商标反向假冒中的“更换”行为的认定

陈小莹

[摘 要]反向假冒的核心要件是“更换”行为，法工委对“更换”行为的解释为“消除商品上的他人商标，然后换上自己的商标”，即“去标+贴自己的商标”。实践中涌现的司法案例表明“更换”行为的概念应更广，从“更换”行为的内涵和制止原因两方面出发，反向假冒“更换”行为应作扩大解释，包括“贴标覆盖”行为，但不应过分类推，故不应包括“单纯去标”行为。

[关键词]商标反向假冒;概念界定;“更换”行为

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2021.35.069

1 问题的提出

我国自“枫叶”诉“鳄鱼”侵权案后才开始讨论商标反向假冒问题，2001年我国才将反向假冒行为上升为《商标法》中商标侵权的情形之一 。在2003年的《中华人民共和国商标法释义》（以下简称《商标法释义》）中，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会（以下简称法工委）对该款做出进一步释义：“这类行为，即在商品销售活动中，消除商品上的他人商标，然后换上自己的商标，冒充自己的商品进行销售。这种行为既侵犯了商标注册人的合法权益，也侵犯了消费者的知情权，导致消费者对商品的来源产生误认”。根据法工委对“反向假冒”的解释，反向假冒中“更换”行为的含义为“消除商品上的他人商标，然后换上自己的商标”。从字面含义理解，更换行为的实施方式为“去标 +贴标”。但若行为人实施的不是“去标+贴自己的商标”这样的典型反向假冒行为，而是没有去除权利人的商标，直接将商标覆盖在商标权利人的商标标识之上，即“贴标覆盖”这一非典型反向假冒行为，或是更进一步，实施“单纯去标”行为，即仅去除商品上原权利人商标后进行销售的行为，是否也可视为反向假冒“更换”行为？

将反向假冒纳入侵犯商标专用权的范围主要是因为这种行为既侵犯了商标权利人的合法权益，也侵犯了消费者的知情权，导致消费者对商品的来源产生误认，以上原因是法工委在对反向假冒条款进行解释时做出的制约此类行为的原因。笔者认为该解释是七种侵犯商标专用权行为的共同特性，其可以作为一个行为构成侵犯商标专用权的原因，但落实到反向假冒这一特定侵權行为除了需要满足制止原因外，还应该结合法工委关于反向假冒行为的释义，即“去标 +贴标”的内涵进行双重标准的判断，这才是此侵犯商标专用权行为和彼侵犯商标专用权行为的区别。故此，在下文关于一行为能否认定为反向假冒中的“更换”行为，笔者会从行为内涵和制止原因两方面进行分析。

2 非典型“更换”行为的认定

反向假冒除了法工委释义中规定的典型更换行为，实践中还涌现了一些非典型的更换行为，对于此类行为能否构成反向假冒，需要从“更换”行为“去标+贴标”的内涵和制止侵犯商标专用权的原因两个方面进行综合判断。

2.1 “贴标覆盖”行为

“贴标覆盖”行为应纳入反向假冒范畴。

（1）理论争议。对于“贴标覆盖”行为，理论中对将这一行为纳入反向假冒范畴大多持赞成意见，且从不同角度说明了“贴标覆盖”行为应纳入反向假冒范畴的原因：有的观点认为更换行为的内涵就包括了未去除原商标，直接覆盖新商标的形式;还有的从制止反向假冒的原因出发，认为贴标覆盖行为损害了商标的标识来源作用，并使相关公众对于涉案商品产生误认，法律对这一行为进行规制的原因与制止典型反向假冒行为的原因，故该行为也应纳入反向假冒范畴。还有的观点认为既然我国《商标法》移植自美国的《兰哈姆法》，作为舶来品应注意法律移植体系性，不可断章取义，故我国《商标法》和理论界除应关注显性反向假冒外，也应关注隐性反向假冒。根据这一逻辑，可以实现对 “贴标覆盖”行为的制约：当侵权人在商品的原商标上覆盖了其他商标，则认定为显性反向假冒，当仅覆盖原商标而未增加其他商标，则认定为隐性反向假冒。对此，笔者持否定态度，首先，从我国反向假冒规定的法律条文字面含义出发，隐性反向假冒行为仅实现了“更换”行为的一半，即更改了原商标，但缺少了替换行为。下文将对为何我国现行关于反向假冒行为的条款无法包容“单纯去标”行为做进一步分析。其次，结合侵权人的客观行为和主观恶意来看，“贴标覆盖”行为相对典型反向假冒行为完全去除商品上原商标，使得消费者无从得知原商标权利人而言，该行为仅采取覆盖的形式，消费者相对更容易识别原商标权利人，故笔者认为“贴标覆盖”行为应自成一个分类。

（2）“贴标覆盖”行为符合双重衡量标准。现有理论已经对“贴标覆盖”行为应纳入反向假冒范畴做了十分全面的分析。判断一个行为是否应纳入某一特定侵权范畴，首先，需要从概念上分析该行为是否符合特定的构成要件，该行为与典型反向假冒行为最大的区别在于“贴标覆盖”由于客观上不能去除或主观上不愿意或疏忽而未去除商品上的原商标，仅以“粘贴”的方式使得消费者不能识别原商标权利人，进而导致混淆。尽管“贴标覆盖”的行为模式未能达到典型反向假冒中“更换”行为的“去标+贴标”的严格要求，但客观上也满足了使相关消费者无法识别商品上原商标指向的商标注册人，并且以其他商标加以覆盖，符合“更换”行为的内涵要求。其次，从制止侵犯商标专用权的原因出发，行为人将其他商标覆盖在商品的原商标上毫无疑问会阻碍原商标发挥指示原商标权利人的功能，并使消费者产生误认，根据商品上明示的商标判断商品来源，使得原商标权利人为经营商品信誉而投入的人力、物力错误地积累到侵权人上。

