突发性重大传染病疫情下CISG 第79 条的适用及其启示

林燕萍 朱 玥

北京时间2020 年1 月31 日凌晨，世界卫生组织总干事谭德塞在日内瓦举行新闻发布会，说明新型冠状病毒肺炎疫情（以下简称“新冠肺炎疫情”）已构成“国际关注的突发公共卫生事件”（Public Health Emergency of International Concern，简称PHEIC）。〔1〕中国新闻网：《何为“国际关注的突发公共卫生事件”？》，来源：http://www.chinanews.com/gn/2020/01-31/9074026.shtml，2020 年7 月18 日访问。为有效防控疫情，我国31 个省区市启动“重大突发公共卫生事件I 级响应”。〔2〕新华网：《新华时评：一级响应要有一级状态》，来源：http://www.xinhuanet.com/politics/2020-02/04/c_1125530242.htm，2020年7 月18 日访问。受新冠肺炎疫情影响的其他国家（或地区）亦采取了不同程度的防控措施，国际领域的物流运输、货物买卖、劳务服务等行业均遭受重创。在此情形下，国内外企业在国际贸易合同项下的义务履行不能或迟延履行的情况相继发生。

对此，全国人大常委会法工委回应称，“新冠肺炎疫情属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据我国《合同法》〔3〕2020 年初，法工委作出回应时《合同法》仍属于现行有效法律，其依据的是《合同法》第117 条。自2021 年1 月1 日《民法典》生效时起，《合同法》已被废止。原《合同法》第117 条现为《民法典》第180 条：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”〔4〕中国人大网：《公众关心的疫情防控相关法律问题，法工委权威解答来了！》，来源：http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/2020 02/23100ec6c65145eda26ad6dc288ff9c9.shtml，2020 年7 月18 日访问。可是，中国外贸企业能否主张新冠肺炎疫情构成不可抗力，则存在更多的不确定性。大多数国际商事合同采用的不可抗力条款模板没有明确将此类“突发性重大传染病疫情”〔5〕首先，根据世卫组织《国际卫生条例（2005）》，“突发公共卫生事件”在暴发上具有突然性，在性质上具有严重性和意外性。其次，我国《突发公共卫生事件应急条例》第2 条将“突发公共卫生事件”定义为突然发生的、造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情等严重影响公众健康的事件。故而，本文将此次新冠肺炎疫情归纳为“突发性重大传染病疫情”，系“突发性重大传染病疫情”的具体类型之一。此外，需要说明的是，本文将“突发性重大传染病疫情”统称为“重大疫情”，与较为常见和可控、难以构成不可抗力或艰难情势，继而导致合同违约的“一般疫情”区分开来，例如普通流感、水痘等的一般疫情不在本文讨论范围之内。（以下简称“重大疫情”）纳入不可抗力范畴，〔6〕参见龚柏华：《国际商事合同不可抗力条款对“新冠肺炎疫情”适用法律分析》，载《上海对外经贸大学学报》2020 年第2期，第5 页。那么重大疫情能否被中外法院或仲裁机构认定为不可抗力取决于合同准据法。

本文聚焦诸如新冠肺炎疫情等重大疫情可能导致的，由我国法院审理的国际货物买卖合同纠纷，预设〔7〕考虑到国际货物买卖合同约定适用CISG 比较常见，中国亦是CISG 缔约国。国际货物买卖合同当事人约定适用《联合国国际货物销售合同公约》（United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，以下简称CISG），探究重大疫情是否构成CISG 第79 条所述的障碍，因疫情而处于不利地位的中国外贸企业能否依据CISG 第79 条主张合同免责，进而思考在重大疫情背景下，CISG 免责制度的适用条件、法律后果及其凸显出的制度性优势对我国的启示。

一、CISG 第79 条的立法分析

“合同必守”（pacta sunt servanda）是合同法的基本原则之一。英美法系国家关于违约责任的“严格责任原则”，将契约神圣精神推向极致。而大陆法系国家〔8〕我国立法采纳了严格责任原则。于2020 年1 月1 日生效的《民法典》第577 条与《合同法》第107 条表述一致，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”参见最高人民法院民事审判第二庭主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》（第2 版），人民法院出版社2016 年版，第473 页。就违约责任通常采“过错责任原则”。相应地，英美法系国家主张对合同免责作狭义解释，优先考虑当事人在合同中明确约定的免责事由，严格适用由判例法确立的“合同落空”（frustration of contract）、“履行不实际”（impracticability）等免责原则。而大陆法系国家将“不可抗力”（force majeure）规定为法定免责事由，即便当事人在合同中未订有免责条款，也可以据此主张合同免责。〔9〕参见李双元、温世扬主编：《比较民法学》，武汉大学出版社2016 年版，第552-555 页。

有鉴于此，在违约责任制度方面，CISG 尽可能地弥合了两大法系的差异，在采纳严格责任原则的基础上，又设置第79 条规定当事人因不能控制、不能预见、不能避免或克服的“障碍”（impediment）而违约的，免除违约损害赔偿责任。有学者评价CISG 第79 条是英美法系“严格责任原则”与大陆法系“过错责任原则”之间艰难妥协的结果。〔10〕Hans Stoll & Georg Gruber, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods（CISG）, Oxford University Press, 2005, p.819; Harry M. Flechtner,“ Article 79 of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods（ CISG）as Rorschach Test: The Homeward Trend and Exemption for Delivering Non-Conforming Goods”, 19 Pace International Law Review 29,33-36（2007）.

