争议较大的是“直接取款行为”的认定，主要存在着盗窃罪和信用卡诈骗罪这两种裁判结果。

1.以盗窃罪裁判的理由

以盗窃罪裁判的法院认为，“直接取款行为”符合盗窃罪的犯罪构成。首先，行为人主观上仅具备非法占有的故意，而没有“冒充”持卡人实施诈骗的犯罪意图；其次，犯罪客观方面行为人没有实施通过输入密码进行身份信息识别的行为，即没有冒充他人身份实施欺骗银行的行为，且行为人直接使用他人信用卡取款的行为属于秘密窃取行为；再次，犯罪客体方面行为人仅侵犯了合法持卡人的财产权益，并没有破坏金融管理秩序；最后，《刑法》和现行相关司法解释对此情形并未做出明确规定。浙江省高级人民法院在2012年《全省法院刑事审判疑难问题研讨会纪要》中指出，此情形符合秘密窃取他人财物的本质特征，应以盗窃罪论处。虽然该《会议纪要》不能作为法院审判的依据，但对司法实务工作具有积极的参考价值。

2.以信用卡诈骗罪裁判的理由

法院判决行为人构成信用卡诈骗罪的主要理由有四。一是《解释》和《批复》已经明确规定，行为人拾得他人信用卡并使用的，属于“冒用他人信用卡”的情形。无论是对自然人使用还是通过ATM机使用，其行为性质并无不同。二是信用卡具有身份属性。行为人在未取得持卡人授权或同意的情况下取款，属于冒充持卡人身份的欺骗行为。该行为使银行陷入行为人就是持卡人的错误认识进而交付钱款，不仅侵犯了持卡人的财产权益，同时破坏了国家的金融管理秩序。三是输入密码取款仅是银行与持卡人事先约定使用信用卡的条件，并不具有验证持卡人身份的作用。“直接取款行为”也属于“冒用他人信用卡”的行为。四是由于盗窃罪与信用卡诈骗罪立案追诉标准以及法定刑不同，认定为盗窃罪将导致罪刑不均衡。如行为人取款金额不满五千元时，将导致主观恶性较小的“直接取款行为”被以盗窃罪追究刑事责任，而主观恶性较大的“输码取款行为”则因未达到信用卡诈骗罪的立案追诉标准而不被追究刑事责任。

三、“拾卡并使用”定性的争议焦点

通过对上述不同理论观点和司法裁判结论的梳理分析，可以看出，理论界和司法实务之所以对行为人在ATM机上使用他人信用卡的行为性质产生争议，主要原因在于对欺骗行为的理解、ATM机能否被骗、诈骗罪与信用卡诈骗罪之间关系等问题上存在不同见解。归根结底，是对此类行为是否符合信用卡诈骗罪的犯罪构成存在不同的理解和认识。“任何行为，凡是符合某种犯罪构成的，就成立犯罪；凡是不符合犯罪构成的，就不成立犯罪。就认定犯罪的法律标准而言，除了犯罪构成之外没有别的标准”[11]。因此，要准确认定“拾得他人信用卡并使用”的行为性质，应当围绕具体罪名的犯罪构成，重点厘清以下几个争议焦点。

(一)争议罪名的界分关键

按照刑法理论通说，信用卡诈骗罪是从诈骗罪中分离出来的特殊诈骗罪，两罪属于法条竞合关系。笔者不赞同两罪“诈骗”含义不同的说法，两罪所规定的“诈骗”的含义和特征并无不同。构成信用卡诈骗罪的前提条件是符合诈骗罪的基本犯罪特征。诈骗罪的本质特征在于行为人实施欺骗行为，导致被诈骗者产生错误认识，进而同意将财物的占有转移给他人；与之相反，违背他人意志，即没有经过他人同意将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有，是盗窃罪的基本特征。因此，诈骗罪与盗窃罪之间界分关键点在于判断行为人是否实施了欺骗行为以及对方是否因此产生错误认识进而同意处分财物。侵占罪的对象只能是自己占有的他人财物或者脱离占有物。所以，判断财物由谁占有、是否属于脱离占有物，是认定能否构成侵占罪的关键。

(二)信用卡账户内资金的占有状态

刑法上的占有分为事实上的占有和法律上的占有。事实上的占有是指行为人对财物具有事实上的支配、现实的支配。事实上的支配不要求物理上的控制，而是根据社会的一般观念进行判断，只要社会公众普遍认为财物由他人占有，就意味着不得擅自转移该占有。例如，停放在路边无人看守的机动车，即使没有上锁，也应当认为是由他人占有的；持卡人遗忘在银行柜台的信用卡、现金等，应当认为属于银行管理者占有。法律上的占有是指行为人即便没有事实上占有财物，但在法律上对财物享有支配权。例如，存款人对存在银行的资金就属于法律上的占有。

