探析滥用优益权的认定

张梦妍

(郑州大学 法学院，河南 郑州450000)

1 问题的提出

《最高人民法院公报》2017年第11期刊载的“崔龙书诉丰县人民政府行政允诺案”(以下简称崔龙书案)和中国裁判文书网2018年7月25日发布的“哈尔滨市道外区人民政府、哈尔滨市道外区人民政府房屋征收办公室二审行政判决书”(以下简称房屋征收案)提出了滥用行政优益权的相关问题。然而，关于行使行政优益权，无论是法院还是行政机关，均面临法律规范依据缺乏的困境。并且法律、规章也并未给滥用行政优益权一个明确的指示。提到滥用优益权，就必须提及其存在前提——行政合同和行政优益权。

2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《适用解释》)指出，行政合同是行政机关为了实现行政管理或者公共利益的目标而在法定职责范围内与行政相对人协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。而行政允诺也是行政主体主导的，在完成特定情形下承诺给予相对人物质利益或其他利益的单方意思表示行为。由此可以看出，行政合同和行政允诺的当事人必有一方是行政主体，并且这两类行为大都是为增进公共利益。因此，在这种情况下行政机关享有一种较行政相对人优先、民事合同主体不享有的行政优益权。行政优益权是行政主体利用其优势地位作出的一种权力行使方式，这种权利以法律法规等形式赋予，目标是实现公共利益，具体表现为行政主体享有各种职务上或物质上优益的条件。

由于双方地位的差异，再加上处于优势地位的行政主体一方掌握对当事人之间权利义务影响重大的行政优益权，现实中往往存在对行政优益权滥用的情况。

2 对滥用行政优益权形态的整理

2015年《适用解释》第十五条第三项规定了被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。虽然行政优益权有其存在的必要，当个人利益与公共利益相冲突时，选择保护公共利益无可厚非。但权力是把双刃剑，当公权力对不平等当事人行使时，可能会对其造成损失，行政优益权一旦滥用，危及的不仅是个人利益，公共利益是否得到了有效的保护以及政府的权威都将受到质疑，因此对公权力的限制应更加严格。

通过对中国裁判文书网和最高人民法院公报上刊登案例的查找和分析，我们可以发现，在行政判决中，对行政主体是否滥用行政优益权而产生的纠纷由来已久。以几个具有代表性的案件为例，我们可以作出如下归纳：首先，滥用行政优益权的常见情形之一是违反行政优益权的行使目的――公共利益，通常表现为行政主体对行政合同的内容进行随意解释。以“崔龙书案”为例，从江苏省高级人民法院的判决可以看出，丰县政府依据的《23号通知》是单方面行政允诺,而相对人崔龙书做出了相应的承诺并且招商引资项目取得了实际效果，即对双方产生约束力。本案中丰县政府所属工作部门丰县发改委，在丰县政府涉诉之后，对《23号通知》中所作出的承诺进行了限缩性解释，丰县政府以此为由，拒绝履行允诺义务，在一定程度上构成了对优益权的滥用。在最高人民法院于2017年1月3日发布的指导案例76号中，萍乡市国土资源局在与萍乡市亚鹏房地产开发有限公司签订《国有土地使用权出让合同》后，对约定的“冷藏车间维持现状”作扩大解释，进而要求萍乡市亚鹏房地产开发有限公司变更土地用途，补交土地出让金。

双方当事人虽然已经签订行政合同，但行政机关违反诚信原则，事后对约定的内容进行扩大或缩小解释，为了个人或部门利益而非基于公共利益的需要使合同发生根本性变更，从而侵害了处于劣势地位的相对人的权利。在“张世同与平阳县鳌江镇乡政府”案中，行政主体也是通过随意解释的方式滥用了行政优益权。

