涉外法治视阈下的治外法权：流变与启示

卢 然

一、涉外法治建设中的治外法权问题

涉外法治之建设已成为中国特色社会主义法治道路的重要部分，〔1〕习近平：《坚定不移走中国特色社会主义法治道路，为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障》，载《求是》2021年第5期，第8页。也是中国发挥自身应有的国际地位，积极参与全球治理体系改革，促成更加平等、民主与法治化的国际秩序的前提基础。欲达成涉外法治之建构愿景，对于国际法体系的历史演进与概念沿革当有全面而系统之理解，方能摆脱西方式思维的惯性，以最广大的发展中国家之视角，重新理解与解读国际法律秩序之流变。

在涉外法治的构建过程中，理论层面需应对两个困境。其一，法理层面明显缺乏科学与精确的分析。〔2〕莫纪宏：《加强涉外法治体系建设是重大的法学理论命题》，载《探索与争鸣》2020年第12期，第34页。在涉外法治的体系新创之际，首先需要理解与阐述国际法秩序的现状与历史沿革，由此构建出自身的理论框架与思想渊源基础，但无论是在国际法的历史梳理层面，还是在相关的法学理论构建层面，涉外法治都尚处于初建阶段，亟须进行体系性的深化研究。

其二，在话语权上欠缺主体意识。涉外法治建设的基本使命之一，是提高中国在国际社会中的话语权，为中国积极参与世界治理提供必须的主体地位。现实困境在于，当代的国际法秩序是西方列强在殖民与侵略过程中所建构，后发国家在概念话语上无法摆脱西方式的语境，从而被变相剥夺了平等参与国际秩序的权利。故而，从历史的维度剖析国际法概念的构建与演变，揭示貌似公允规则背后的不平等本质，是重塑中国话语与主体意识的理论基础与必由路径。

涉外法治的理论困境所带来的必然要求是以新的研究视角、研究理论重新对国际法秩序的历史源流进行系统性的阐释。因此，以法律史的方法对国际法的沿革进行重新梳理是涉外法治研究中的必要尝试。国际法在近代中国的传播和成长，始终与治外法权联系在一起，治外法权在近代中国从存至废历经一个世纪，见证了从传统王朝向现代国家的转型，是近代以来的“风暴中心”，〔3〕Xiaoqun Xu, Trial of Modernity, Stanford University Press, 2008, Viii.对于中国的近代法律改革、国家转型、社会变动乃至国际秩序的参与角色产生了直接而重大的影响。已有研究文献对治外法权在华的语义表达〔4〕黄兴涛：《强者的特权与弱者的话语：“治外法权”概念在近代中国的传播与运用》，载《近代史研究》2019年第6期，第50-78页；高汉成：《中国近代“治外法权”概念的词汇史考察》，载《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2018年第5期，第112-122页；高汉成：《治外法权、领事裁判权及其他——基于语义学视角的历史分析》，载《政法论坛》2017年第5期，第105-116页；李洋：《从词义到语境：“治外法权”误读、误用及误会》，载《社会科学》2015年第2期，第152-163页；李洋：《治外法权，还是领事裁判权？——从民国以来学者论争的焦点切入》，载《历史教学问题》2013年第6期，第113-117页；康大寿：《近代外人在华“治外法权”释义》，载《社会科学研究》2000年第2期，第108-112页。、实践模式〔5〕李洋：《美国驻华法院：近代治外法权的另一重实践》，载《法学家》2015年第6期，第156-172页；李洋：《美国驻华法院适用法源研究：基于罗炳吉〈治外法权案例集〉的考察》，载《中外法学》2015年第4期，第967-989页；李洋：《近代“治外法权”的特殊形式：美国驻华法院初探》，载《湖北社会科学》2013年第5期，第106-109页。、撤废争议〔6〕刘萍：《“白尔丁号事件”与法国在华治外法权的废除》，载《近代史研究》2018年第2期，第116-128页；吴义雄：《鸦片战争前英国在华治外法权之酝酿与尝试》，载《历史研究》2006年第4期，第70-89页；石源华：《汪伪政府“收回”租借及“撤废”治外法权述论》，载《复旦学报（社会科学版）》2004年第5期，第117-125页；杨天宏：《北洋外交与“治外法权”的撤废——基于法权会议所作的历史考察》，载《近代史研究》2005年第3期，第83-116页；吴文浩：《跨国史视野下中国废除治外法权的历程（1919-1931）》，载《近代史研究》2020年第2期，第117-133页；章安邦：《制度竞争视野下清末司法主权的沦丧与维护——以领事裁判权为例》，载《法制与社会发展》2020年第5期，第68-85页；任东来：《美国在华治外法权的放弃（1942-1943）》，载《美国研究》1991年第1期，第116-132页。以及治外法权与近代法律改革的关系进行了探讨。〔7〕李启成：《治外法权与中国司法近代化之关系——调查法权委员会个案研究》，载《现代法学》2006年第4期，第26-37页；李启成：《领事裁判权与晚清司法改革之肇端》，载《比较法研究》2003年第4期，第16-28页；张仁善：《论中国司法近代化过程中的耻感情结》，载《江苏社会科学》2018年第3期，第132-141页；公丕祥：《司法主权与领事裁判权——晚清司法改革动因分析》，载《法律科学》2012年第3期，第3-11页。另见，Xiaoqun Xu, Trial of Modernity, Stanford University Press, 2008; Wesley R.Fishel, The End of Extraterritoriality in China, Octagon Books, 1974, p.114.

