无权处分背景下“一房二卖”行为的定性研究

谭奕轩

（中南财经政法大学，湖北 武汉 430073）

一、“一房二卖”的行为类型

在我国民法学界，一物二卖指出卖人就同一标的物订立两个或数个买卖合同，将该标的物分别出售给两个或数个买受人的行为，也叫做“二重买卖”[1]。以再次出卖之前是否已转移所有权为标准可以分为广义和狭义的一物二卖，广义的一物二卖指行为人在不动产所有权已转移给前买受人之后再次将该物出卖给他人；狭义的一物二卖指行为人在未转移不动产所有权之前再次将该不动产出卖给他人。台湾学者黄荣茂认为出卖人在前后几次买卖缔约之时具有标的物的所有权是构成一物二卖的前提条件，即是对狭义一物二卖的解释[2]。狭义的一物二卖意图将二重买卖与无权处分区分开来，若将“一房二卖”圈定在一物二卖之狭义围城内，行为人与前买受人签订房屋买卖合同并办理过户登记之后，再以该房屋为标的物与他人签订合同的行为属民法中无权处分问题，此时房屋所有权人已为前买受人，不再属于“一房二卖”所要解决的房屋权属问题。民法理论界一般将一房二卖与无权处分区分开来，但上述情形的外观仍旧是行为人将一房卖与两人，只不过此情形被无权处分概念所囊括而转入到无权处分的讨论范围之中，需要说明的是本文所指“无权处分”是广义上的无权处分，不局限于民法中特指的无权处分人以自己的名义处分他人财产的行为。

因此本文所指“一房二卖”行为是广义的二重买卖，不仅包含狭义不动产二重买卖情形，也包括已转移所有权之后的无权处分情形。而本文所研究的对象正是种与无权处分相交叉的“一房二卖”行为。不论哪种类型的“一房二卖”行为，都带有一定的欺诈性质，特殊的是在无权处分的背景下，行为人的行为还进一步涉及侵犯房屋原产权人的不动产所有权。这也决定了该类“一房二卖”行为与在一般情形下的“一房二卖”行为定性之争，即合同欺诈与合同诈骗之争的基础上存在着更深一层的争议。

二、无权处分背景下“一房二卖”行为的司法实务现状

（一）案情简介

案件：易某与帅某于2004年6月签订购房协议，易某将亮山综合楼二号楼301、302房卖给帅某，帅某因易某一直未依约办理产权证，于2006年2月以合同纠纷为由将易某起诉至法院。法院于2006年2月出具民事调解书，确认购房协议有效，房屋为帅某所有。根据我国物权法规定，基于法律文书导致的物权变动无须公示，此时帅某为房屋所有权人[3]。2011年4月易某隐瞒其已将房屋卖给帅某的事实，又将302房卖给张某。2014年4月，张某发现易某一房二卖后找到易某，易某承诺归还本金22万元。易某分几次共支付5万元后，便更换手机号码，隐匿不见。2016年6月，张某报案①。

行为人将房屋卖与第一买受人并转移物权之后再卖与他人的情形很难发生，因为以社会一般人的理性来看，进行此类高额标的物交易，必然应尽到自身的注意义务，其疏忽不可对抗登记公示的公信力，除非存在登记错误或其他特殊情形。案例中，在帅某依据法院裁定向房管局申请办理变更登记之前，易某基于未更正的不动产登记簿仍拥有房屋产权人的权利外观，其向张某出卖房屋的行为不仅是一房二卖也是无权处分，此类行为与一般“一房二卖”行为的不同之处在于该行为不仅侵害买受人的权益更是侵犯了房屋权属人的产权。对于这种与无权处分交叉、侵犯不动产性质的“一房二卖”行为定性，存在以下几种观点。

（二）定性分歧梳理

第一种观点认为案例中易某的行为不构成犯罪。主张此观点的人将无权处分完全放在民法领域内评价，认为后买受人张某在受让该房屋时不知道易某无权处分，且基于权属登记错误，张某为善意，但由于易某对张某并没有完成交付和登记，不满足善意取得之所有要件，张某不能善意取得该房屋。此时，帅某仍为房屋所有权人，张某可向易某主张违约，要求其返还购房款。因此，民事赔偿即足以规制易某的行为，没有必要将易某的行为纳入刑法规制。