（一）CISG 第79 条第1 款被免责的“障碍”

CISG 第79 条第1 款为欲寻求合同免责的违约方设置了如下证明标准：其一，障碍必须存在且是导致违约的唯一原因；其二，障碍超出当事人的控制；其三，在订立合同时，障碍不能被当事人所预见；其四，障碍及其后果不能被克服或避免。〔11〕Ingeborg Schwenzer ed., Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods（CISG）, Oxford University Press, 2016, pp.1133-1136.但是，即便公约清晰地列举了上述免责条件，CISG 第79条第1 款仍然被认为是CISG 最复杂、难以理解和最具争议的条款。〔12〕Harry M. Flechtner,“ The Exemption Provisions of the Sales Convention, Including Comments on‘ Hardship’ Doctrine and the 19 June 2009 Decision of the Belgian Cassation Court”, 59 Belgrade Law Review 84, 85（2011）.因为该条款在采用“障碍”这一全新表述后，又未界定何为障碍，导致理论界和实务界对障碍的具体内涵存在较大争议，有必要予以厘清。

一方面，根据已经形成习惯国际法规则〔13〕Arbitral Award of 31 July 1989（ Guinea-Bissau v. Senegal）, Judgment, 1991 I.C.J. 53, para.48.的《维也纳条约法公约》第31 条、第32 条，对于上述条文所述的“障碍”一词，应按其通常含义并结合CISG 上下文、参照CISG 目的及宗旨予以善意解释，并且将CISG 起草过程作为解释的补充资料。第一，在布莱克法律词典中，impediment 意为阻碍、妨碍。〔14〕Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary, Thomson West, 2014, p.870.第二，CISG 不包含任何定义障碍的条款。根据CISG 第7 条第2 款，公约未定事宜应按照公约所依据的一般原则予以解决。实践表明，〔15〕UNCITRAL, Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods（CISG）,2016, p.46; Scafom International BV v. Lorraine Tubes S.A.S., Hof van Cassatie, Case No. C.07.0289.N, 19 June 2009; Chemical fertilizer case, Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce, Case No.8128, 1995; Case Law on UNCITRAL Texts（CLOUT） Case No. 205: Appellate Court Grenoble, France, 23 October 1996; Steel products case, China International Economic and Trade Arbitration Commission, Case No. CISG/2004/07, September 2004.《国际商事合同通则》（UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts，简称PICC）常作为一般原则被用于解释CISG。PICC 第7.1.7 条（不可抗力）与CISG 第79 条第1 款的表述近乎一致，不可抗力是不能预见、不能避免并不能克服的障碍，在客观上使当事人无法继续履行合同。〔16〕UNIDROIT, UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts, p.240.由此，不可抗力属于CISG 第79 条第1 款被免责的障碍。PICC 进一步指出，有些客观情形可能同时被视为是不可抗力和PICC 第6.2.2 条〔17〕UNIDROIT, UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts, p.218.所规定的艰难情势（hardship）。只是艰难情势使继续履行合同变得异常艰难（excessively onerous），不足以免除履行义务。在艰难情势下，为重新平衡合同双方利益，处于不利地位的当事人有权要求重新谈判。〔18〕UNIDROIT, UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts, pp.222-223.由此，艰难情势也应属于CISG 第79 条第1 款被免责的障碍。第三，CISG 具有国际性，意在充分囊括各缔约国国内法中的相关法律概念，给予各缔约国自主解释的空间，减少国际贸易的法律障碍，促进国际贸易的发展。〔19〕CISG preamble; see also UNCITRAL, Digest of Case Law on CISG, 2016, Note by the Secretariat, art.5.因此，CISG 第79 条第1 款被免责的障碍应当包含不可抗力和艰难情势。这种“一元规范模式”可以避免当事人援引国内法上的规定，否则将挫败统一实体法的目标。第四，从CISG 的起草过程看，各方同意严格适用CISG 第79 条的免责条件。〔20〕Ingeborg Schwenzer ed., Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods（CISG）, Oxford University Press, 2016, p.1129.CISG 第79 条第1 款用“impediment”一词，替换了其前身《国际货物买卖统一法公约》（Convention relating to a Uniform Law on the International Sale of Goods,简称ULIS）第74 条第1 款的“circumstances”〔21〕ULIS 第74 条第1 款中的circumstances 可能包含价格异动等经济困难。See John O. Honnold, Harry M. Flechtner ed.,Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, Kluwer Law International, 2009, p.535. 在起草过程中，经济困难能否构成免责事由引起了极大争议，最终的大多数意见认为经济困难导致债务人履行不能的属于CISG 第79 条第1 款被免责的障碍。See Peter Schlechtriem & Petra Butler, UN law on International Sales: the UN Convention on the International Sale of Goods,Springer, 2008, p.203.一词，意在提高违约方援引该条主张合同免责的门槛，〔22〕John O. Honnold, Documentary History of the Uniform Law for International Sales: The Studies, Deliberations, and Decisions that Led to the 1980 United Nations Convention with Introductions and Explanations, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1989, p.185.未达到履行不能或履行异常艰难的情势变更（change of circumstances，拉丁文为rebus sic stantibus）不产生合同免责的效果。〔23〕CISG Advisory Council, Opinion No. 7: Exemption of Liability for Damages under Article 79 of the CISG, October 12, 2007,Opinion 3.1.而“不可抗力”导致履行不能，“艰难情势”导致履行异常艰难。〔24〕Sang Man Kim &Jongho Kim,“ Can a Change of Circumstances Qualify as an Impediment under Article 79 of CISG?”, 18 Chinese Journal of International law 129, 135（2019）.

