浅议国际习惯法的解释

摘要：国际习惯法的识别与确认需要受到各国承认与执行。国际习惯法的狭义解释是国际习惯规则确定后所不可避免的适用过程，国际习惯法的狭义解释和适用的重要性不能因为其“不成文”性而受到制约。通过对《维也纳条约法公约》第三十一条进行解释，认为在进行条约解释时，应将适用于当事国间关系之任何有关国际法规则纳入上下文一并考虑，并尝试从体系解释角度出发整合国际法中的基本原则，同时结合目的解释以寻求最佳解释路径。

关键词：国际习惯法;解释;国家

中图分类号：D990文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）21-0078-03

作为国际法重要的法律渊源之一，有关国际习惯法的解释研究长期处于滞后状态，大部分解释研究止步于习惯法的识别层面。随着国际经济交往深入发展，国际法院和仲裁庭均開始在案例中尝试对国际习惯法进行解释，但这并未引起学界的注意，甚至有学者认为国际习惯法因其不成文性并不能成为解释的客体。本文通过分析国际法院和WTO争端解决机构的相关案例，试图论证国际习惯法的解释规则，并认为国际习惯法的解释应当作广义理解，即在识别与确定国际习惯法之后对该条款进行狭义解释以具体适用。

一、国际习惯法的可解释性概述

法律须通过适用才能体现出其价值，而法律适用的过程其实也是法律的解释过程，法律适用的结果即解释的结果，习惯法也不例外。哈特认为，解释的对象并不是法律术语，而是社会事实。习惯法中的权利与义务是那些经过长时间的国际社会检验并获得了法律特征的事实与经验[1]。“成文”法或者“不成文”法均规制社会事实，均产生法律效果。所以，习惯法的适用当然也离不开解释。但相较于成文法，习惯法的解释过程更为复杂。因习惯法的形成和运行本就与解释相伴随，习惯法既是被解释的对象，也是解释的结果。所以，习惯法的解释呈现二元性的特点：一是识别与确定习惯法的内容。二是对确定后习惯法的实际应用。在成文法的适用上，由于解释规则已经明确和客观存在了，所以法院一般只要解决特定法律规范和争议事实之间的关系即可，其解释并没有识别与确定的过程，所以其解释的概念较习惯法的解释更为“狭义”。为防止歧义，本文所称的国际习惯法解释应作广义层面理解，对习惯法的实际适用，后文将以“狭义解释”来进行表述。

长期以来，国际法学者因国际习惯法的模糊性，对国际习惯法的论述仅限于国际习惯法的“识别与确定”而回避了“狭义解释”。由于国际条约具有碎片化特点，国际习惯法更是为解决条约所未覆盖的“空白”争议做出了巨大贡献。即使国际习惯法的可解释性不如成文法明显和规范化，其必要性亦不能被忽略。相较于严格地域管辖的国内案件，解释标准的不确定更易造成国际案件当事人挑选法院或仲裁庭，严重影响国际法的可预见性和权威性。

二、国际习惯法的识别与确定

国际习惯法适用的前提条件是要确定其范围和内容，缺少这一步，国际习惯法的适用将无从谈起。确认一项习惯是否能上升为习惯法需要满足国际习惯法的构成要素。通过总结北海大陆架案的判决报告和其他国际司法体系常用观点[2]，目前国际社会的主流理论是“两要素说”：即国家实践（Statepractice）和法律确信（opiniojuris）。然而，国际法院或仲裁庭对于这两个构成要素的“确认”并没有一个明确的证明路径，需要大量的国家“行为”和“主观表现”作为例证，所以其更接近定量的、客观的归纳过程。当然，“行为”和“主观表现”的证明本身就充满着复杂性，这也对国际习惯法的确认造成了困难。

（一）国家实践

实践是证明国际习惯法存在的前提条件。理论上，实践的分类非常广泛，从行为主体分析，实践可分为个人实践、国家实践和国际组织实践。以国际法院的判决报告为例，在“荷花号”案中，法院认为各国国内的司法实践不能作为国际惯例[3];在“欧洲多瑙河委员会管辖权问题的咨询意见”案中，法院认为国际组织的实践行为可以作为习惯法[4]。从表现形式分析，实践可分为作为和不作为两种。在“欧洲多瑙河委员会管辖权问题的咨询意见”案中，法院认为罗马尼亚的“不作为”可以作为习惯法。在“北海大陆架案”中，法院认为各国的“批准”这种“作为”才能作为通过例形成的证据[5]。上述例子表明，国际法院在判决时，对“实践”的确认，不管是从实践主体还是其表现形式的选择上均处于摇摆不明的状态。但在“渔业管辖权案”中，国际法院采用了1964年生效的《领海及毗连区公约》作为判断通例是否形成的辅助证据[6]。这也为后续国际公约成为国际习惯法创造了可能性。