社会公众普遍认为，银行在事实上占有着持卡人存入信用卡账户内的资金；持卡人虽然没有事实上占有该资金，但在法律上对其具有可支配力。持卡人丢失信用卡并不会导致账户内的资金变为脱离占有物，持卡人和银行也不可能会因此丧失对信用卡账户内资金的占有。因为信用卡本身具有身份凭证属性，其使用是建立在持有者具有合法使用身份的前提之下。与拾得无记名、无挂失功能的加油卡、购物卡就相当于事实上可以支配卡内资金不同，行为人拾得信用卡仅仅是对信用卡本身的占有，并不能事实上对信用卡账户内的资金进行支配；同时，由于行为人不是信用卡的合法持卡人，也未获得持卡人的授权，因而对信用卡账户内的资金也不享有法律上的占有。

对于拾得他人遗忘在ATM机内信用卡的情形，笔者认为，虽然ATM机大都没有工作人员看守，且任何人都能够进入ATM机大厅，一些ATM机甚至就放置于街道路边等非特定场所，但被持卡人遗忘在ATM机内的信用卡及卡内账户资金既不属于遗忘物，也不属于遗失物。原因在于，ATM机具有超时未操作就自动吞卡的功能，遗忘在ATM机内的信用卡与遗忘在银行柜台的信用卡的占有状态在本质上并没有区别，均已经转移为银行占有。因此，信用卡账户内的资金不会因持卡人丢失信用卡而变为委托物或脱离占有物，自然不能成为侵占罪的对象。因此，拾得信用卡并使用的行为不构成侵占罪。

(三)行为人是否实施了欺骗行为

“法律的内容由文字表达，以普通用语为基础，这就决定了法律条文需要解释。所有的刑法解释，都要从法条的文理开始，而且不能超出刑法用语可能具有的含义”[12]。因此，应当首先对“冒用他人信用卡”的含义做出文理解释，在此基础上分析论证行为人是否实施了欺骗行为。“冒用”从其文义理解，是指“冒充并使用”，既有假冒的意思，也有使用的意思。行为人无论是对自然人使用还是在ATM机上使用拾得的信用卡，必然要冒充持卡人的名义或隐瞒其不是持卡人的真相。所以，该行为显然符合“冒用”的一般文义。

但符合“冒用”一般文义的行为是否一定属于诈骗罪中的欺骗行为？有学者认为，并非行为人未经同意使用他人信用卡就是实施了诈骗行为，而是行为人在使用信用卡的同时，必须附加实施了其他足以让对方相信其就是持卡人从而交付财物的行为[13]；也有学者认为，“只要信用卡的使用人是非持卡人，便是冒用他人信用卡”[14]。

刑法规定的含义和精神固然需要以文理解释为基础，但同时必须结合相应的法律规范才能确定其在法律上的真实含义。“诈骗罪中的欺骗行为，形式上包括虚构事实与隐瞒真相，其手段、方法没有限制。从实质上说，欺骗行为是使对方陷入处分财产的认识错误的行为，其必须达到足以使对方产生错误认识的程度”[15]。因此，“冒用”行为应当达到足以使对方产生错误认识的程度，才符合刑法规定的诈骗罪中欺骗行为的真实含义。

现实生活中，持卡人在银行柜台办理现金存取业务，单笔金额不足五万元的，银行柜台工作人员一般不会要求行为人出示居民身份证等证件。持卡人只需要出示有效的信用卡并输入正确的用户密码，最后签名确认即可(9)《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》第8条规定，商业银行、农村合作银行、农村信用合作社等金融机构为自然人客户办理人民币单笔5万元以上或者外币等值1万美元以上现金存取业务的，应当核对客户的有效身份证件或者其他身份证明文件。。行为人仅仅出示信用卡，默示或声称自己为合法持卡人，银行工作人员并不会按照其要求办理业务；只有当行为人输入正确密码后，银行柜台工作人员才会按行为人的指示对信用卡账户内的资金进行处分。显然，正是由于行为人能够输入正确密码，才导致银行工作人员产生行为人就是持卡人的错误认识，进而按照行为人的指示办理业务。但是信用卡密码也并非银行验证用户身份的唯一手段，如持卡人遗忘密码时，可以通过出示居民身份证或其他有效身份证明文件，证明自己是合法持卡人；持卡人办理单笔金额五万元以上大额取款时，也必须出示本人身份证件。因此，在对自然人使用信用卡的情形中，行为人输入正确密码、假冒持卡人签名或伪造持卡人身份凭证等附加实施的行为，才是足以使银行工作人员产生错误认识进而处分卡内资金的欺骗行为，才符合刑法上“冒用他人信用卡”的真实含义。