第二种观点认为案例中易某的行为构成合同诈骗罪。易某在明知第二个购房合同不可能得到履行的情况下，隐瞒房屋为他人所属之真相，使张某陷入错误认识而与之签订合同并支付钱款，其收到钱款后立即消费完毕并逃匿，因此对张某构成合同诈骗。

第三种观点认为易某的行为构成盗窃罪。成立盗窃罪需行为人主观上有非法占有目的，客观上实施了违反被害人意志，将他人占有的财物转移为自己或第三人占有的行为[4]。易某主观上具有非法占有目的，客观上违背了所有权人的意志，擅自将帅某所有的不动产转移给张某，其行为符合盗窃罪的行为模式，对房屋产权人帅某构成盗窃罪。除此之外，也有观点认为，易某的行为对房屋产权人构成盗窃罪，对后买受人张某构成合同诈骗者，二者想象竞合。

上述第一种观点将与无权处分交叉情形下的“一房二卖”行为完全置于民法的评价领域有失偏颇，不论是无权处分行为还是“一房二卖”行为都不仅只涉及民法问题，一些特殊情况下也触犯了刑法的边界。行为人的行为一方面侵害了对方的意思表示自由和经济利益，引发民法制约机制，另一方面侵害了刑法所保护的公私法益，引发了刑法制约机制，两者并不矛盾，如果仅从经济学角度讲求效率而排斥刑法规制的介入，有可能导致法益保护的不力。第二种观点认为第二份房屋买卖合同不可能履行，把后买受人视为被害人而没有考虑善意取得制度。第三种观点肯定了不动产可以作为盗窃罪的对象，肯定后买受人善意取得房屋时而将原房屋产权人视为被害人。

三、定性之争的理论剖析

根据上文可以看出无权处分背景下的“一房二卖”行为的定性实质上是无权处分不动产行为的定性，该问题的争议焦点在于该行为构不构成犯罪，构成何种犯罪？而要确认无权处分不动产的行为是无罪还是盗窃罪或合同诈骗罪、侵占罪等其他犯罪，需要解决以下问题：一是，不动产是否可以成为盗窃的对象；二是，被害人的确认，即财产损失的确认。

（一）不动产具可被盗性之探析

在无权处分背景下的“一房二卖”纠纷中，行为人利用权属登记错误，将实际上属于前买受人的房屋再次出售并过户的行为认定为存在非法占有目的并无困难，在此种情形下行为人将自己放在所有人的位置上并对房屋加以利用和处分的行为完全符合非法占有目的的含义，非法占有目的的有无并没有太大争议，存在争议的地方在于是否存在转移占有，非法占有的对象是房屋本身还是房屋附加的产权利益，笔者将在下文中详细论述。

“一房二卖”案件中，在房屋产权已移转的情况下，行为人无权处分前买受人房屋的行为形似盗窃，但由于不动产的特殊性，对于此类行为是否构成盗窃罪存在争议，争议的焦点在于不动产是否可以被盗窃。对此持否定态度的学者，否定理由大多为以下两点：一是不动产不可移动，因此一般不能被秘密窃取；二是不动产的权属转移具有特殊性，侵害原占有并建立新占有存在困难，只要行为人未改变不动产登记薄的文件内容，就没有完全排除权利人对房屋的支配控制。但笔者更倾向于不动产可以被盗窃的观点，理由如下：

不动产属于财物，而盗窃罪的对象也为财物，所以按照文义解释不动产理可以成为被盗窃的对象。我国刑法总则中明文规定了不动产属于财产，而刑法分则条文大多以“财物”描述第五章侵犯财产罪的大部分罪名的犯罪对象，至于财物是否等于财产则存在争议。一种观点认为财物是财产的下位概念，财产大体上分为有形财产和无形财产，在此基础上有形财产又可以具体分为财物与财产性利益。按照这种观点，财产性利益是与财物同位并存的概念，因此便不是盗窃、诈骗罪等财产犯罪的对象。那么按照该观点，采用虚构事实隐瞒真相的手段使债权人免除债务的行为便不构成诈骗罪，因债权是一种财产性利益因此不能成为诈骗罪的对象，但这种结论是难以被接受的。笔者认为财物包含财产性利益，与财产是同位概念，两者在含义上并无差别，所以财物同财产一样包含不动产，对刑法第264条中的“公私财物”按照文义解释理应包含不动产。