（二）法律确信

国际习惯法的构成要素的另一项是要界定各国的“心理要素”，即是否承认并遵守某项规则。事实上，国际法院对心理要素的理解，并没有严格的标准，有时强调心理要素为行为主体的信念，有时又强调心理要素会借助国家实践这种客观行为表达。如果对心理要素的确定是从完全的主观信念出发，那法律确信的证明将会相当困难。拉各斯法官（Judge LACHS）曾经在“北海大陆架”案中判决书提出：“如果考察国际习惯法是否形成需要对每一个适用规则国家的主观意识进行考察，这显然过于严格。”[7]在实践中，国际法院几乎仅参考国家的客观行为表达来推定其主观信念。一方面，国际法院会直接考察行为国的实践来推定其是否主动遵循国际法上的义务。行为过自身的积极行为较好界定，比如，国际法院通过各国签署《领海及毗邻区公约》的行为推定各国对公约中规定的12海里专属渔区普遍接受。另一方面，国家法院也会常常通过考察其他国家的态度来确定某项规则是否的到了普遍的法律确信。当然，这种态度考察的方式依然几乎限于各国实践做出推定。如果对相关规则有国家提出明确反对，那么国际法院倾向于认定该规则对该国无效，由于各国没有达到普遍接受的条件，该规则无法达到法律确信的程度。如果各国是消极容忍或者自我节制，无论是否是案件利益相关国，均可推定为漠视[8]。

总之，国际习惯法的识别与确认需要各国大量的“意思表示”，即国家实践和法律确信为证据，以证明此规则实际受到各国承认与执行并具备作为国际习惯法的必要条件。前述也提到，识别与确认本应是一个归纳的结果，但由于国际法院对于各国实践情况考察的回避以及法律确信主观因素的羁绊，法官自由裁量的推理被推上舞台，致使本应相对客观的定量过程也难免向主观定性靠拢。对于国家实践与法律确信，依然没有可预见的、稳定的、统一的细化标准。本文认为，在归纳之前，需要建立国家实践和法律确信的必要衡量标准，至少需给予法官一把尺子，将“自由”限制在“理性”项下而非主观肆意。

三、国际习惯法的狭义解释

当某国际习惯法被识别与确定之后，其在某种意义上已“成文化”，其解释也应类似于成文法法律解释。确定的习惯法与其具体适用之间的桥梁即国际习惯法的狭义解释。与国际习惯法的识别与确认不同，狭义解释是定性的，主观的演绎过程。国际习惯法的狭义解释是国际习惯规则确定后所不可避免的适用过程。对任何一项可能会形成国际习惯法的规则，法官或仲裁员们都需要经历归纳的识别确定与演绎的狭义解释以具体适用，而非“择一”适用。遗憾的是，国际习惯法的研究往往仅集中在第一步识别与确认，而忽略了对第二步狭义解释的研究。国际习惯法的狭义解释与成文的条约解释虽然在概念上类似，但解释方法却有所不同，条约的规则和原则权利义务划分明确具体，而国际习惯规则即使是经过识别与确定后仍然充满着模糊性与不确定性，所以，国际习惯法的狭义解释更需要严格的法律程序约束。

（一）国际习惯法的可狭义解释性

在国际常設法院（PCIJ）的筹备工作中，针对其规约的三十六条（法院的管辖范围）所引发的激烈争论可以窥探国际习惯法的狭义解释。LORD PHILLIMORE认为，国际法院所管辖的法律争议不仅包括条约的解释还包括国际法上的任何问题。而RICCI-BUSATTI建议将本条的“国际法的任何问题”修改为“国际法中一般规则的解释和适用”。国际法中的一般规则当然包括习惯国际规则，其解释和适用当然不可避免会运用到狭义解释。在尼加拉瓜军事和准军事案中，国际法院认为即使是相同的规则，其在条约法和国际习惯法中也可通过解释和适用的方法加以区别。这里国际法院很清楚地表达了国际习惯法的狭义解释过程应具有确定的规则，即使其与条约解释的方式并不一致，甚至解释结果也不尽相同。总之，国际习惯法的狭义解释和适用的重要性不能因为其“不成文”性而受到制约。