其次，滥用行政优益权的常见情形之二是违反法定程序。从“房屋征收案”来看，哈尔滨道外区政府、道外区征收办不予补贴的主张是以“未将财政评审程序写入协议条款，违反财政评审制度”为由的。而在已经签订的众多行政合同中，这并不是基于保护公共利益需要而阻断该协议履行的法定事由。因此，行政主体构成了滥用行政优益权，黑龙江省高级人民法院不予支持。在李海兰、李卫焦二审行政判决书，苍南县人民政府与郑爱娟、林茂惠以及赵章的行政补偿二审行政判决书，以及湘1202行初44号原告湖南雪峰房地产开发有限公司不服被告怀化市国土资源局解除土地出让合同通知一案行政判决书中，身为被告的兰考县政府、苍南县人民政府和怀化市国土资源局在作出行使行政优益权的告知书和通知书之前，均未及时通知当事人，也未与当事人协商听取其意见。

这种情况下，虽然行政主体作出行政优益权的目的是为公共利益，符合行使权利的前提条件，但其违反正当程序原则，在程序环节中缺少对相对人的听证，未告知相对人有陈述和审辩的权利并且未听取相对人的意见，以致于相对人在不知情中其合法权益遭到侵害。这一形式的滥用在“苍梧县住房”案中也有体现。

但值得注意的是，并不是所有行政主体违反合同义务的情况都属于滥用行政优益权，如：在郑州市二七区人民政府、时永义再审审查与审判监督行政裁定书(2019)最高法行申6818号中，二七区政府仅通知时明强纠正签订的安置补偿协议，但未行使解除权，又履行了部分协议约定的义务。事后以涉案协议违背一户一宅、子女随父母不能单独为户为由，在未对该协议依法作出处理的情况下单方停止支付剩余的过渡费。虽然二七区人民政府主张维护国家利益、公共利益，但要想行使行政优益权，此时应当作出变更或解除，及时通知相对人。若其仅停止合同的履行，这实质上属于合同违约的形式。

3 认定滥用行政优益权的思考框架

通过上述案件中法院对滥用行政优益权的判决裁定以及固有的价值观念，我们都确信并支持：滥用行政优益权是应当且必须被排斥的。2019年12月10日，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称“行政协议解释”)第十一条也规定了人民法院审理行政协议案件，应当对被告订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责进行合法性审查。但在法律规范层面，法定职权的行使前提，应当遵循哪些程序，什么情况属于明显不当，立法并没有一个明确的认定。在实践层面，上述两种形式虽然常见，但也不能忽视其他少见的形态。

将滥用行政优益权的认定具体化，以便在实践中能够通过要件的形式来判断是否构成滥用。首先要明确行政主体作出的行为属于行政优益权的范畴，然后从行使行政优益权应当遵循的行政法及其原则出发，包括：越权无效原则，行政主体只有在保护公共利益需要或者其他法定理由时才能行使优益权；信赖保护原则，行使行政优益权时必须诚信，若行使行政优益权给相对人带来损害或滥用行政优益权，必须对相对人的损失予以补偿或赔偿；比例原则，行使行政优益权时必须将对个人利益的伤害控制在尽可能小的范围内；正当法律程序原则，行政主体决定的作出必须及时通知相对人，对行政行为进行公开并说明理由，听取相对人陈述或申辩，以便更加有效地保护相对人利益，更加谨慎地判断自身行政优益权是否滥用。

因此，要对行政和司法的裁量权适度约束以更好地完成行政管理、实现公共利益，行政主体在实施行政优益权时的主观目的、行为方式、对相对人造成的损害结果以及因果关系四方面可以作为滥用行政优益权的构成要件。

3.1 主观目的是否合法

行政合同中的单方变更权是指，当合同履行的基础发生了在合同缔结时无法预见的变化，若是基于合同的效力继续履行合同会对公共利益产生无法挽回的损害，行政主体拥有单方变更合同并通知合同相对方的权利。2015年，《适用解释》对行政协议单方变更或解除权行使条件作了规定，确立了公共利益需要与其他法定事由标准。由此可见，目前公共利益需要是学界普遍认可的行使条件之一。例如，在湖州德隆置业有限公司诉湖州市国土资源局国有土地使用权出让协议案中，法院引用《文物法》第7条规定，认为对文物的保护属于公共利益需要，被告湖州国土局以此为由未能按照行政协议的约定交付符合施工条件的土地并不违法。因此，不是基于保护公共利益的需要而行使了公权力，即是构成滥用行政优益权的要件之一。