盗窃行为不限于秘密窃取。我国传统刑法认为盗窃罪采取两种不同的体系，针对普通盗窃采取以秘密取得为中心的体系，针对特殊盗窃如入室、扒窃等采取以占有转移为中心的体系[5]。笔者认为即使是普通盗窃也不局限于秘密窃取。秘密窃取由两个方面构成：一是秘密性，二是取得行为。

1.秘密性。为什么要求秘密性?我国采取了盗窃罪——抢夺罪——抢劫罪的立法结构，通说认为公然取得行为如具有强制性且达到了抢劫罪要求的暴力程度则构成抢劫，不具有强制性或虽具有强制性但暴力程度未达到危及生命和健康的程度则即构成抢夺[6]。抢夺与抢劫是公然的，而盗窃罪则必须秘密进行，其秘密性的特点是由我国的立法结构决定的。但通说存在一诡异之处让人难以信服，即盗窃罪的秘密性仅是行为人主观层面的，只要行为人自认为自己没有被发觉就满足秘密性的要求。如若行为人根本不在乎自己的行为是否被觉察，或者行为人以为被发觉其实未被发觉，则完全以行为人的主观自觉来区分罪名吗？这显然是不妥当的。退一步讲，即使认为盗窃仅限于秘密窃取，盗卖房屋的行为也符合秘密性，在“一房二卖”案件中，行为人无权处分前买受人房屋时通常伴随着伪造证件、易容易妆等行为，或单纯利用登记错误。被害人一般在后买受人与行为人发生争议而殃及自己之后才得知自己的权利被侵犯。因此，不论主观客观，“一房二卖”案件中盗卖房屋的行为都符合秘密性的要求。

2.取得行为。取得行为就是取得对财物的支配控制。盗卖房屋的取得行为表现为行为人将自己放在所有人的位置支配控制房屋并处分给善意第三人。那么什么行为才称得上实际控制支配房屋？否定不动产可以成为盗窃罪对象的理由之一就是不动产因其不可移动性而不能被实际取得，因而不能被实际控制支配。笔者认为房屋不论被窃占还是被窃取均被支配控制。第一种情况是窃取，行为人或通过伪造证件或利用登记错误将他人的房屋过户登记给第三人，房屋的产权已因行为人的行为发生变化，认为其未曾被行为人支配控制是不符合事实的，这是不符合逻辑的，只不过对动产的支配控制通常伴随着位移，而对房地产的支配控制即使不移动其本身也可以发生；第二种情况是窃占，即使未改变不动产登记薄上的信息不代表就不能实际控制支配房屋，在原权利人未实际入住前或长时间未居住此屋的情形下，行为人虽不能在法律上支配控制占有该房屋，但可以事实上占有该房屋，并将房屋租与第三人获取利益。此时，除财物不可移动外，窃占不动产和盗用动产的行为并无差异，行为人的事实占有支配行为已侵犯了权利人的权利。

综上所述，特殊财产之不动产可以被盗窃。

（二）财产损失之判定

无权处分背景下的“一房二卖”纠纷中，如若行为人未将房屋过户与后买人并携资金潜逃或肆意挥霍。按照实质个别说，因被害人已给付房款而行为人未按约定提供相当给付，因此则造成财产损失。但是如若行为人将房屋过户与后买受人，后买受人可否善意取得该不动产？若不能，则造成其财产损失。若能，那么此时后买受人是否还遭受财产损失？由于不动产公示方式的特殊性和善意取得制度的存在，此种情形下后买受人是否遭受财产损失的认定存在一定争议。

善意取得制度是民法中一种牺牲小局利益成全大局利益以保护交易安全与信赖的物权制度。不动产物权变动公示方式的特殊性决定了其善意取得与动产善意取得之间的差异，不动产的公示公信制度可谓其善意取得制度的灵魂所在，其在一定基础上也会影响无权处分与第三人为善意的认定。公示公信制度可以这样理解：物权需通过公示为一种权利外观才能使人信赖其真实属于所有权人进而保证交易安全。第三人信赖的这一权利外观之于不动产则表现为登记，具体外化表现为不动产登记薄。对于不动产登记薄是否具有公信力虽存在争议，但依照我国司法实践来看，其仍拥有强大的公信力。登记薄的公信力体现在其积极的推定作用，权利应像其登记的那样存在[7]。而登记薄上登记的权利人与实际权利人不符合则属于登记薄错误，当第三人不知道信赖权利表象——登记薄，而产生错误认识则推定其为善意。