另一方面，《CISG 判例法摘要汇编》（Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，以下简称Digest）是促进CISG 统一解释和适用的重要工具。尽管公约本身没有界定障碍的内涵，但是我们可以从Digest 入手，总结在各成员国相关实践中认定的可以构成被免责障碍的情形。德国汉堡商会仲裁庭曾裁定障碍必须是无法控制的风险或者完全异常事件，例如不可抗力、经济上不可行或异常艰难。〔25〕CLOUT Case No. 166: Schiedsgericht der Handelskammer Hamburg, Germany, 21 March, 21 June 1996.保加利亚工商会仲裁庭曾裁定卖方所在国的出口禁令构成障碍。〔26〕Coal Case, Bulgarian Chamber of Commerce and Industry, Case No. 56/1995, 24 April 1996.俄罗斯联邦工商会国际商事仲裁庭曾裁定买方所在国的进口禁令构成障碍。〔27〕St. Petersburg v. Dortmund, Tribunal of International Commercial Arbitration at the Russian Federation Chamber of Commerce,Case No. 155/1996, 22 January 1997.瑞士苏黎世商事法院曾裁定在卖方按期安排运输、交货的前提下，承运人的迟延履行构成障碍。〔28〕CLOUT Case No. 331, Handelsgericht des Kantons Zürich, Switzerland, 10 February 1999.比利时最高法院曾裁定障碍包括使一方当事人履约异常艰难的情势变更，即便此时当事人仍然可能履行，但在订立合同时，当事人不能预见这种情势变更，继续履行将导致不相称的履约负担。〔29〕Scafom International BV v. Lorraine Tubes S.A.S., Hof van Cassatie, Case No. C.07.0289.N, 19 June 2009.这些案例表明，障碍是使履约客观上不能或者异常艰难的客观事件，包括不可抗力和艰难情势。

经过上述讨论，我们可以对CISG 第79 条被免责的“障碍”下定义，即当事人不能控制、在订立合同时不能预见、不能避免或克服的客观事件。这一事件使当事人在客观上无法履约或者继续履约变得异常艰难，例如不可抗力和艰难情势。

（二）CISG 第79 条第2 款引起违约的“第三人”

CISG 第79 条第2 款规定，如果违约方不履行义务是由于他所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三人不履行义务所致，该违约方只有在以下情况下才能免除责任：a.他按照上一款的规定应免除责任；b.假如该款规定也适用于他所雇用的人，这个人也同样会免除责任。在CISG 起草过程中，各方对于“第三人”的定义争议较大，最终的讨论结果表明“第三人”应当是独立的，不属于违约方实际控制或影响范围内的主体。承运人就属于该条款中所述的“第三人”。〔30〕Ingeborg Schwenzer ed., Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods（CISG）, Oxford University Press, 2016, p.1144; CLOUT Case No. 890: Tribunale d’appello Lugano, Cantone del Ticino, Switzerland, 29 October 2003.根据该条款体现的“双重障碍标准”，因承运人而引起的违约主张免责必须满足以下两个条件：第一，承运人因遭遇“障碍”违约；第二，承运人的违约对国际货物买卖合同的违约方来说构成“障碍”。

值得注意的是，CISG 第79 条第2 款所述的“第三人”一般不包括卖方的雇员和供货方。关于卖方能否因此而免责的问题在实践中存有争议，第一种观点认为供货方的违约行为对违约方来说不构成障碍：德国联邦最高法院、德国茨魏布吕肯州高等法院都曾裁定，卖方不能因供货方不及时交付货物或者交付不合格品的行为主张依据CISG 第79 条免责，〔31〕CLOUT Case No. 271: Bundesgerichtshof, Germany, 24 July 1999.因为卖方本身承担供货方迟延交付货物的风险，并且卖方完全可以通过检验货物避免或克服这一障碍；〔32〕CLOUT Case No. 272: Oberlandesgericht Zweibrücken, Germany, 31 July 1998.第二种观点认为供货方的违约行为可以成为违约方据以免责的事由：法国贝桑松商事法院曾裁定只要卖方以善意行事，因供货方的原因导致卖方交付不合格品时，卖方可以依据CISG 第79 条免责。〔33〕Mr. Flippe Christian v. SARL Douet Sport Collections, Commercial Court of Besançon, Case No. 97-009265, 19 January 1998.笔者倾向于支持前一种观点，在商事交易中，交易效率和交易安全总是第一位的，在追求效率和安全的同时，达到基本的公平公正即可，这一点与民事领域以公平为基本价值取向有所不同。卖方承担货物采办风险，即使供货方因遭遇障碍而无法提供货物，但这对卖方来说不构成无法避免或克服的“障碍”。在经济全球化的今天，卖方具有“商业上合理的替代方案”（commercially reasonable substitute），〔34〕Macromex Srl v. Globex International Inc, International Centre for Dispute Resolution of the American Arbitration Association,Case No. 50181T0036406, 23 October 2007.完全可以向未受障碍影响的其他供货方采办货物最终按期履约。卖方在此过程中承担的损失可以在供销合同关系下向供货方索赔。

此外，根据CISG 第79 条第3 款至第5 款的规定，无论是国际货物买卖合同当事人违约，还是国际货物买卖合同当事人因第三人原因违约，其免责期间仅为障碍存续期间。如果障碍是暂时性的，在障碍消除后违约方应当继续履行，否则将承担迟延履行的损害赔偿责任。〔35〕参见孙美兰：《〈联合国国际货物销售合同公约〉免责规定之研究》，载《法学》2004 年第12 期，第79 页。这也表明障碍出现时，合同并非一概被解除，体现了商事领域尽量使交易有效，鼓励交易继续进行的价值倾向。违约方还承担通知义务，其必须向守约方通知障碍的发生及障碍对履约能力的影响，尤其是障碍与违约之间的因果关系，便于守约方了解障碍的发生及其严重程度，及时采取措施减少损失，否则将承担因未尽通知义务引起守约方损失的损害赔偿责任。最后，如果违约方能证明其达到了公约规定的免责条件，即免于承担违约损害赔偿责任。但这并不等于未能履约的一方不构成违约，守约方可以要求违约方承担除损害赔偿责任之外的其他违约责任，体现了公约对契约神圣精神的尊重。