3.2 客观行为是否正当

由于当事人地位的不平等，行政主体实施单方变更权时具有较强的自由性，因此，行政主体在行使行政优益权的过程中变更原先约定好的事项时应及时通知相对人。除此之外，其行为本身还应符合“适当性原则”、“必要性原则”与“均衡性原则”，以使目的与手段相适应，同时最大程度地减少对相对人的损害，否则即构成滥用行政优益权。比如，在山西省安业集团有限公司诉山西省太原市人民政府收回国有土地使用权决定案(以下简称“收回国有土地使用权案”)中，太原市政府违反法定程序直接决定收回国有土地使用权，并在作出行政决定后，没有向安业公司送达书面决定，也没有告知其决定的任何事实、理由及依据，更没有听取安业公司的陈述和申辩，仅以通告的形式在太原市国土资源局网站上予以公示，甚至两年之久仍未开工建设。太原市政府的行政行为虽是出于公共利益的需要，但明显的行为不当使其构成了滥用行政优益权。

3.3 是否造成损害结果

行政合同是双方当事人意思表示一致达成的协议，如果行政主体在主观目的合法、客观行为正当的情况下行使行政优益权给当事人造成损害，能及时做出补偿或与相对人再次达成一致的，那么其行为就不构成行政优益权的滥用。仍以“收回国有土地使用权案”为例，太原市政府为实施解放南路长治路改造道路建设，于2014年4月4日发布有关收回国有土地使用权的公告，但直至2016年7月，行政主体仍未对安业公司进行任何补偿，这种严重侵害了相对人利益的损害结果就是滥用行政优益权的构成要件之一。如果太原市政府及时向其解决补偿问题，且其他条件合法，该行为即为合法行使行政优益权的行政行为。

3.4 因果关系

认定滥用行政优益权，还应当对行政主体实施的行为与相对人遭受的损害是否有因果关系进行判断。如果相对人所承受的负担不是滥用行政优益权导致的，那么就不能将其归于“滥用行政优益权”的范畴，而应追根溯源，从而真正解决问题。

4 对滥用行政优益权的反思

4.1 完善行政合同的理论

2015年《适用解释》明确指出公民、法人或者其他组织就政府特许经营协议，土地、房屋等征收征用补偿协议以及其他行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。在实践中，不少人将国有土地使用权出让合同、全民所有制工业企业承包合同、国家科研合同、农村土地承包合同、国家订购合同等以偏概全地视为行政合同。[1]但我国立法存在专门行政合同的漏缺，《适用解释》所指的“其他行政协议”没有准确的定义，现行的一些法律之间也存在矛盾。最典型的是农村土地承包合同。根据《行政复议法》的规定，农村承包合同属于行政合同。但从《农村土地承包法》第五十三条的规定来看，农村土地承包合同貌似又属于民事合同。之所以有这样的偏差，是将行政合同与实现公共利益和执行行政管理无条件地连接，认定只要涉及公共利益的都应当是行政合同、享有行政优益权。对此，根据“法无授权不可为”原则，既然法律上没有明确规定，那么政府招商引资合同、政府采购合同、国有建设用地使用权出让合同、探矿权转让合同、农村土地承包合同等不能一概而论为行政合同。[2]总而言之，行政合同理论的不足必然会影响到对滥用行政优益权的研究。当一方主体为行政机关，但一个合同为民事合同时，该行政主体因合同的性质必然不享有行政优益权，不能履行法定职权，也就无所谓滥用行政优益权。