有学者认为狭义的无权处分不符合“权利外观原则”，而应当将适用范围更广的“登记薄错误”视为不动产善意取得制度的前提[8]。笔者以为此观点较为可取，应当认为只要存在使第三人产生错误信赖的权利外观——登记薄错误，无权处分可扩大理解为从无权利人处取得。“一房二卖”案件中，更多地表现为行为人伪造不动产权证书、不动产登记证明使买受人产生错误信赖的行为，以及上文案例中已经法院确认之诉、形成之诉产生物权变动既判力但登记薄尚未更改而被行为人利用的行为。因此，在存在不动产登记薄错误的情形下，无权处分人以自己名义将已产生物权变动而不再属于自己的房屋以合理价格卖与善意买受人，并完成交付与登记的行为符合不动产善意取得之条件，后买受人可善意取得该房屋。

那么满足善意取得条件的“一房二卖”行为是否对取得该房屋的买受人造成了财产损失呢？笔者认为，此时取得房屋所有权的后买受人不存在财产损失。按照实质个别说，后买受人财产交换与交易目的也即取得其心仪房屋的产权都已顺利实现，其对法益处分的意义并无错误认识，因此并不存在财产损失。按照整体财产说的结算原则，将房屋的市场价值与后买受人所交付的购房款进行比较，如若房屋的市场价值低于买受人支付的房款达到一定的数额则存在财产损失，如若符合市场一般价格并没有虚高于买受人购房款，则再进一步主观分析该房产对于买受人的可用性。一般来说，买受人在进行不动产等此类高价标的物买卖时都经过深思熟虑与实地考察，不会存对价格不合理买受人依旧愿意交易的情形或房屋对买受人无用一说，因此按照此说后买受人也不存在财产损失。

四、无权处分背景下“一房二卖”行为定性之我见

笔者认为，案例中易某对帅某仅构成民事纠纷，而对张某构成合同诈骗罪。易某对帅某并不购成盗窃罪，首先易某并未实现房屋所有权的占有转移。其次，并未造成帅某财产损失。后买受人张某在受让该房屋时不知道易某无权处分，且基于权属登记错误，张某为善意，但由于易某对张某并没有完成交付和登记，不满足善意取得之所有要件，张某不能善意取得该房屋。此时，帅某仍为房屋所有权人，张某可向易某主张违约，要求其返还购房款。因此，民事赔偿即足以规制易某的行为，没有必要将易某的行为纳入刑法规制易某对后买受人张某构成合同诈骗罪。易某在明知第二个购房合同不可能得到履行的情况下，隐瞒房屋为他人所属之真相，使张某陷入错误认识而与之签订合同并支付钱款，在收到钱款后消费完毕并逃匿，对张某构成合同诈骗。

但是，如果在该案中易某最终将房屋过户登记予张某，那么应当如何认定其行为？

（一）合同诈骗罪之否定

在无权处分前买受人不动产的场合中存在争议的关键问题在于被害人是否存在财产损失。如果认为第三人存在财产损失，则行为人构成合同诈骗罪，但这种结论会带来善意取得制度和刑事责任认定在法律效果上的冲突。从民事法律上来看，即使不动产买卖合同无效，只要第三人符合善意取得的构成要件，就可以获得该不动产的所有权。前文已经讨论，行为人出卖自己名下房屋的行为是一种无权处分行为，第三人基于物权公示公信原则、不动产登记制度和善意取得制度等，已经取得了房屋的所有权。此时，如果认为行为人构成合同诈骗罪，按照刑法第六十四条的规定，将要求行为人把购房款退回给第三人，第三人也要从不动产产权人的位置上退下来，将不动产回归于原所有权人。一边是第三人善意取得，另一边是被害人所有权救济，两者不可能同时满足，第三人也不可能既是房屋所有权的善意取得人，又是合同诈骗罪的受害人。为了应对这一矛盾局面，司法解释进行了立场的选择，即不认可追缴诈骗犯罪中善意取得的财物②，也就是说，后买受人的善意取得具有终局性意义，被害人只能通过其他途径向行为人追偿。后买受人并没有遭受财产损失，行为人也不对其成立诈骗犯罪。