对于在ATM机上使用信用卡的情形，有学者认为，“输入密码是ATM机验证身份的唯一环节，没有输码就没有冒名，没有冒名就没有诈骗”[16]；也有学者认为，“ATM机不具有验证持卡人真实身份的功能，只要输入正确密码并符合额度标准，ATM机会吐钞，而不问取款人的真实身份”[17]。笔者认为，信用卡用户密码是持卡人与银行约定由持卡人设定并仅为其本人所掌握的一种电子签名(10)《中华人民共和国电子签名法》第2条规定，本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据；第13条规定，当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名；第14条规定，可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力。，具有识别身份以及认可交易的作用。持卡人能够输入正确的用户密码，既代表着持卡人认可本次交易，也代表着持卡人的身份和交易内容能够得到银行的确认。司法实践中，也是认定银行卡密码构成有效的电子签名(11)参见“中国银行深圳锦绣支行与蔡建国存款合同纠纷案”广东省深圳市中级人民法院民事判决书，(2014)深中法商终字第249号；“杨某某与新华公司纠纷案”浙江省高级人民法院民事判决书，(2008)浙民二中字第154号，载中国裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/.。因此，对于行为人在ATM机上使用信用卡，仅隐瞒其并非持卡人的身份，根本无法使银行产生错误认识，输入正确密码的行为才是足以导致银行产生错误认识的欺骗行为。

(四)ATM机能否被骗

ATM机能否被骗的问题，是认定拾得他人信用卡在ATM机上使用的行为性质的主要焦点。盗窃罪说的主要论点就在于机器不能成为诈骗的对象。张明楷教授一贯主张机器不能被骗，并在多篇著作中论证了关于机器不能被骗的观点；也有学者认为，“机器当然不能被骗，所谓的‘机器被骗’实质上是自然人被骗。被骗的自然人不是直接被信用卡诈骗罪的行为人所骗，而是介入了机器这一辅助工具”[18]。针对“机器不能被骗”的观点，不少学者提出了相反的观点。有学者提出，“ATM机在内的机器经电脑编程后，实质上已经成为‘机器人’，当然能够成为诈骗的对象”[19]；还有学者认为，“银行所安装的电脑程序便是ATM机的意识、意志的载体和体现，ATM机在某种程度上可以看作是法律上拟制的‘人’，完全可以成为诈骗的对象”[20]。

应当承认，在现有的科学技术条件下，ATM机等人工智能机器仅是依照事先设定的程序开展工作，本身没有感知、没有意识，只擅长于单方面的技能，拥有单方面的智能。如扫地机器人只擅长于扫地这一单项技能，并不拥有其他方面的能力。人工智能在真正具有自主意识前都不能被认定为“人”。因此，单从机器本身物理属性上来看，ATM机等机器不具备自主处分意识，不能看作是“人”，本身并不能成为诈骗罪的对象，否则，就可能会出现打砸ATM机后将钱取走的行为被认定为抢劫罪，这恐怕是目前社会公众及司法实务都无法接受的结论。既然“机器不能被骗”，那么行为人通过ATM机使用信用卡的行为是否就不构成信用卡诈骗罪呢？笔者认为，机器固然不能成为诈骗罪的对象，但并不代表行为人不能利用机器对自然人实施诈骗。“事实上，从规范意义上讨论机器被骗能否成立的问题，实质是探求行为人通过对机器实施的行为能否实现对机器背后掌控者的欺骗”[21]。

ATM是英文Automatic Teller Machine的缩写，是一种能够代替银行柜台人员从事存款取现、查询余额、资金划拨等工作的自助服务装置。持卡人使用信用卡在ATM机上进行操作，实质上是通过ATM机与银行形成法律关系；机器依照银行事先设定的程序对资金进行处理，其实质是按照银行的意志，代替银行工作人员对资金进行处分。由此可见，ATM机在银行和持卡人之间仅属于一种辅助工具。当自然人利用机器处理事务时，行为人的欺骗行为导致自然人产生错误认识进而处分财产的，应当认定为诈骗罪。例如，行为人通过伪造行驶证等方式办理ETC自助电子收费卡，使车辆的核载人数由9座减少为7座以下，通过降低收费档次的方式逃缴通行费。即便在车辆通过高速路ETC专用通道时，并非由工作人员而是由机器进行读卡识别，也不能认为行为人是在对机器实施欺诈，而是认为行为人欺骗了ETC电子收费系统背后的管理者，由此认定行为人的行为构成诈骗罪。