而法国提出了“直接执行公务说”。该说认为，行政合同应当是行政机关直接参加公务的执行，或是合同本身是执行公务的一种方式。根据该说，一些不具有直接关系的公共利益，即使其中涉及了行政权力，是为了实现行政管理职能，这些合同也不能被认定为行政合同。在参照法国的同时，我们必须重视我国的现状，盲目总结并效仿法德等国家的设定并不能真正解决我国行政合同现存的问题。就如张树义学者所说，国内对行政合同的说明和研究，多是采取从既定的理论框架出来，来分析中国实际存在的行政合同，似乎是人们头脑中先天地存在着行政合同的理论，然后再借以说明实际的行政合同。这或许就是为什么行政合同始终在学术圈里打转，没有被实践所重视的原因所在[3]。

4.2 加强公共利益的监督

行使行政优益权的宗旨是为保护公共利益，滥用行政优益权的判断标准之一也是其行为是否满足公共利益的需要。虽然《适用解释》确立了有公共利益需要才能行使行政优益权，但我国目前对于“公共利益”没有一个权威的判断和监督机制。实践中，由行政主体来考量其行政行为是否满足公共利益的需要，也是由行政主体自己判断其行使行政优益权能否避免对公共利益造成损害。这种自我监督不能令大家信服，且具有较大的自由裁量权，导致行政主体可能会以维护公共利益为幌子，任意行使行政优益权。

因此，建立一个能令双方当事人都信服且具有权威性的判断机构迫在眉睫。该机构可以是法院，也可以是第三方组织。但不变的是该机构所应具备的核心素质是能公正合理地判断行政优益权行使的目的究竟属不属于公共利益的范畴，行使行政优益权时对相对人是否进行了公平的处理。同时，该机构必须能够独立地承担责任，以此保证其不受具有优势地位的行政主体的控制，能够独立地对“公共利益”做出判断。在法国的判例中，“公共利益动机”包括了履约时发现技术困难而放弃一项工程，相对人不再有足够的履约担保能力,或是合同条款不明确以及违反法律法规,也可能是公共服务需要重新组织,或当地政府希望改变公共政策,甚至是由于缩减财政预算的原因[4]。

4.3 明确法定程序的规制

行政主体行为的不正当性是构成滥用行政优益权的要件之一，行政主体要想实施行政优益权，必须符合法定的程序。我国2015年《适用解释》仅规定了人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。但事实上对行政优益权的行使并没有具有现实意义的程序上的限制。行政主体本就因公共利益判断的模糊而享有较大的自主权，再加上程序性限制的缺失，滥用行政优益权的行为就会变得更加频繁和难以控制，以致于不仅损害到个人利益，最终我们所追求的公共利益也会因程序性缺失遭到难以弥补的损害。

德国的行政优益权不同于法国，德国的行政合同以合同为本位。比起行政目的，德国的行政合同更强调双方当事人之间的合意性，此种状态下的合同更接近民法意义上的合同，相对人的地位有所提高，对私人权益的保障力度较强。因此，德国行政优益权必须是约定在合同之内才能行使，行政主体的行政优益权设定十分狭窄并且受到了极强的限制。而且，法律虽规定了行政主体为公共利益可以行使单方面解除合同的权利，但行使优益权前双方当事人可以事先进行协商。法国行政合同虽以行政为本位，但也规定了一系列告知义务对行政优益权进行限制。美国则在实施行政优益权的主体方面作了规定。为限制行政优益权滥用，《联邦采购规则》规定,只有专门的契约官才能够代表政府与相对人订立政府合同,订立合同的内容也只有在法律规定的权限范围内才会对政府产生约束力,否则，由此产生的风险只能由订立合同的契约官自行承担[5]。

当下，为了更好地实现国家行政职能，行政优益权作为一种新型的管理方式在服务型政府理念的影响下应运而生。这种创造性方式是现代行政法贯彻依法治国基本方略的积极体现。但作为一项公权力，一旦其遭到滥用，身为不平等主体的行政相对人以及公共利益都会遭受侵害，行政机关的权威也会被动摇。因而，从出现的案例出发，结合发达国际的经验，从行使权力的主体目的、客观行为、损害结果和因果关系加以判断，并完善相关机制，才能有效地防止滥用行政优益权。