论控制权强化机制的公司法调整

汪青松，张 凯

（1.西南政法大学 市场交易法律制度研究基地，重庆 401120；2.西南政法大学 民商法学院，重庆 401120）

“控制权强化机制”（Control Enhancing Mechanisms）是指能够实现对公司的控制权与现金流权之间的非比例性背离效果的各种机制，如双重或多重股权结构、股东间协议、投票权限制等。在欧洲大陆，以双重股权构造为代表的各类“控制权强化机制”由来已久，多数成员国法律对此予以接纳和认可；在英美地区，背离“一股一权”原则的股权构造也大量存在，并被主要证券交易所所接纳；在亚洲地区，继日本在2005 年开始放弃对股份类型的严格限制之后，中国香港和新加坡也相继在2018 年4 月和6 月实施了最新的上市规则，允许采用了双重股权构造的公司上市；国务院办公厅于2018 年3 月转发了证监会《关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点的若干意见》，旨在为存在控制权强化机制等投票权差异安排的红筹企业的回归营造宽松的制度环境。据此可以看出，对于“控制权强化机制”的包容接纳已经成为一种世界趋势。但是，中国现行公司法却缺乏对“控制权强化机制”的系统性调整规则，新一轮公司法修改应当对此予以完善。

一、公司控制权强化机制的法律特性

（一）控制权强化机制的内涵

在传统公司法中，资本民主理念下的控制权配置原则是控制权与现金流权相对应，换言之，享有公司一定比例分红权或剩余财产分配权的股东应当享有与其承担风险相对称的公司控制权，以此来保证公司剩余索取权的获得者能够对公司决策拥有最终决定权。[1]与立法者时刻关注控制权滥用可能导致危害后果不同，公司治理实践中的控制权争夺始终都是公司利益相关方孜孜以求的目标。受资本民主理念的影响，“一股一权”原则是公司治理的制度基础和核心制度设计，同时也被世界各国所普遍接受和坚持。

不过，在市场实践中，股东为了实现各自不同的目的而达成各种关于增加或减少对公司控制权的契约，以此作为代价的是，现金流权也进行相应的调整，这类导致现金流权与控制权相分离的机制被称为控制权强化机制，这些机制一直在对“一股一权”原则进行削弱、侵蚀甚至改造。“控制权强化机制”是以背离现金流权和控制权之间比例性配置规则的路径来增强特定股东对于公司的控制权的手段。[2]295-318从广义上说，“控制权强化机制”的范围涵盖可实现对公司的控制权与现金流权之间的非比例性背离效果的各种机制，如交叉持股、金字塔结构、股东间协议、投票权限制、单一控制和董事会席位超额控制以及双重甚至多重股权结构等。[3]

“控制权强化机制”在公司实践中较为普遍，正如有研究指出的，不独双重股权结构成为西方国家被广泛应用的公司控制权保持利器，马云控制阿里巴巴的“中国合伙人制”也充分展示出控制权强化机制创新上的东方智慧。[4]有研究通过对国内外股权众筹公司的分析发现，其创始人维持和强化控制权的法律路径主要有三种，分别为交叉持股、双重股权结构及合伙人制度。[5]控制权强化机制的运用使得控制股东持有与其现金流权不相称的投票权，可以有效地分离最终经济风险和控制性投票权。[6]伴随控制权强化机制的实践运用，公司股权配置模式不再局限于单一的一股一权，而是形成更为多元化的股权配置模式，为投资者提供了更为丰富的投资组合选项。

（二）控制权强化机制对控制权的影响

控制权强化机制下的控制权具有高度稳定性。在股权分散的公司中，公司控制人控制权的享有通常通过股东的投票权而实现，控制人与公司股东间的关系在法律性质上更多表现为委托代理关系。鉴于委托代理关系的性质，公司控制人并非当然享有控制权，故而其享有的控制权并不稳定，随时可被公司股东会或董事会所替换。而差异化股权结构下，控制人特殊控制权的享有直接由章程确定，而章程的订立或修改需要在公司发起人或多数股东主导下进行，因而其修改异常严格。因此，以公司章程为载体的差异化股权结构下的控制人控制权，在通常情况下将不受其他股东的干涉，从而具有高度的稳定性和独立性。