(五)对“拾得”行为的认定

正如有学者指出的那样，“拾得、骗取或盗窃信用卡的行为不具有独立评价的意义，起关键作用的是后面的使用行为”[22]。《刑法》将盗窃信用卡并使用的行为规定为盗窃罪，不少学者认为此条款过于模糊和矛盾，同样是冒用他人信用卡的行为，却因为行为人获取信用卡的方式不同，导致定性结果大相径庭。学界和实务界对于该条款究竟属于注意规定还是属于法律拟制方面也存在争议。笔者认为，盗窃信用卡同骗取、拾得信用卡的行为本质并无不同，都未侵犯刑法所保护的法益，一般情况下不宜评价为犯罪。获得信用卡后的使用行为，才是侵犯公民财产权益以及国家金融管理秩序的实行行为。而刑法却将本质上同属于冒用他人信用卡的行为规定为盗窃罪，显然属于法律拟制。因此，我们必须规范性地分析行为人获取信用卡的方式，以便准确认定行为性质。

“拾得”按其字面意思理解，应为拣获、拾取之意。根据《民法典》第九章“所有权取得的特别规定”的界定，“拾得”的对象为遗失物、漂流物、埋藏物或者隐藏物。可见，“拾得”的对象应当是不属于他人占有之物，而盗窃的对象恰恰为他人占有之物。因此，判断信用卡是否属于他人占有，是区分行为人获取方式属于“盗窃”还是属于“拾得”的关键。根据上文所述，持卡人遗忘在ATM机内的信用卡已转移为银行占有。因此，行为人取走或直接使用他人遗忘在ATM机内信用卡的行为，如同拿走他人遗忘在出租车上的财物一样，不属于“拾得”行为，而是“盗窃”行为。

四、“拾卡并使用”行为认定的基本结论

笔者认为，通过对上述影响定性的几个争议焦点问题的梳理和分析，对于“拾卡并使用”行为的定性，可以得出以下结论。

(一)“输码取款行为”的认定

“输码取款行为”符合信用卡诈骗罪的犯罪构成。首先，行为人实施了欺骗行为。行为人隐瞒其并非持卡人的真相，并输入足以使银行产生错误认识的密码，无论是形式上还是实质上完全符合刑法上欺骗行为的真实内涵。其次，行为人通过机器实现了对自然人的欺骗。ATM机等机器属于银行和持卡人之间的一种辅助工具，其本身不能被骗，但行为人可以通过机器实现对机器背后的银行管理者的欺骗。最后，银行基于错误认识进而同意处分财产。银行预先在ATM机上设定的程序属于预设同意。“预设同意，是指针对未来将要发生的财物占有的转移，占有人会提前给予一种预设条件的同意”[23]。行为人实施的欺骗行为满足银行预设条件时，意味着银行预设同意的成立，ATM机背后的银行管理者便会基于满足预设条件的行为人是持卡人或者经持卡人授权的瑕疵意思表示而同意处分财物。盗窃罪的基本特征就在于转移占有的过程没有经过他人同意，由此可以排除“输码取款行为”构成盗窃罪。

(二)“直接取款行为”的认定

“直接取款行为”应当认定为盗窃罪。一方面，行为人获取他人信用卡的方式不属于“拾得”。如上文所述，他人遗忘在ATM机内的信用卡已经转移为银行占有。如行为人采用非法手段将此种占有转变为自己或第三人占有，其行为性质不属于“拾得”，而属于“盗窃”。另一方面，行为人没有实施欺骗行为。行为人隐瞒其并非合法持卡人的行为，仅在形式上符合欺骗行为的一般文义。实质上，行为人并没有实施输入密码验证身份的行为，无法使银行产生错误认识进而处分财物；而且，银行并不同意处分信用卡及卡内资金。ATM机上预设了操作超时自动吞卡和回收吐出资金的程序，当持卡人将信用卡遗忘在ATM机内时，银行的本意是不允许持卡人之外的人擅自取走信用卡或继续使用该卡。因此，此种行为不符合信用卡诈骗的犯罪构成，应以盗窃罪论处。对于有学者提出的该法律拟制条款不合理以及将会导致刑罚不均衡的问题，笔者认为，在刑法对此条款作出修订前，应当严格按照罪刑法定原则对行为性质加以认定。在个案存在罪刑不均衡时，完全可以通过发挥罪刑相适应原则对罪刑的矫正指导作用，充分运用《刑法》总则相关条款以及认罪认罚从宽处理等宽严相济政策和制度，对个案的罪刑加以调适，以做到裁判的公平、公正。