但是现有研究在方法与理论上存在些许缺失。首先，在研究理论上，既有研究或以列强所作出的关于后发国家一俟建成现代法律体系，即行废除治外法权的承诺作为出发点，将后发国家的近代化法律改革视为列强“冲击”之下所作出的“回应”，〔8〕以晚清法律变革动机之研判为例，学界意见可分两派，一是以传统法律史学者为代表，认为《中英商约》第十二款的内容，是直接刺激清廷进行近代法律改革的原因，参见潘念之主编：《中国近代法律思想史》（上册），上海社会科学院出版社1992年版，第176-177页；苏力、贺卫方主编：《20世纪的中国：学术与社会》（法学卷），山东人民出版社2001年，第103、192、330、392页；张晋藩总主编：《中国法制通史》（第九卷），法律出版社1999年，第161-162页。二是通过对《中英商约》订约过程的档案研读，认为第十二款是以张之洞等人为代表的清末官僚主动提出的，其目的在于借用外力来推进国内法律改革的进程。参见高汉成：《晚清法律改革动因再探——以张之洞与领事裁判权问题的关系为视角》，载《清史研究》2004年第4期，第51-58页；陈亚平：《〈中英续议通商行船条约〉与清末修律辨析》，载《清史研究》2004年第1期，第58-65页。或将近代法律改革视为废除治外法权的因应举动。〔9〕Richard S. Horowitz, “International Law and State Transformation in China, Siam, and the Ottoman Empire during the Nineteenth Century”, 15 （4） Journal of World History 445-486（Dec., 2004）.在这种逻辑推论下，后发国家的法律改革成为治外法权的直接影响结果，列强的侵略所带来的“恶之花”，反而在后发国家结出了近现代法律的“善之果”。这一观点无论在逻辑推演还是话语立场上都有值得商榷之处。

其次，在研究视角上，治外法权的既有研究多以近代中国为主要研究对象，即便有涉及他国的研究，也多以废除治外法权的比较案例方式展开。此种视角存在严重缺陷，即忽略了治外法权本身是全球秩序的重要组成部分，也是国际法秩序演化的阶段性结果：〔10〕Yongjin Zhang, “China’s Entry into International Society: Beyond the Standard of ‘Civilization’”, 17 （1） Review of International Studies 5 （Jan.1991）.在空间维度上，主导治外法权的列强与被迫接受治外法权的日本、暹罗、奥斯曼、埃及等国，共同构建出了世界秩序意义上的治外法权；在时间维度上，治外法权亦非19世纪以来的新创，追溯其源头与流变机理，方能充分把握这一制度。多视角与长时段的研究需求，使得现有范式需要进一步的开拓。