此外，控制权强化机制下的控制权具有人身依附性。以差异化股权结构为例，控制人控制权的享有是基于“控制人”本身，持有超级表决权的控制人之所以能享有公司控制人地位，是因为其本身就具备卓越的公司治理才能和远大的公司治理愿景，并且此种权利亦得到了公司章程的认可。[7]控制人的愿景和能力使投资者有理由相信公司发展前景是光明的。正如谷歌创始人拉里·佩奇在向股东和美国证券交易委员会发表的声明中指出的，“在对谷歌投资时，你会对团队投入一个异乎寻常的赌注，特别是谢尔盖和我”[8]。因此，从根本上讲，公司投资者正在对公司创始人，也就是公司控制权人进行押注，因为他们愿意承担创始人的愿景或管理能力可能失败的风险，因为他们相信创始人（控制人）的愿景和能力。[9]易言之，投资者所选择的并非某个公司，而是选择投资某位公司的控制权人。特定公司之所以存在并获得投资者投资的重要理由是其控制人的存在，因此控制权具有高度的人身依附性。

二、公司控制权强化机制的现实样态

（一）直接控制层级的控制权强化机制

在直接控制层级上，终极控制股东能够采用的控制权强化机制包括双重或多重投票权构造、股东间投票权协议等。

1.双重或多重投票权构造

双重或多重投票权股是指由公司发行的对同一单位面值股份赋予两个甚至多个投票权的股份类型。欧盟范围内，在国家法律制度层面采纳双重或多重投票权股的国家大约有53%，而在公司治理实践中采用双重或多重投票权股的国家也占到了50%。双重或多重投票权股份的具体形式一般是采取类别股的形式，不同类别股份对应的现金价值一样，但所代表的投票权存在差异。除了常见的针对内部人和外部人而设计不同类别股份之外，还有以持股时间为基础的双重投票权股份的形式，“此种股份超额表决权的获得以股东持有其股份满章程所规定的期间为条件”，实践中该期间一般不少于两年。此种股份在法国也被称为“忠诚股份”（Loyalty Shares），特殊投票权股常被作为对长期认同公司价值的股东的一种奖励形式。但是，与其它双重或多重投票权的类别股份不同的是，此种类似于“忠诚股份”的股份在通常情况下并不被视为一种单独的股份类别。[10]

2.股东间投票权协议

股东间投票权协议也称为股东表决协议、股东投票协议或表决权拘束协议，这类协议指的是股东之间或者股东与其他相关第三人之间对公司表决权如何行使达成的协议。[11]在中国证监会发布的《上市公司收购管理办法》中则表述为“一致行动人协议”。《办法》认为，一致行动是指“投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实”。投资者（包括股东或实际控制人）在签订一致行动协议之后，其在针对公司经营管理事项做出表决时，需保持一致行动，借以稳定自己在公司中的地位。一致行动协议在我国公司治理实践中被广泛运用，如在南京银行2013 年的外资股东增持事件中，巴黎银行作为外资股东对南京银行的持股比例已经达到14.74%，南京银行的第一大股东紫金集团原本持股13.76%，为了保持其第一大股东地位不被动摇，故与南京银行另一股东南京高科签署了一致行动协议，协议签署后，双方合计持股比例高达24.99%，使得紫金集团实质上继续保持南京银行第一大股东的控制地位。[12]再比如，2018 年2 月28 日，上市公司浙江步森服饰股份有限公司发布《关于控股股东签署一致行动协议的公告》，称控股股东重庆安见汉时科技有限公司与持股5%以上股东上海睿鸷资产管理合伙企业（有限合伙）于2017 年10 月25 日签署《一致行动协议》，协议约定双方成为一致行动人，就上市公司的经营、管理、控制及相关事项保持一致立场及意见。

（二）间接控制层级的控制权强化机制

在间接控制层级方面，终极控制股东能够采用的控制权强化机制包括金字塔持股结构、交叉持股和控制下层公司董事会多数席位等，其中最为典型和常见的当数金字塔持股结构。金字塔结构是一种形象化的表达，其本质上就是指多层级、多链条的集团控制持股结构，也就是实际控制人通过间接持股形成一个金字塔式的控制链实现对该公司的控制。该种结构采取的是公司控制权人直接持股控制第一层公司，第一层公司再控制第二层公司的方式，以此类推，通过多个层次的控制链条最终达到控制目标公司的目的。在金字塔控股结构中，虽然实际控制人最终出资数量极为有限，但在每一个控制链条上都实现了控制权与现金流权相分离的目标，终极控制人借此能牢牢地控制整个企业集团。实证研究表明，在我国的IPO 企业中，采取金字塔持股结构的公司占比高达75%，尤其是在民营企业中，这一比例更是高达94.51%；有研究在对27 个发达国家中的各30 个公众公司的控制权链条进行分析时发现，这些公司普遍都采用金字塔持股结构，从而使公司的最终所有者持有超出其现金流权比例的控制权，以此达到通过较少的自有资金控制更多资源的目的。[13]