二、重大疫情与CISG 第79 条的适用困惑

据联合国贸易法委员会统计，在以往实践中，合同当事人成功援引CISG 第79 条免除违约损害赔偿责任的案例并不多见。〔36〕根据CISG Digest 的最新版本（2016 年版），截至2016 年5 月31 日各国法院涉及适用CISG 的案件总量为4500 多件，而涉及第79 条的仅30 多件。其中，国际货物买卖合同当事人成功依据第79 条免除违约损害赔偿责任的仅9 件。人们不禁要问CISG 为违约免责设置的严苛标准和适用条件是否有其合理性？此次“新冠”所引发的重大疫情把CISG 第79 条的实际应用问题再次带入公众视野。这也让我们进一步思考：此类重大疫情是否构成CISG 第79 条第1 款所述的障碍？中国贸促会或其分支机构向中国外贸企业出具的不可抗力事实性证明书的法律效力如何？如果中国外贸企业能够证明重大疫情属于被免责的障碍，又将产生何种法律后果？等等。这些问题可能成为国际货物买卖合同中的一般性问题，我们不妨以新冠肺炎疫情为例，深入分析重大疫情下CISG 第79 条的适用条件及其法律效果。

（一）重大疫情是否属于第79 条被免责的“障碍”

1. 一般属于“障碍”范畴

虽然全国人大常委会法工委回应新冠肺炎疫情属于不可抗力，但是从最高人民法院、江浙沪等地高级人民法院针对新冠肺炎疫情发布的相关指导意见或法律解答来看，〔37〕《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》第1 条；《上海市高级人民法院关于充分发挥审判职能作用为依法防控疫情提供司法服务和保障的指导意见》第4 条；《江苏省高级人民法院关于为依法防控疫情和促进经济社会发展提供司法服务保障的指导意见》第5 条；《浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答》第2 条。法院倾向于根据个案情况灵活适用不可抗力或情势变更等相关规定。那么诸如新冠肺炎疫情的重大疫情属于CISG 第79 条所述的障碍吗？

首先，就不可抗力而言。如果法院认定重大疫情属于不可抗力且导致合同不能履行，基于上文讨论，我们很自然地可以推导出重大疫情属于CISG 第79 条的障碍。其次，就情势变更而言。我国《民法典》第533 条规定基于艰难情势理论确立了情势变更制度，而且实践中，当不可抗力导致继续履行合同异常艰难、显失公平时，法院也适用了情势变更制度。〔38〕参见王轶：《新冠肺炎疫情、不可抗力与情势变更》，载《法学》2020 年第3 期，第45 页。所以，如果法院采用情势变更原则，重大疫情亦属于CISG 第79 条的障碍。最后，2020 年6 月最高人民法院发布的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（三）》第7 条〔39〕《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（三）》第7 条规定，“当事人以受疫情或者疫情防控措施影响为由，主张部分或者全部免除合同责任的，人民法院应当依据公约第79 条相关条款的规定进行审查。”印证了此类重大疫情一般构成CISG 第79 条所规定的障碍。但是，我们不能简单地将诸如新冠肺炎疫情的重大疫情与径直适用CISG 第79条挂钩。该意见第7 条还强调，人民法院应当严格把握CISG 第79 条的适用条件。因此，不能适用CISG 第79 条的例外情形更应当引起重视。

2. 不属于被免责“障碍”的例外情形

第一，重大疫情不是导致违约的唯一原因。如果违约是由当事人可以预见或可以避免的事件，以及重大疫情共同导致的，那么重大疫情不属于CISG 第79 条被免责的障碍。〔40〕Ingeborg Schwenzer ed., Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods（CISG）, Oxford University Press, 2016, p.1136.以新冠肺炎疫情为例，自疫情发生以来，全国贸促系统中的多家商事证明机构已经出具了千余份不可抗力事实性证明书，但这些证明书并非全部被接受，〔41〕例如宁波市贸促会对证明书的使用情况进行了跟踪统计，截至2020 年11 月2 日，有267 份证书已被客户接受，占总数的90.5%；有22 份证书未使用，占总数的7.5%；有6 份证书被客户拒绝，占总数的2%。宁波商务局官网：《295 份不可抗力证明——挽回外贸企业损失3.15 亿美元》，来源：http://swj.ningbo.gov.cn/art/2020/11/5/art_1229041706_58923779.html，2020 年11 月5 日访问。而且实践中法律效力很弱，不能免除当事人关于违约和疫情具有因果关系的证明责任。香港上诉法院曾裁定中国贸促会向卖方出具的不可抗力事实性证明书未能按照合同约定清晰地说明案涉不可抗力事件是致使卖方不能及时装运货物的原因，最终驳回了当事人根据CISG 第79 条主张免责的诉请。〔42〕Hoecheong Products Co. Ltd v. Cargill Hong Kong Ltd Co.（Hong Kong）, Privy Council Appeal No. 7 of 1994, 2 February 1995.

第二，当事人订立合同时可以预见重大疫情的发生及其附随性后果。CISG 第79 条要求在订立合同时，障碍必须不能为当事人所预见。荷兰斯海尔托亨博斯地方法院、〔43〕Malaysia Dairy Industries Pte. Ltd. v. Dairex Holland BV, District Court’s-Hertogenbosch, Netherlands, Case No. 9981/HAZA 95-2299, 2 October 1998.保加利亚工商会仲裁庭、〔44〕Coal Case, Bulgarian Chamber of Commerce and Industry, Case No. 56/1995, 24 April 1996.国际商会仲裁院〔45〕CLOUT Case No. 104, Arbitration Court of the International Chamber of Commerce, 1993.都曾裁定，如果当事人在订立合同时，货物进出口禁令已经颁布，应当认为当事人清楚地知道障碍已经存在，当事人不能根据CISG 第79 条主张合同免责。此外，大量实践表明当事人在订立合同时应当预见货物市场价格会发生变动，货物市场价格变化不构成障碍，属于商业风险。〔46〕UNCITRAL, Digest of Case Law on CISG, 2016, p.377.因此，当重大疫情及疫情防控封锁措施发生在合同订立前、疫情带来的防疫物资价格变动等，均不属于CISG 第79 条被免责的障碍。