最后，在研究类别上，治外法权大抵被归入法律机制，其所带来的影响也多在法律层面展开论述。但在理解治外法权的功能设定与实际作用基础上，有必要脱离法律的制度藩篱，以治外法权的历史功用与制度环境为基本依托，对其进行全方位的考察，并对治外法权的合法性理论建构进行系统的检视，方能在制度与理论含义上把握治外法权的外延与内核。

治外法权的研究可谓是涉外法治建设中理论问题的延伸与具体化，本文尝试以涉外法治的基本议题为导向，以治外法权为样本，使用“概念史”的研究方法，〔11〕所谓概念史的方法，是德国学者科塞雷克所提出的，关于概念的延续、变化和革新之间的关系，将概念含义的变迁与当时的政治和社会状况联系起来，进而能够突破历史语义学的范畴，在长时段内对概念进行更为全面的解读。参见李宏图：《概念史与历史的选择》，载《史学理论研究》2012年第1期，第3-7页；李里峰：《概念史研究在中国：回顾与展望》，载《福建论坛》2012年第5期，第92-100页；［英］里克特：《政治和社会概念史研究》，张智译，华东师范大学出版社2010年版；［英］蒙克主编：《比较视野中的概念史》，周保巍译，华东师范大学出版社2010年版。对治外法权这一法律概念在不同历史阶段的制度构建、理论内涵、话语论证与实践模式进行重新解构。希望通过治外法权的案例以点及面，解读国际法秩序与全球秩序的构建与演进历程，探析现有研究中的理论偏差与话语问题，借此为涉外法治之建设提供案例论证与理论建构。

二、“Capitulation”：中世纪法律中的治外法权

早期的治外法权实践并无概念性定义，自中世纪始，治外法权方有正式的名称“Capitulation”，〔12〕Encyclopaedia Britannia, ed. 11, V, Cambridge University Press, 1911, p.283. 在18世纪之后，“capitulations”这个名词已经逐渐走入了历史舞台，在诸多外交文献中也难觅其踪迹。除了土耳其与西方列强所签订的条约之外，已经很少看到“capitulations”的存在。值得注意的是，在外交史的研究文献中，“capitulations”仍然意味着单方面让渡治外法权的行为。其字面意指为“在战争时期，向敌对一方的军队让渡某部分部属、城镇或领地的行为”，含有让“外邦人在某种程度上，可以在领地内行使本国法律的权利”的衍生意涵，〔13〕Nasim Sousa, The Capitulatory Regime of Turkey, Its History, Origin, and Nature, Johns Hopkins Press, 1933, p.1.实际意义为通过外交条约的方式，〔14〕Gabriel BieRavndal, The Origin of the Capitulations and of the Consular Institution, U. S. GovernmentPrinting Oきce., 1921,p.35.对实际管辖权的部分让渡行为。

“Capitulation”的援用，可追溯至公元1275年希腊国王就热那亚人问题所签署的外交文书中，随着历史的演进，被用来专指奥斯曼帝国境内的外国居民所享有的法律豁免权与自治权。〔15〕Nasim Sousa, The Capitulatory Regime of Turkey, Its History, Origin, and Nature, Johns Hopkins Press, 1933, p.7.这一概念成为奥斯曼帝国的专属名词的历程，也是治外法权首次制度化的过程。

（一）法律自治的传统

在古代社会的治理中，为移民群体授予法律自治权的记载并不鲜见。公元前1294年，位于地中海东岸的提尔城居民在移居到埃及的孟菲斯城之时，埃及统治者就为这些移民划定居住地，并规定移民可以按照自己的法律进行自治。〔16〕See Philip Marshall Brown, Foreigners in Turkey: Their Judicial Status, Oxford University Press, 1914, p.9; Traver Twiss, The Law of Nations Considered as Independent Political Communities, Nabu Press, 2012, p.444.类似的待遇也为公元前526年集体移居到埃及的希腊裔居民所享有。〔17〕Nasim Sousa, The Capitulatory Regime of Turkey, Its History, Origin, and Nature, Johns Hopkins Press, 1933, p.6.