三、中国对于公司控制权强化机制的实践需求

（一）创新驱动发展战略有赖于资本市场支持

从世界范围看，尽管以金字塔股权结构为代表的控制权强化机制仍大范围存在，但是以双重股权结构为代表的直接控制权强化机制也正受到越来越普遍的关注和运用。从我国股份公司的市场实践来看，对控制权强化机制的需求，尤其是对直接控制权强化机制的需求已经变得越来越紧迫，兹举例说明：科技创新企业愈发受到国家与社会的广泛关注，而这类企业的发展壮大离不开融资的需求，其在发展初期需要借助融资来支撑公司发展，但创始股东却担心融资过程会导致自身对公司的控制权受到威胁，故而导致科技创新企业的创始人的融资热情受挫。此外，中国目前正处于构建发达资本市场的重要转型期和关键机遇期，通过创新实现中国经济发展已经成为国家重大发展战略。国务院于2015 年3 月13 日发布的《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》提出要营造大众创业、万众创新的政策环境和制度环境。2018 年3 月22 日《国务院办公厅转发证监会关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点若干意见的通知》也进一步明确，要开展创新企业境内发行股票或存托凭证的试点工作。国务院在2018 年9 月26 日颁布的《关于推动创新创业高质量发展打造“双创”升级版的意见》第26 条指出：“推动完善公司法等法律法规和资本市场相关规则，允许科技企业实行‘同股不同权’治理结构。”上述国家政策变迁反映了国家对于通过创新驱动发展的日益重视，资本市场是孵化创新的摇篮，鼓励和支持企业将科技创新成果更快地转化为生产力，构成经济发展和社会进步的动力机制。国家的政策变迁表明控制权强化机制配置模式不再仅限于学术理论层面上的探索，使这种股权配置模式从理论走向现实成为可能。控制权强化机制能够在促进创新型公司企业家愿景实现和控制权维持的同时，满足公司在初创以及发展过程中的融资需求，为创新提供源源不断的动力，乃是创新驱动发展的应有之义。此一制度的采纳不仅能极大保留，乃至增强推动我国市场创新的中坚力量，甚至可以减少优质独角兽企业选择其他市场作为上市地而造成优质企业流失的情形出现。

（二）收购与反收购的均衡需要多元控制机制

在中国构建收购监管体系时，敌意收购的情况在中国市场尚很少见，对敌意收购的监管与规制因此未被充分考虑在内。但是，经过中国经济几十年的蓬勃发展，资本市场上敌意收购现象愈加频繁，当前的收购监管体系已经不足以应对频发的敌意收购。[14]收购行为的越位与官方监管的缺位所导致的敌意收购频发破坏了公司的发展环境，为减少和避免此种现象的发生，允许公司自主采取收购防御措施是可行的路径之一。在美国上市的中国公司通常采用控制权强化机制和分期分级董事会制度作为抵御敌意收购的措施。分期分级董事会的机制可能会使目标公司的吸引力下降，而不是从根本上阻止敌意收购，因此它并不是主要的收购防御措施。[15]在这两种措施中控制权强化机制的适用更为优越。