第三，重大疫情属于当事人所承担的风险。德国汉堡商会仲裁庭曾裁定，若要正确适用第79 条则应侧重评估主张免责的一方在订立合同时是否承担了导致其不履行合同的事件的风险。本案买方已经预付货款，意味着货物采购风险已由卖方承担，卖方不能援引CISG 第79 条主张免责。〔47〕CLOUT Case No. 166: Schiedsgericht der Handelskammer Hamburg, Germany, 21 March, 21 June 1996.此外，风险分担安排还可能体现在两个方面。其一，当事人在合同中使用的贸易术语。如果当事人采用《国际贸易术语解释通则 2010》FOB（外国某港口）、CIF（外国某港口）、CFR（外国某港口）等，那么在货物装船后，重大疫情将不能成为买方违约时可主张免责的“障碍”。其二，如果当事人在合同中明确作出履约保证，则已表明其甘愿承受障碍导致履行不能或履行异常艰难的风险，不能依据CISG 第79 条主张违约免责。

第四，尽管重大疫情阻碍履约，但当事人克服这一阻碍所花费的成本没有超过必要限度。疫情具有动态性和地域性，疫情在不同时间、不同地点发展程度都不尽相同。因此法院在个案中应当注重认定重大疫情是否能被当事人所克服，这涉及“牺牲限度理论”（limit of sacrifice）的运用。例如受重大疫情影响买方所在国港口关停，但若当事人可以通过变更货物运输方式将货物送达，或者具有商业上的合理替代方案，此时当事人付出的履约代价没有超过其订立合同时可以预见的限度，〔48〕Ingeborg Schwenzer ed., Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods（CISG）, Oxford University Press, 2016, p.1135.违约不能根据CISG 第79 条主张合同免责。

第五，当事人因供货方遭遇重大疫情违约而违约。如上文所述，供货方一般不能成为CISG 第79条第2 款中的“第三人”。但值得注意的是，如果供货方是不可替代的，例如政府垄断供货或只有该供货方能供应合同项下的货物，则该供货方可以成为国际货物买卖合同当事人雇佣的“第三人”。〔49〕Mr. Flippe Christian v. SARL Douet Sport Collections, Commercial Court of Besançon 19 January 1998, N°. 97-009265.此时国际货物买卖合同当事人才可能援引CISG 第79 条免除不利法律后果。

第六，合同不可抗力条款采用“穷尽式列举”并且没有列明重大疫情属于不可抗力。根据CISG第6 条，法院在审查重大疫情是否构成障碍时，应优先尊重当事人意思自治，依据合同不可抗力条款予以认定。俄罗斯联邦工商会国际商事仲裁庭曾裁定，采穷尽式列举方式的不可抗力条款是对CISG第79 条的减损，因买方主张无法兑换货币构成不可抗力，而这种情形并未出现在合同不可抗力条款中，所以买方所述情况不属于被免责的“障碍”。〔50〕CLOUT Case No. 142: Tribunal of International Commercial Arbitration at the Russian Federation Chamber of Commerce and Industry, Russian Federation, 17 October 1995.这充分体现了合同免责条款的重要性和适用上的优先性，应当慎重对待并且予以细致规定。

（二）重大疫情构成障碍将产生何种法律后果

1. 免除违约损害赔偿责任

根据CISG 第79 条第5 款规定，虽然国际货物买卖合同一方当事人因重大疫情而未能正常履行合同义务构成违约，但是免于承担违约损害赔偿责任。根据CISG 第74 条至第77 条，损害赔偿指金钱赔偿，即违约方以自己的财产来弥补对方经济上的损失，救济违约行为造成的损害。首先，违约损害赔偿的范围不得超过违约方在订立合同时已经预见到或应当预见到的因违约所造成的损失；其次，守约方应及时采取合理措施防止损失扩大，否则应对扩大的损害负责；最后，目前争议较大的问题是免责范围是否包括违约金（liquidated damages）和罚金（penalties）。〔51〕［德］英格博格•施文策尔：《国际货物销售合同中的不可抗力和艰难情势》，杨娟译，载《清华法学》2010年第3期，第173页。在CISG 第79 条第5 款的起草过程中，有关违约方无须赔付违约金和罚金的提议被驳回。国际商会仲裁院曾裁定，是否免除罚金属于公约未定事宜。〔52〕CLOUT Case No. 301: Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce, 1992.

根据CISG 第4 条a 项，公约与合同任何条款的效力无关。因此，根据CISG 第7 条第2 款，合同中违约金条款、罚款条款的效力如何应当根据冲突规范指引的准据法予以解决。对我国而言，我国法院应当依据中国法律予以判定。根据《民法典》第179条和第585条，我国法律认可违约金条款的效力，因此我国法院审理的相关纠纷中，因重大疫情而违约国际货物买卖合同一方当事人，不能免于支付违约金。

2. 要求实际履行的权利

ULIS 第74 条规定当违约方符合公约免责条件，守约方不仅不能主张违约损害赔偿，亦不能要求违约方履行合同义务。然而，在CISG 第79 条第5 款的起草过程中，有关如果障碍是永久性的，则不能要求实际履行的提议被驳回。理由是若障碍导致履行不能，不会引发是否要继续履行的争议。若规定免除履行义务，反而会损害守约方的附属权利。

尽管关于公约是否免除违约方履行义务的争议不断，但目前主流观点认为，无论是不可抗力导致履行实际不能，还是艰难情势导致履行异常艰难，如果要求违约方实际履行将使免于损害赔偿的目的落空，则守约方不应在障碍存续期间要求违约方实际履行。守约方仍然保有要求实际履行的权利，可以在合同有可能继续履行的情况下，要求违约方履行合同义务。〔53〕Ingeborg Schwenzer ed., Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods（CISG）, Oxford University Press, 2016, p.1150.如上文所述，如何判断是否可能在一定程度上克服障碍及其后果，进而实际履行合同，需要运用“牺牲限度理论”。举例来说，如果国际货物买卖合同项下货物因疫情防控需要被销毁，合同标的物不再存在，守约方不能要求违约方继续履行；而如果在违约发生后的一段时间内，相关国家（地区）疫情有所缓和，在继续履约的成本不致打破合同利益平衡的情况下，则守约方有权要求实际履行。德国联邦最高法院曾裁定，障碍不免除债权人的履行义务，但是在障碍存续期间，这种实际履行不可被强制执行。〔54〕CLOUT Case No. 1234: Bundesgerichtshof, Germany, 27 November 2007.