（二）盗窃罪之否定

无权处分前买受人不动产构成盗窃罪还是其他犯罪可以从盗窃罪的本质入手。盗窃行为的本质特征，即打破他人的占有、建立行为人自己的占有。刑法占有的事实支配关系的实质在于，除了事实上的管领外，是否对财物还居于可对第三人事实上处分的地位[9]。就不动产而言，原则上只有登记簿上记载的权利人享有对于不动产的处分权能，可以被视为不动产的占有人。但盗窃罪的对象却要求是他人占有的财物或财产性利益，只有当行为人实施了将他人名下的不动产转移登记在自己或第三人名下的行为时，才有可能对不动产的产权成立盗窃罪，这便意味着行为人对自己名下的不动产权不可能再成立盗窃罪。其次，行为人对不动产的处分行为表现为对不动产产权的转移，因此不成立对不动产本身的盗窃罪。即使认为无权处分不动产成是一种针对财产性利益的行为，也应当符合盗窃罪的本质特征，即打破他人的占有、建立行为人自己的占有。因此，出卖人的行为并不符合盗窃罪的行为特征，不应当认定为构成盗窃罪。

（三）侵占罪之肯定

根据刑法第270条的规定，侵占罪的对象之一包括代为保管的他人财物，关于不动产能否成为侵占罪的犯罪对象历来存在争议，但通说认为代为保管的他人财物中可以包括不动产。“代为保管”是指受委托而占有。“财物”既可以是行为人事实上占有的狭义财物，也可以是行为人事实上占有或者法律上占有的财产性利益。侵占罪成立的另外一个关键条件在于，行为人须先以合法方式持有他人财物，而后非法将该物占为已有，拒不退还。案件中认定易某是否对帅某构成侵占罪的关键在于易某是否代为保管帅某的房屋。本案中，不动产实际上已经归帅某所有，易某不具有真正的处分权。在这种情况下，易某作为在明知登记在自己名下的房屋是他人的所有物的情况下，与不知情的第三人进行了房屋买卖交易并转移房屋产权、获取了购房款，属于将实际属于帅某的他人不动产据为己有；同时，易某具有非法占有的目的，这是显而易见的。但是，构成侵占罪的关键条件之一委托关系是否存在？对于“代为保管”的理解在理论界存在争议，狭义说认为，双方当事人之间必须具有明确的委托合同关系才能是侵占罪所要求的“代为保管”。广义说则认为，“代为保管”指所有基于合法原因或者根据地持有他人财物的行为。行为人保管他人的财物，不论基于何种目的或事由，不论是否受财物所有人主动委托，只要合法即可。在本案中，笔者认为可以将易某对房屋的占有视为代为保管，易某作为房屋的原始产权人，在未办理产权转移登记之前，其对房屋的占有是合法的。因此，易某的行为符合侵占罪的构成特征。结合前文的分析，案件中行为人易某转卖实际所有权人帅某不动产的行为，成立侵占罪，行为的对象是不动产的产权。

通过以上分析，笔者认为对于无权处分不动产行为可以形成如下认定结论。其一，能够认定后买受人为善意的情况下，应当认为后买受人经过法定登记程序已经取得了不动产所有权，实现了自己的交易目的，没有遭受财产损失，行为人对后买受人不成立合同诈骗罪。其二，行为人若是从法律上转移了不动产的所有权，而不是在事实上转移不动产本身，也应当认定为是对不动产产权的侵害。其三，行为人作为不动产登记簿上的权利人，对于自己名下的不动产产权不能成立盗窃罪；但在无处分权的情况下，擅自处分不动产的，应当认定为对于原所有权人的不动产产权成立侵占罪。

【注释】

①湖南省岳阳市中级人民法院，（2017）湘06刑终152号。

②最高人民法院、最高人民检察院2011年3月1日《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条第2款规定：“他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。”