控制权强化机制对投票权的差异化安排使得控制权强化机制下的收购与传统单一股权结构下的收购有很大区别。在单一股权结构下，基于“一股一权”原则，所有股份都具有平等的投票权，外部投资者可以通过股票市场竞价收购公开发行的股份，或者与公司的非控制股东进行要约或者协议收购股份，只要具有足够的资本，外部投资者很容易获得掌握公司控制权所需的股份份额。相比之下，在控制权强化机制下，由于绝对的投票权优势掌握在公司创始人和控制人手中，外部投资者很难在未经创始人和控制人同意的情况下获得具有超级表决权的股份，即使外部投资者通过竞价收购、要约收购或者协议收购获得非控制股东的股份，但因为非控制股东的股份附带较少或者不具有投票权，收购者仍不能获得对公司的控制权。因此，通过对两种股权结构的比较分析可以发现，相较于单一股权结构，控制权强化机制在抵御外部敌意收购上具有天然的优势。有鉴于此，控制权强化机制可以为我国搭建抵御敌意收购制度体系的多重架构提供一个有力选项。但尚存的问题是，现行《公司法》采取的一股一权原则间接导致了禁止控制权强化机制适用的效果。因此，构建能抵御敌意收购的控制权强化机制以回应市场对双重股权结构的迫切需求无疑是我国新一轮的公司法改革中的重要课题。建立以自主防御为主、官方监管为辅的收购防御体系，控制权强化机制有助于更好地对收购与反收购进行衡平，以此实现稳定上市公司收购市场的秩序的目的。

（三）混合所有制改革与完善公司治理的需求

混合所有制改革是把国资、民资与外资不同性质的股份有效结合在一起，通过灵活的股权配置比例，发挥各方优势，提高企业的经营效率，完善治理结构，从而提高国民生产力，实现各方共赢。这一改革是中国长期以来企业改革的主线之一。早在20 世纪90 年代提出的混合所有制改革，目的是引进民营资本，促进经济发展。1992 年国家从宏观层面进一步倡导混合所有制改革，此时所解决的问题是生产资料所有权性质问题。中国共产党十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，“国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合的混合所有制经济，是基本经济制度的重要实现形式”。接着，十九大报告又提出，要深化国有企业改革，发展混合所有制经济，培育具有全球竞争力的世界一流企业。这意味着国家推进混合所有制改革进入了深水区，由宏观层面转进微观层面。混合所有制改革开始不仅关注企业股权结构的混合比例，也开始重视企业治理结构的完善和经营治理水平的提升。

不过，在混合所有制改革中，各方利益诉求并不完全一致，国有企业担心自己拥有的天然优势即公有制的主体地位是否会减弱、国有资产是否会流失，而民营企业鉴于国有股含有一部分“公”的性质，担心与国企共同参股，会处于被动地位，丧失话语权，受到行政权力的掣肘。各方市场角色性质和各自定位差异及相应利益冲突可能性的存在，会导致在公司运营过程中出现决策管理上的不一致，因此有必要结合各种性质的所有制资本的优势，对公司的股权比例配置进行合理的安排。

为消除上述疑虑，企业有必要构建一套完善的公司治理模式，通过灵活的控制权强化机制，来满足投资者多元化的投资需要。基于股东异质化的控制权强化机制能够为不同性质的资本提供不同类别的股份，例如为国有企业提供黄金股份。黄金股份是一种为了政府机构的利益而发行的特定优先股类型，其赋予政府或其控制的机构对私有化后的公司享有某种超过一般持股者的特别权利。[16]126国有股东通过持有一定比例或附加条件的黄金股对非国有股股东做出不直接干预企业经营的承诺，既实现国有资产的保值增值，又不至于打击民营资本与国企合资的信心。再比如，有研究认为，双重股权结构能够帮助国有资本在退出特殊行业时同时保持一定控制权，显而易见的是，双重股权结构的制度优势与国企二次改革的核心任务不谋而合，可以通过对适用对象和适用范围的限制，结合配套制度的完善，将改革风险降到最低。[17]各种不同性质的所有制资本在平等的契约自由下，通过控制权强化机制可以很好地结合各自的优势，明确各自在公司治理过程的地位与权利，发挥各方长处，取长补短，以此构建完善的现代公司治理结构，实现共赢。

（四）证券市场投资者结构特殊性的内在需要

投资者结构特征是投资者保护机制设计中应当予以考量的一个重要因素，多数法域一般都基于某一类投资者的数量或者类型特征来考虑是否需要对其给予特殊的制度关照。我国证券市场经过近三十年的发展，市场活跃度和成熟度已经获得了极大提升。目前来看，我国证券市场投资者结构呈现出以下特征：一是个体投资者的比重较高。有权威机构统计表明，2019 年我国个人投资者占据投资者数量总额的99.76%。[18]二是非理性投资行为较为普遍。深圳证券交易所发布的《2018 年个人投资者状况调查报告》对实践中的非理性投资行为进行了类型化分析，指出目前的非理性投资行为大体包括以下几类：交易频率过高、不重视交易止损、存在明显的熟悉偏好、过度自信和处置效应（长期持有亏损股票却拿不住盈利股票）。[19]而从深交所发布的《2020 年调查报告》来看，这些情形依然存在，且是影响投资者损益的重要原因之一。[20]三是证券投资者的行权意识和行权能力欠佳。相关调查表明，从投资者的行权意识和行权状况来看，我国个体投资者的行权意识普遍不足、行权能力不高，其中有超过半数（52.5%）的投资者从未行使过股东权利。[21]