3. 情势变更下重新协商或请求法院变更、解除合同

其一，关于重新协商。PICC 第6.2.3 条、〔55〕UNIDROIT, UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts, p.225.《欧洲合同法原则》（Principles of European Contract Law，简称PECL）第6:111 条〔56〕EU, Principles of European Contract Law, p.22.两条均规定，在艰难情势下，当事人有义务重新协商，但是CISG 对此没有明确规定。那么，当重大疫情构成艰难情势时，当事人是否有重新协商的义务？有观点认为，根据CISG 第7 条第1 款，虑及国际贸易上遵守诚信的需要，当事人应当承担重新协商义务。〔57〕CISG Advisory Council, Opinion No. 7: Exemption of Liability for Damages under Article 79 of the CISG, October 12, 2007,para.40.有的观点认为，艰难情势下的重新协商是国际商事惯例，根据CISG 第9 条第2 款，当事人受此惯例的约束，应当重新协商。〔58〕［德］ 英格博格•施文策尔：《国际货物销售合同中的不可抗力和艰难情势》，杨娟译，载《清华法学》2010 年第3 期，第175 页。笔者却认为，除非合同有相反的约定，重新协商不应当成为一项义务。第一，CISG 第7 条第1 款能否成为当事人遵守诚实信用原则的理论基础，以及艰难情势下重新协商是否构成商事惯例，均没有定论。第二，意思自治是合同的核心价值，商事谈判应基于双方的自主意愿，如果强制要求当事人在艰难情形下重新协商，将动摇契约自由精神。第三，如果认为CISG 在重新协商义务方面存在漏洞，对我国法院而言应当依据中国法律予以判定。《民法典》第533 条仅规定了受不利影响的当事人“可以”与对方重新协商，没有规定另一方当事人拒绝重新协商的法律后果。我国法律是否承认艰难情势下重新协商系义务还难以确认，有赖于相关司法解释的澄清及对实践的进一步考察。但是笔者倾向于认为我国法律并未明确重新协商系义务。从文义解释和体系解释的角度看，该条没有使用“须”“必须”“应当”等词语，而是使用“可以”一词，那么至少重新协商系法定义务的观点是值得商榷的。

其二，关于请求法院变更或解除合同。当重新协商的自力救济无法实现时，当事人能否请求法院变更或解除合同？大陆法系国家普遍接受了情势变更原则，法院有权根据当事人请求变更或解除合同。那么，鉴于CISG 第79 条涵盖不可抗力和艰难情势，公约又如何处理当事人请求变更或解除合同呢？笔者认为，基于合同必守原则，法院应当优先考虑能否在原合同基础上变更合同，仅就重大疫情使合同继续履行显失公平之处予以调整。解除合同应是恢复合同利益平衡的最后手段，〔59〕Ulrich Magnus & Hamburg,“ The Remedy of Avoidance of Contract under CISG—General Remarks and Special Cases”, 25 Journal of Law and Commerce 423, 423（2005）.只有当变更合同不足以排除不公平后果时，才予以解除合同。此外，CISG 第77 条要求守约方及时减轻损失，因此当违约方请求法院变更合同时，法院理应有变更或解除合同的自由裁量空间。

4. 根本违约时解除合同的权利

CISG 第25 条规定，只有在根本违约时当事人才有权解除合同。瑞士联邦最高法院曾裁定，根本违约的证明标准很高，如果存疑则不能认定构成根本违约。〔60〕A. Ltd v. OAO B., Bundesgericht, Switzerland, Case No. 4A_203/2014, 2 April 2015.一般认为，构成CISG 第25 条项下的根本违约须满足两个要件。第一，客观要件。违约行为实际上剥夺了守约方依据合同有权期待得到的利益，这种损害应是实质的、严重的或主要的。第二，主观要件。违约方应预见到这种后果，而且一个具有同等资格、通情达理的人处于相同情况下也会预见这种后果。〔61〕参见江必新等：《最高人民法院制度性案例裁判规则理解与适用（合同卷）》，中国法制出版社2018 年版，第44 页。我国《民法典》第563 条第1款也规定，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以行使合同的法定解除权。因此，对于疫情严重地区，当重大疫情构成不可抗力致使合同客观上无法履约时，国际货物买卖合同当事人有权解除合同。

三、CISG 免责制度对我国构建疫情应对机制的启示

任何事物都有其两面性。尽管重大疫情并不必然属于第79 条被免责的“障碍”，但是基于上述分析，我们可以看到在重大疫情背景下，CISG 第79 条确立的免责制度具有优越性。这对我国外贸企业及我国法院今后妥善应对涉重大疫情违约纠纷具有启示意义。如何运用好CISG 免责制度并且注意把握其适用条件是有效化解疫情负面影响的关键。

（一）重大疫情下CISG 免责制度的优势

第一，一元规范模式具有包容性。公约项下被免责的障碍既包括不可抗力，也包括艰难情势，不仅在最大程度上消弭了不同法系、不同法律制度之间，在免责事由方面所使用的法律术语的差异，而且不可抗力和艰难情势并非泾渭分明，一元规范模式避免了在两种制度之间做出单一选择，在最大程度上契合了疫情复杂性和不确定性。正如此次新冠肺炎疫情，我们难以用单一标准认定疫情是构成不可抗力还是构成艰难情势。此类重大疫情极有可能在某个时期属于不可抗力，而在某个地域适用情势变更原则更加合理。〔62〕参见张平华、王晖：《新冠疫情背景下的“不可抗力”/“情势变更”一体化应对机制》，载《法律适用》2020 年第13 期，第103 页。