（二）国际习惯法的狭义解释规则

如前所述，确定后的国际习惯法往往是通过某种“成文”的媒介为国际法律工作者所知晓，如国际社会对于《维也纳条约法公约》（以下简称公约）的态度：认为公约解释规则第三十一条具有国际习惯法的地位。在欧盟生物科技产品案中，专家组的裁决报告中并没有直接适用公约第三十一条来对争议国间条约进行解释，而是花了大量篇幅解释第三十一条具有国际习惯法地位。这意味着专家组对第三十一条的解释实际并不是对“公约”的第三十一条进行解释而是对国际习惯法中所规定的条约解释规则进行解释，公约第三十一条只是国际习惯法的载体之一。本部分将尝试对公约第三十一条进行解释，以此为例探析国际习惯法中可能的狭义解释方法。

以公约第三十一条第三款第三项（以下简称第三项）为例，公约规定：在进行条约解释时，应将适用于当事国间关系之任何有关国际法规则纳入上下文一并考虑。“上下文”一词已经蕴含了体系解释的宗旨，而“任何有关的国际法规则”体现了国际法解释中体系整合原则。本条款的适用，可能将争议焦点置于更广阔的国际法背景中，促成国际法的整合与统一。首先，如何定义“当事国”？是限缩至争端双方的当事国还是扩大至所有加入公约的当事国？例如，在欧盟生物科技产品案中，专家组在适用第三项解释此案件时，强调了此案的相关国际法规则不可以适用至其他争端方甚至所有WTO成员国。所以，专家组显然并不倾向将“当事国”解释为所有缔约国，具有浓厚的限缩解释色彩。那么“有关国际法规则”的范围又是如何定义的？前述中提到，专家组对于第三项的解释其实不是对“公约第三十一条”的解释，而是对国际习惯法的条约解释相关规则进行解释，所以专家组在解释“有关国际法规则”时，将维也纳条约公约其他条款也纳入“有关国际法规则”以辅助解释。依然以前案为例，专家组在进行解释认为“相关”及于所有公约加入国的相关规则。然而，案件中的被告欧盟和原告美国却没有加入公约。这里专家组对于“有关”的解释明显与前述“当事国”的解释相反，前者对其域限进行限缩解释，而后者国际法规则适用域限呈扩大解释。专家组在解释过程中为达到法律适用的目的适用了归谬论证法。在欧盟大型民用航空器补贴案中，WTO上诉机构再次对“相关国际法规则”进行了解释。上诉机构认为裁决者在解释时应当以体系整合原则作为指导。在对第三项进行解释时，上诉机构认为应当考虑国际法中诚实信用原则、有约必守原则以及高效原则，探求条约解释的目的。这些原则都已经超越了第三十一条条约解释规则本身，上诉机构尝试从体系解释角度出发整合国际法中的基本原则，同时结合目的解释以寻求最佳解释路径。

四、结语

总之，国际习惯法即使在被确定和识别以后具有了“成文化”的特点，依然免不了需要进行狭义解释以具体适用，而由于国际习惯法常常是国际条约规定空白的填补，其对碎片化的国际法具有一定的整合效果，所以常常运用体系解释以“凝聚”各项国际法规则。此外，相比于具体的成文国际条约，模糊的国际习惯法规则更需要目的解释以合理使用此项“不稳定”的国际法渊源。探索国际习惯法形成的原因或许才能探究其真正的意图。当然，尚有大量的国际习惯法散布于各项国际规则中，文本只是以维也纳条约法公约的部分解释规则为例浅议国际习惯法狭义解释过程中所可能适用的解释规则，如要更全面的分析解释规律甚至是解释原则，还需要更进一步的研究。

参考文献：

[1] 王铁崖.国际法引论[M].北京：北京大学出版社，1998.

[2] 范宇文.国际法的碎片化与整合：以欧洲人权法院的解释实践为例[C]//中国国际法年刊.北京：法律出版社，2012.

[3] 拉德布鲁赫.法学导论[M]，米健，译.北京：商务印书馆，2013.

[4] 卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥，译.北京：商务印书馆出版社，2003.

[5] 秦旺.法理学视野中的法官自由裁量权[J].现代法学，2002（1）.

[6] AMANDA PERREAU-SAUSSINE，JAMES B，FREDERICK SCHAUER.Pitfalls in the Interpretation of Customary Law，The Nature of Customary Law：Legal，Historical and Philosophical Perspectives[M].Murphy，Cambridge：Cambridge University Press，2007.

[7] TULLIO TREVES.Dispute-Settlement Clauses in the law of the Sea Convention and their Impact on the Protection of the Marine Environment： Some Observations[J].Review of European Community & International Environmental Law，2002（8）.

[8] PANOS MERKOURIS.Interpreting the Customary Rules on Interpretation[J].International Community Law Review，2017（19）.

作者简介：冯娴君（1990—），女，汉族，重庆人，澳门科技大学在读博士，重庆电子工程职业学院讲师，研究方向为国际经济法。

（责任编辑：王宝林）