投资者权利意识和投资知识的欠缺，不仅会导致投资者自身的投资目的难以实现，也会影响公司治理机制的有效运转，当前公众投资者的行权状况也是导致表决权监督机制无法发挥作用的重要原因之一。[22]因而，在我国证券市场投资者行权状况的大背景下，投资者的投机行为、搭便车思想和集体行动问题始终是投资者保护机制真正发挥作用的桎梏。基于前述统计分析所展现出的我国投资者结构特征，公司控制权强化机制能够对投资者多元化特征和异质化需求做出有效回应。当然，不可否认的是，公司控制权强化机制在迎合不同投资者投资偏好的同时，也会给外部投资者的保护带来新的挑战。因此，在引入以双重股权结构为代表的强化控制权机制时，也应当在制度设计上加强对外部投资者权益的保护。

四、中国公司法对于控制权强化机制的调整缺陷

（一）一股一权原则阻碍了控制权强化机制的创新空间

从我国《公司法》第103 条之规定来看，公司所发行的股份应满足一股一表决权之要求，亦即表明了我国公司法遵循一股一权原则，原则上要求股票的投票权与股东资格不得分离。从传统理论观点看来，一股一权原则是股份平等的体现，即公司股份作为集自益权和共益权为一体的整体性的权利是不可分离的。[23]同时，一股一权也强调了股份中包含的投票权与收益权是成比例的，不可能通过强化其中之一而导致二者出现非比例化配置的状态。[24]这两个要求都建立在股东同质化假设基础之上，现今，股东异质化的现实已然对其提出了挑战。不同的股东因身份或持股目的差异，在事实上会存在异质化的利益需求，而不同的股东做出决策、参与管理的能力亦不会出现同质化的情形。[25]所以，股东自身存在的这些差别导致他们在行使表决权时会受到自身立场及利益偏好的影响，产生了以股东平等为追求的一股一权原则却最终导致了不平等的结果。控制权强化机制的目标是实现实质平等，通过不同种类的股权设计来最大化地兼顾不同类型股东的利益，所以现行《公司法》第103 条的一股一权原则不能完全满足市场主体的差异化需求，甚至在一定程度上是与控制权强化机制的要求相背离的。由于该条款是一个强制性规定，即使《公司法》第81 条关于章程应当载明的事项中并没有禁止对类别股事项进行约定，但股份公司仍然无法在章程中作出关于类别化股权的约定，这就限制了控制权强化机制在实践中应用的可能性。所以下一步应当将《公司法》第103 条由强制性规范修改为默示性规范，允许公司章程另行做出规定，以此为控制权强化机制在我国的实施提供立法上的支持。

（二）《公司法》中控制权强化机制制度供给不足

从我国《公司法》第126 条及第131 条之规定来看，实际上授予了国务院在种类股设置上的相应权力，为控制权强化机制的发展预留了制度空间。但类别股并不是一开始就有，而是在相应法域的历史发展过程中演变而来，其中掺杂着不同国家或地区的历史、社会与文化等不同的本土要素，以至于种类股在不断适用的过程中种类由一元走向了多元化，更加贴合不同地区的实践所需。在我国公司法制定的开始阶段，资本市场发展尚不成熟，投资主体单一，投融资市场并未展现出对类别股制度的强烈需求，也就缺乏了制度存在的社会基础。当下，我国投融资市场的飞速发展逐渐推动了市场要素的激变，市场主体需要日益多样化，各自的偏好和利益追求也可能不一样，并且市场实践对于控制权强化机制实施的需求愈来愈多，因此，类别股制度的构建就显得十分必要。我国公司法虽然承认不同类别股份的存在，但迄今为止，国务院尚未对类别股进行更进一步的授权性立法。政策性文件以及证监会、交易所规则关于特殊表决权股的规定仅能适用于科创板上市公司，范围较窄。所以，下一步公司法应当对类别股增加制度供给，明确类别股在公司法中的定位，并为其适配体系化的调整机制。