第二，第三人原因免责制度具有现实性。国际货物买卖往往涉及多方主体，第三人原因引发的违约并不少见。各国国内法普遍接受，如果一方当事人因第三人的原因造成违约的，应当向另一方当事人承担违约责任。违约方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理。公约突破了这一相对性，在满足“双重障碍标准”的前提下，因第三人违约而违约的一方免于承担违约损害赔偿责任，合理兼顾了商事活动所追求的效率性。

第三，多元化救济方式具有灵活性。公约仅免除违约方的损害赔偿责任，守约方仍然享有要求实际履行的权利，艰难情势下违约方享有就情势变化请求重新谈判的权利，也可以请求法院变更或解除合同，根本违约时守约方享有解除合同的权利。鉴于重大疫情实属复杂，CISG 免责制度的多元化救济方式有助于当事人及受案法院根据实际情况采取相应的违约救济措施，以更快、更好地减轻疫情对正常社会经济秩序的冲击和破坏。

（二）对我国外贸企业应对重大疫情违约的建议

1. 国际货物买卖合同的订立

从我国2020 年对外经济贸易数据看，外贸企业不可避免地受到此次新冠肺炎疫情的影响，承担违约或被违约的风险。这也警示相关企业在订立国际货物买卖合同时就应做好风险预防与控制。

第一，选择CISG 作为合同准据法。一方面，合同免责事由在各国国内法中的表述各异，而CISG是国际货物贸易领域最重要的统一实体法。选择CISG 解释因合同引发的任何争议，有利于减少当事人对合同条款、双方权利义务理解上的分歧。另一方面，疫情具有动态性、延续性和地域性。疫情在不同国家（或地区）严重程度不同，在不同时间阶段的发展态势及其现实影响也很难定论。约定CISG作为准据法，可以借助CISG 第79 条第1 款采纳的一元规范模式，将导致合同“履行不能”和“履行艰难”的重大疫情都囊括进被免责的“障碍”。由此，即便重大疫情不能构成合同约定的免责事由，例如不可抗力，甚至合同中没有包含合同免责条款，如果重大疫情引发违约，当事人也有依据CISG 第79 条主张免责的空间。

第二，选择“开放式列举”的不可抗力条款，并且明确将重大疫情纳入不可抗力范畴。如上文所述，如果合同采用“封闭式列举”，法院或仲裁庭不会将当事人所列举的不可抗力情形之外的情况认定为不可抗力。因此，为防止出现与不可抗力具有同等效果、阻碍当事人履约的新情形，不可抗力条款应进行开放式列举。此外，除了将重大疫情明确列为不可抗力情形，还宜进行简要列举，以消除免责事由认定方面的不确定性，即“突发性重大传染病疫情，包括但不限于传染性非典型肺炎疫情、新型冠状病毒肺炎疫情、埃博拉疫情、甲型H1N1 流感疫情等其他突发性重大传染病疫情。”当然，当事人可以针对贸易所涉国家个性化定制不可抗力条款，评估与交易密切相关的国家或地区可能暴发某种或某几种重大疫情的风险，将其纳入不可抗力范畴。

第三，明确不可抗力条款适用于“第三方”。因此，建议当事人在合同中约定不可抗力条款也适用于第三方，同时要严格设置限制条件。其一，第三方指受主合同当事人雇佣履行全部或部分合同义务的第三人，与主合同当事人具有密切联系，例如为卖方运输货物的承运人、对卖方而言具有不可替代性的供货方等；其二，第三方遭遇不可抗力并且该事件对主合同当事人来说也构成不可抗力，不可抗力的内涵由主合同中不可抗力条款具体界定。

第四，设置“再谈判条款”（renegotiation clause）。虽然当重大疫情构成艰难情势时，如无相反规定，当事人并无重新谈判义务。但是为尽快恢复商事交易的有序进行，建议当事人优先考虑自力救济，在合同（尤其是履行期限较长、标的额较大的合同）中纳入再谈判条款，将根据诚实信用原则进行重新协商约定为合同项下义务。再谈判条款可以订为：如果当事人不能避免、在订立合同时不能预见、不能避免或克服的客观情势导致继续履行异常艰难时，当事人应按照诚实信用原则重新协商。在合理时间内仍不能达成协议的，任何一方当事人均可根据合同争议解决条款处理违约纠纷。

第五，增加“兜底”条款，为重大疫情下的诸多“不可知因素”留下解释空间。尽管不可抗力事实性证明书的法律效力很弱，但如果当事人明确约定不可抗力事实性证明书对不可抗力事件具有证明效力，仍然可以帮助当事人证明不可抗力事件与违约之间的因果关系。例如，在合同中事先约定不可抗力事实性证明书的出具机构，约定该证明书应当载明不可抗力是导致违约的唯一原因且对不可抗力事件具有最终证明效力。

2. 涉重大疫情违约纠纷发生后的应对

选择CISG 作为准据法、细致订立国际货物买卖合同并不意味着“一劳永逸”。为今后更从容应对可能发生的重大疫情，中国外贸企业应当从以下四个方面构建长效化、系统化的疫情违约应对机制。

第一，审查合同的不可抗力条款。由于CISG 允许当事人减损公约规定，当合同中订有合同免责条款时，应首先依据免责条款判断重大疫情是否构成免责事由。如果国际货物买卖合同中的不可抗力条款作封闭式列举，并且没有列明重大疫情属于不可抗力情形，那么重大疫情就不属于合同项下的不可抗力事件。此时，宜主张重大疫情构成艰难情势，继而援引CISG 第79 条争取获得合同免责。

第二，履行通知义务。受重大疫情影响不能履约的一方应当及时通知另一方当事人关于疫情的发生以及疫情对其履约能力的影响。同时附上中国贸促会或其分支机构，或者合同约定的相关机构出具的不可抗力事实性证明书，以便对方清楚了解重大疫情对继续履行合同已经产生阻碍。