2.2 “单纯去标”行为

“单纯去标”行为不应纳入反向假冒范畴。

（1）理论争议。如皋市印刷机械厂诉轶德物资公司商标侵权案判决作出后，引发理论界对“单纯去标”行为的不同探讨。部分学者支持法院的判决，认为轶德物资公司的“去除”行为确实构成商标侵权，将他人标识在商品上的商标去除，从形式上消灭了商标权人在其商品上标识商标的行为结果，直接侵害的是商标权人对注册商标的专有使用权。部分学者不认可法院的判决，如有的认为“注册商标的专用权使得商标权人有权禁止他人未经许可撤换其依法贴附在商品上的商品标识”，擅自去除商品上原商标的行为应认定为隐性反向假冒;还有部分观点认为轶德公司的行为不侵犯如皋市印刷机械厂的商标专用权，认为我国《商标法》并未明确规定隐性反向假冒行为属于商标侵权行为，因此不能扩大解释商标法的规定而认定轶德物资公司的行为构成侵权，或从商标权利穷竭原则角度做出评价，认为法院过分夸大了轶德物资公司行为对商标认知功能的破坏。

（2）“单纯去标”行为不符合“更换”行为的内在要求。这个案例适逢2001年新修的《商标法》新增反向假冒作为侵犯商标专用权情形之一，法院严格按照法律规定的字面含义进行适用是正确的。轶德物资公司去除“银雉”商标的行为割裂了商品原商标与商标权利人的联系，事后虽没有覆盖其他商标，但其销售行为足以使消费者误认其就是印刷机的生产商。从制止原因分析，轶德物资公司确实侵犯了如皋市印刷机械厂的“银雉”商标专用权。但“单纯去标”行为能否构成反向假冒这一特定侵权行为？根据文义解释，法律规范的解释应依语言文字的固有含义，“更换”行为的重点在于“换”。无论是从《商标法释义》看，“单纯去标”行为仅完成了“去标+贴标”行为中的去除商标这一步;还是回归到《商标法》反向假冒条款中的“更换”行为文义本身，“单纯去标”行为更是没有完成更改并替换商品上原商标的整个流程。

对此，有的观点认为当在司法实践中出现现行《商标法》第57条第5项无法调整的情况时，应将“更换”一词作扩大解释。如美国即将反向假冒分成两类：显性反向假冒和隐性反向假冒。而后一项根据法工委的解释显然不属于我国《商标法》规定的“更换”注册商标的行为，所以应对“更换”一词做扩大解释，在司法实践中将单纯“去除”他人注册商标的行为也理解为“更换”行为的一种，同样构成反向假冒。但法律的移植需结合我国的国情，这种过度扩张忽视了法律规范应有的含义，尽管从今天看法工委于2003年做出的關于商标法的释义有些内容已经无法适应当今复杂的商标侵权现状，但值得肯定的是法工委做出的 “更换”行为应理解为“去标+贴标”行为的解释最低限度遵守了“更换”应有的内涵，除非今后的立法上对“更换”的概念有所突破，在现有“更换”语境下对反向假冒的解释仍应接受法工委作出的《商标法释义》的制约。

3 对我国反向假冒中 “更换”行为法律规制的建议

如上文所言，我国自1994年的“枫叶”诉“鳄鱼”侵权案后才引起关于反向假冒的争议。值得肯定的是，在1998年判决尘埃落定的3年后，2001年修订的《商标法》对商标的反向假冒行为做出了明确的规定。但这之后的2013年的再行修订和最近2019年的最新修订中都照抄了2001年修订版本中的条文表达，未对司法实践中反映的问题作出回应。除了法律规范本身外，作为司法实践指引的《商标法释义》在2003年对反向假冒行为中的“更换”行为作出详细规定后，其后的2010年的修订版本重复着同样的说辞。显然，对反向假冒中“更换”行为的理解不应拘泥于《商标法》的法律条款及其释义的字面含义，应结合多方面因素进行综合判断，如上文所述判断一行为是否构成反向假冒应从“更换”行为“去标+贴标”的内涵和制止侵犯商标专用权的原因两个方面作综合衡量。根据这一思路，应对反向假冒中“更换”行为作扩大解释，除了包括 “去标+贴自己的商标”这样的典型行为外，还包括“贴标覆盖”行为。

而对于“单纯去标”行为，我国《商标法》反向假冒条款中使用的“更换”一词，从文义解释来看，是无法涵盖“单纯去标”行为的，虽其同样符合制止侵犯商标专用权行为的两个原因，但因“更换”行为中的两个字都是“换”的意思，而“单纯去标”行为显然无法完成“更换”整个流程，且侵犯商标专用权的兜底条款可以对其进行规制。无须强行通过扩大解释将其归类于反向假冒条款中，避免走向类推解释的极端。如有可能，在未来的立法修改或司法解释中可参考我国香港地区的《商标法条例》第 32 条的规定 “撤换他人所提供之商品上的商标而后再出售，构成商标侵权。”将现行法中的“更换”一词换成“撤换”，该词的包容性更强，包括“去掉”和“改换”，以实现商标反向假冒行为的体系性。

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