五、公司法调整控制权强化机制的完善建议

控制权强化机制作为新晋引入国内的制度设计，虽实践中已有公司采用，但在公司制度供给的《公司法》领域中却缺乏有针对性且体系化的制度对接，这无疑将给未来的市场与司法实践留下诸多空缺。借助正在进行中的《公司法》修订，将富于体系化的控制权强化机制规则设计在公司法中进行规定，既是该制度进入《公司法》的契机，也是疏解我国控制权强化机制体系化规范不足问题的应然路径。①值得注意的是，前述虽提及金字塔结构、股东间协议和董事会席位控制等控制权强化机制，但这些机制在现有《公司法》中基本上能找到相应的制度供给，另一方面，这些制度也更适于在《证券法》中进行规制，故而，本文这部分的讨论将主要针对双重或多重股权结构展开。

（一）控制权强化机制事前引入规则完善

虽然已有诸多部门规章和行业规则对控制权强化机制进行了规定，但在公司法这一顶层规则场域内，现有的制度并没有很好地供给相应的规则，导致已有的实践在《公司法》层面的效力模糊。在未来的公司法修订中，可以考虑对现有《公司法》相关规则进行修订，为控制权强化机制进入公司法提供相应的制度空间。具体的规则完善上，可从这一思路展开：保留现行公司法第五章“股份有限公司的股份发行和转让”的第一节“股份发行”第131 条的规定，以其作为兜底条款，同时增加对类别股的界定。相应的条文表述可设计为：

国务院可以对公司发行本法规定以外的其他特殊类别的股份，另行做出规定。

特殊类别股份是指在股份所对应的权利上具有特殊安排的股份。

（二）控制权强化机制事中规制制度完善

1.明确控制权强化机制的适用规则

控制权强化机制虽有诸多优势，但也存在相应的不足，如加重公司内部代理问题、削弱公司内外部监督机制效力及其优势的可持续性存疑等。[26]因此，对其进行相应的规制不可或缺。囿于《公司法》之特性，对于控制权强化机制进行事无巨细的规定既无必要也难以实现，因此在制度设计之时适当采用引致性规则可以兼顾规则供给与《公司法》特性的双向要求。具体来说，在适用规则层面，《公司法》可对现有涉及公司可发行股份种类及所附带权利的规则予以修订，既避免法条之间出现逻辑上的冲突，也可为公司发行此类股份提供制度对接。如：

在第四章“股份有限公司的设立和组织机构”的第一节“设立”第81 条基础上，增加规定将特别股份作为章程的必要记载事项。相应的条文表述可设计为：发行特别股的公司应在其章程中列明特别股的种类及其权利义务。

在第四章“股份有限公司的设立和组织机构”的第一节“设立”第86 条基础上，增加一款作为招股说明书的必要记载事项。相应的条文表述可设计为：发行特别股的公司应在其招股说明书中列明特别股的种类及其权利义务。

在第四章“股份有限公司的设立和组织”的第二节“股东大会”第103 条中，补充增加差异化表决权股份。相应的条文表述可设计为：除章程另有规定外，每一股份附有一个表决权。

公司章程可以规定附有多个表决权或者无表决权的特别股，也可以规定享有与股权资本比例无关的特别决策权或者否决权的股份。公司发行多个表决权股的，可发行多个表决权股的公司应具备的相应条件、持股主体及该种股份所附带权利比例的具体规则由国务院另行规定。