第三，收集相关证明材料。受重大疫情影响不能履约的一方应当积极准备相关证据，证明疫情和违约之间的因果关系。由于免责事件必须具有不可预见性，重大疫情发生时间和合同订立时间之间的关系对免责的认定具有重要意义，因此，除了政府部门发布的疫情动态信息以及不可抗力事实性证明书之外，违约企业还应及时留存疫情下停工、停产、人员隔离、港口封闭等通知公告，便于涉诉时履行举证责任。

第四，跟踪疫情进展。疫情的动态性决定了其构成障碍时具有暂时性。当国内外疫情防控措施取得成效，重大疫情不再使继续履行客观不能或异常艰难时，守约方有权要求违约方实际履行，违约方也应主动加紧履约，避免因迟延履行而承担损害赔偿责任。

（三）对我国法院处理涉重大疫情违约纠纷的建议

国内外新冠肺炎疫情防控仍在继续，我们难以确定诸如此类的重大疫情会在何时何地反弹，又会在哪一时点最终平息。疫情的长期性和复杂性要求法院在审理涉重大疫情违约纠纷时，应当关注每个案件的个性，综合研判疫情对当事人实际履约的影响，避免“一刀切”地套用已有的案例，积极为企业应对重大疫情提供司法服务和保障。

第一，一体化应用不可抗力和情势变更制度。CISG 从客观事件导致情势变化继而阻碍履约的角度界定免责事由，既未刻意界分不可抗力和情势变更这两项制度，而且正确理解了两者之间的关系，即不可抗力是“因”，情势变更是“果”。我国最新立法也注意到了两者不是一个维度上的问题。《民法典》第533 条校正了该法颁布前我国法律关于情势变更的规定。〔63〕《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第26 条。情势变更不再以“非不可抗力”为因，具有合理性。因此，我国法院应当避免二元区分对待不可抗力和情势变更制度，在处理涉重大疫情民事案件时，灵活运用这两项制度：重大疫情及其防控措施导致合同不能履行的，依法适用不可抗力制度；重大疫情及其防控措施导致合同继续履行异常艰难的，当事人可以重新协商。在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院变更或者解除合同。

第二，若适用CISG 免责制度应严格把握免责条件。首先，确认合同的准据法。如果国际货物买卖合同当事人的营业地均是CISG 缔约国，并且当事人没有依据CISG 第6 条有效排除公约的适用，或明示合同准据法为CISG，那么案涉纠纷应当适用CISG。其次，重视合同免责条款的作用。如果当事人主张重大疫情构成不可抗力，应当优先考察合同中的不可抗力条款。若不可抗力条款对免责情形作封闭式列举，并且没有包含重大疫情，则不应认定疫情构成不可抗力。最后，强化违约方举证义务。违约方欲援引CISG 第79 条主张免除违约损害赔偿责任，应当证明在订立合同时无法预见该重大疫情的发生、不具有避免或克服重大疫情的商业合理替代方案、重大疫情是致使不能履行合同或履行合同异常艰难的唯一原因、重大疫情不在其承担的风险范围内、已履行通知义务并且采取了减损措施等。法官也应运用“牺牲限度理论”分析重大疫情下，当事人继续履行合同所付出的成本是否超过其订立合同时可以合理预见的范围。一般而言，因重大疫情导致的货物市场价格变化，不属于CISG第79 条被免责的障碍。

第三，采用灵活的多元化纠纷解决机制。CISG 确立的免责制度仅免除违约损害赔偿责任，不影响当事人行使要求实际履行、请求重新协商、请求法院判决变更和解除合同的权利。这种多元化救济方式有利于在复杂的疫情下，各方寻找到最佳的纠纷解决方法。鉴于此，我国法院在审理涉重大疫情民事案件中可以考虑以下三点。首先，鼓励当事人秉诚协商，尤其当双方在合同中明确约定重新协商义务时更是如此。坚持疫情防控和纠纷化解并重，利用“互联网庭审”、在线调解等电子诉讼方式，尽量促成当事人和解是重大疫情下定分止争的首选。其次，调解不成的，优先考虑在原合同的基础上变更合同，调整重大疫情使合同继续履行显失公平之处，既可使司法成本最小化，又在一定程度上兼顾了当事人的意思自治。最后，只有在重大疫情致使合同目的不能实现的情况下，才能裁定支持当事人要求解除合同的诉请。

四、结语

随着我国疫情防控形势持续向好，社会经济秩序也正加速恢复。“后疫情”时代的任务便是处理好疫情对社会经济生活的各个方面带来的不利影响。从这次新冠肺炎疫情中我们也获得了一些经验和教训。从全球范围来看，在突发性重大传染病疫情下，没有国家或个人可以独善其身。经济停摆或暂时减缓都会使国内外企业的正常生产经营活动受到不同程度的阻滞，如果没有事先做好风险防御安排，企业将在疫情中遭受重创，甚至破产。对此，重新理解CISG 第79 条就具有重要意义，它是商事领域“合同必守原则”的例外，给予因重大疫情而违约的当事人免除不利法律后果的机会，并且合理设置了宽限期，当疫情不构成履约障碍后违约方也应继续履行合同义务。此外，我们也要考虑到因重大疫情而违约的其他法律救济途径，即当事人双方在合同中的具体约定。例如，不可抗力条款、风险分担安排、艰难情势下的再谈判条款等。因此，从事国际经贸活动的中国企业应当在今后的商事交易中，充分考虑重大疫情带来的负面效应，将疫情作为经贸风险评估要点，谨慎设置并且细化不可抗力条款，明确与供货方、承运人等“第三方”的风险分担，约定疫情发生后双方应秉诚采取合理救济方式。在合同必守原则的前提下，事先约定不可抗力条款的“开放式列举”及其解释方法，使合同免责事由更加清晰和明确。当涉重大疫情违约纠纷进入诉讼程序时，中国法院宜采纳一体化处理疫情违约纠纷的审判思路，强化当事人的举证责任，严格适用CISG 的免责条款，谨慎厘清不可抗力和情势变更各项条件，以实施《民法典》为契机建立多元化纠纷解决长效机制。