之所以在这些层面采用引致性规范，将相应规则的制定权交由国务院行使，是考虑到控制权强化机制虽然已在国外实施多年，但毕竟于我国而言是较新的制度，以过于原则化的规定给予过多的自由裁量权或是过于严格化的限制均难免挂一漏万。且在该制度具体的实施中必然需要更为专业、灵活的规则设计与供给，而这种模式也为我国香港地区①例如，我国香港地区在其《公司条例》第180 条及第181条原则性对类别股东权利变动规则进行了规定，但至于更具体性的规定则置于香港联合证券交易所的《上市规则》中进行规定，如该《上市规则》第8A.24 条就对类别股东大会的具体决议方式和决议事项进行了详细规定。除此之外，《上市规则》第8A.17 条、第8A.18 条、第8A.19 条以及第8A.22 条对日落条款进行了规定，第8A.28 条及第8A.29 条对控制权强化机制下的独立董事制度特殊性进行了规定。参见：中国香港地区《公司条例》第180 条、第181 条，及中国香港联合证券交易所《上市规则》第8A.17 条、第8A.18 条、第8A.19条、第8A.22 条及第8A.24 条等。、新加坡②例如，新加坡在其《公司法》中第64A 条对公司是否可采用表决权增强机制及其条件进行了规定，对于更为细致的事项，则规定在新加坡证券交易所《主板上市规则》中，如其关于日落条款、表决权分离程度限制、表决权增强机制下的披露要求、独立董事要求及类别股东大会制度分别规定在了该上市规则的第210（10）条、第610.10 条、第730B 条中。See Singapore Companies Act，§ 64;SGX Mainboard Rules，§210（10）.§610（10）.§730（B）.等法域所采用。因此，将规则制定权交由层级更低且能适时调整的行政法规、部门规章等进行设计更符合实际需求。

2.完善控制权强化机制的配套规则

在发行层面的制度完善后，便应对因采纳控制权强化机制而产生的规则需求予以回应。采用该种模式在公司治理层面产生的变化是，公司不同种类股份持有者之间的表决权数量差异及由此带来的公司内部权利较量的变化。倘若放任该种超级表决权在任何情形下均可任意施行，则可能出现遏制控制权强化机制光明面作用发挥而推动其黑暗面增长的怪异现象。[27]因此，针对控制权强化机制实施可能产生的制度需求及其实施可能导致的现有制度适用问题，应适时在《公司法》予以回应。

首先，控制权强化机制造成的股东间投票权比例差异应成为《公司法》修订时应予以重点考量的部分。此一机制的采用使传统的“多数资本暴政”问题不再凸显，但该种机制带来的控制权固化问题也更易于损及外部投资者的权益。[28]从前述诸多法域实践来看，类别股东大会机制的建立是解决这一问题的通行做法，并有其合理之处。因此，引入这一制度是衡平因该表决权增强机制实施中股东间表决权差异所带来弊端的有益思路。具体来说，这一制度的规定可从两个思路展开：一为类别股东大会制度的引入规定，二为类别股东大会制度的决议事项和决议规则规定。

在类别股东大会制度的引入规定上，可在《公司法》第103 条中增加一款关于类别股东大会制度的规定。相应的条文可表述为：公司已发行特别股的，若公司决议可能损害特定种类股东的权利的，该决议的作出，除应由公司股东大会进行决议外，还应由该类股东组成的股东大会进行决议。该决议适用特殊事项决议程序，该决议应同时经出席会议股东所持表决权过半数以及特别股股东所持表决权过半数同意方为通过。

在《公司法》中确立类别股东大会制度后，应对其决议事项的范围进行相应的规定。考诸采类别股东大会制度的主流法域，主要存在三类立法模式，即概括型立法模式、列举型立法模式和概括加列举型立法模式。概括型立法模式如我国台湾地区及英国，列举型立法模式如美国及日本，概括加列举型立法模式如德国。[29]就我国《公司法》而言，股东大会决议内容目前采取的是以第99 条引致性规范的方式展开，遵循的是第37 条规定的内容，但随着公司制度的发展，股份公司和有限公司的治理模式差异渐显，因此，未来《公司法》修改应当采用对股份公司和有限公司的股东大会决议内容分开规定的方式更为妥当。就本文内容而言，《公司法》修订之时，除在第99 条规定股份公司股东大会决议事项之外，还可单列一款规定：本法或其他法律法规对股东大会决议事项另有规定的，从其规定。

就类别股东大会决议事项的立法模式而言，上述所列的几个法域采用的概括型立法模式和列举型立法模式均有其弊端。概括式立法模式给予各方的自由裁量权过大，易造成适用困难，而列举式立法模式虽能避免上述问题，但却存在涵盖性不足的问题。因此，对于类别股东大会决议事项的立法，我国宜采用德国式的概括加列举的模式，以列举式规范框定决议事项的范围，以概括式规定作为兜底条款。基于类别股东大会的制度目的和特性，《公司法》在进行规范之时，应将其作为强制性规范，不得以公司章程的形式随意规避。①在已有的立法中，《日本公司法典》及美国《商事示范公司法》（2016 年修订）均为公司章程免除类别股东大会制度适用提供了空间。但本文认为，如我国也提供此一空间，将难免使类别股东大会制度保护相关弱势股东的目的丧失，且也难以避免表决权增强机制“黑暗面”增长的后果出现。关于日本及美国相关立法的讨论，请参见王建文：《论我国类别股股东分类表决制度的法律适用》，《当代法学》2020 年第3 期。具体而言，可在原第99 条之后新增一条规定：公司发行附有多个表决权股或无表决权股的，根据本法就不同类别的股份设立相应的特定种类股东大会，其就以下事项进行表决：公司股份种类的变更；该类股东所持股份权利的变动；公司合并、分立、解散；附多个表决权股的转让；公司章程的变动；独立董事的任免；公司主动退市；其他涉及类别股股东权利变动事项的变更。

（三）控制权强化机制事后退出路径设计

控制权强化机制的引入并非表明该制度可以永续存在，正如有的学者所言，随着时间推移，控制权强化机制的优势可能逐渐式微，甚至成为公司发展的阻滞因素。[30]即，强化控制权机制的施行可能致使所有权失灵、市场监督失灵和控制人失灵问题的出现。[31]从这一层面来说，控制权强化机制可能引起的这些弊端需要相应的规制机制，或者说威慑机制。此外，股权作为公司股东的财产性要素，特定情形的出现，难免使股东产生股权转让的需求，而基于控制权强化机制的特性，该种机制下的股权转让规则也应与同股同权模式下的股权转让有所区别。因此，就需要对控制权强化机制下的股东退出事宜提供相应的规范。就此而言，除上述类别股东大会的决议机制作为规制路径之一外，诸多实践和域外立法经验均采取了日落条款制度作为另一种规制方式。①如有学者研究指出，已有较多上市公司和法域采用了日落条款制度，且当前日落条款类型大致可划分为稀释型、事件触发型、转让型及固定期限型日落条款。具体请参见沈朝晖：《双层股权结构的“日落条款”》，《环球法律评论》2020 年第3 期。至于我国的制度设计，考虑到公司控制权强化机制的日落条款选择、设计及具体的转让规则选择和设计极为复杂，不宜在公司法中作具体规定，否则难免对实践造成不便，因此，在具体的立法思路上，可以考虑在《公司法》中对这部分内容作原则性的引入规定，并将具体规则设计的权力赋予国务院进行制定。具言之，可在《公司法》修订之时，在第五章第二节关于股份转让部分新增一条规定：公司发行附有多个表决权股的，该类股份的持有股东转让此类股份的，受让人仅限于该类股份的其余持有者，否则，该类股份则转换为每股附带一个表决权的股份。

此外，还应在第五章第二节关于股份转让部分新增一条内容对除转让之外的适用日落条款的事项进行规定，但这部分内容如前文所言，应采取更为原则化的设计，以授权国务院制定行政法规的形式进行规定，以便为实践留下足够的灵活空间，具体来说，这一内容可设计为：公司发行附有多个表决权股的，当特定情形出现时，该类股份所附带的权利转换为每股附带一个表决权的股份，具体规则由国务院另行规定。

六、结语

控制权强化机制曾因其偏离传统同股同权的股权配置思路的制度设计而受到诸如我国香港地区、新加坡等法域的“歧视”，但随着世界范围内诸多法域对该制度的采用，特别是我国多数独角兽公司选择以该种机制远赴美国上市所带来的经济效益，使得这些地区逐渐认可这一制度创新，而我国大陆地区也逐渐接纳并已在科创板采用了该种制度。虽然事实表明该制度确有诸多优势之处，但其弊端亦不容忽视。在接纳这一制度之时更多应该考虑的是，如何应对这一制度对已有规则带来的冲击及该制度自身特性所产生的制度需求？“促进中国公司治理水平的整体提高是公司法改革的核心内容。”[32]搭乘《公司法》即将修订的东风，我们需要在《公司法》中明确该制度的地位，并明晰其引入后适用过程中的事中规制制度及事后退出制度，以便使该制度在发挥其优势之时，不易因其弊端的存在反而损及我国投资者的权益及资本市场的稳定发展。