历史进程中，不惟有单向度的授权自治，也出现了双向的法律管辖互让机制。以希伯来人为例，在犹太王国早期，凡居住在其境内的外邦人，均被赋予依自身法律与传统进行自我管辖的权利，作为对应措施，外邦统治者也允许希伯来人依犹太法进行自我管理。〔18〕Nasim Sousa, The Capitulatory Regime of Turkey, Its History, Origin, and Nature, Johns Hopkins Press, 1933, p.8.向外邦人授予法律自治权的传统，在古希腊与古罗马得到延续，乃至成为罗马法中“万民法”的重要渊源。〔19〕W. C. Morey, Outline of Roman Law, GP Putnam’s sons, 1908, p.64.中世纪的日耳曼法对管辖土地上的原住民也采取了允许其保留固有习俗与法律的做法。〔20〕Nasim Sousa, The Capitulatory Regime of Turkey, Its History, Origin, and Nature, Johns Hopkins Press, 1933, p.10.

概而言之，在古代国家治理中，类似近代治外法权的实践并不罕见。在人员来往频密的区域，以让渡法律管辖权的方式便利对外邦人的管理几成定例。自治所带来的管辖便利、古代政权统治能力的相对羸弱以及移民所带来的经济收益，是惯例得以成型的主要驱动力。治外法权的早期形态可谓表象各异，大抵建基于统治者的灵活性与包容性。但自奥斯曼帝国对治外法权进行制度化与概念化构建之后，原本多样化的治外法权式实践逐渐同一化，此种构建的制度考量与理念演进是本文所需继续探讨的。

（二）帝国机制的弹性

与内核和外延高度同一化的近代民族国家不同，地处欧亚非交界的奥斯曼帝国既无稳定边界，亦无主权概念，在统治范围与方式上存在很大的模糊空间，而作为其治理工具的法律，也透射出多元化色彩。在历史传统层面，商业与移民频密的地中海沿岸有着悠久的法律自治传统，这种传统不仅出现在基督教区域，也同样为阿拉伯人所沿袭。〔21〕Militiz, Alex, de, Manuel des consuls, part i, II, 1837, p.500.当奥斯曼帝国征服地中海东岸并将其作为统治的核心地域时，保留阿拉伯人所遗留的传统，不仅能带来统治的便利，也有助于维系原有的商业运行机制。〔22〕Nasim Sousa, The Capitulatory Regime of Turkey, Its History, Origin, and Nature, Johns Hopkins Press, 1933, p.36.

在法律适用层面，皈依伊斯兰教的土耳其人，沿袭了伊斯兰教法中关于宗教法只能适用于穆斯林，不能适用于异教徒的规定，由此造成了多民族、多宗教的奥斯曼帝国在法律管辖上的巨大真空。〔23〕Nasim Sousa, The Capitulatory Regime of Turkey, Its History, Origin, and Nature, Johns Hopkins Press, 1933, p.36.因此，将自治传统予以延续，允许境内的非穆斯林依其旧俗与习惯法自治，成为奥斯曼帝国解决法律管辖症结的自然选择。

在统治理念层面，奥斯曼帝国所具备的古典帝国框架，决定了其管制方式的弹性化。与民族国家边界清晰、整齐划一的管辖范围不同，帝国并非简单意义上疆域辽阔的大国，而是由核心统治区域与附属区域构建起来的边界不断变动的多元化统治主体。〔24〕［美］克里尚·库马尔：《千年帝国史》，石炜译，中信出版集团2019年版，第14页。帝国长期推行“米勒特”（Millet）制度，即让占人口多数的非穆斯林族群各依自身习俗与旧法自治，〔25〕［美］克里尚·库马尔：《千年帝国史》，石炜译，中信出版集团2019年版，第98页。奥斯曼帝国的统治者并未消灭各个族群之间的差异，相反将这种差异融入自身的政治系统中。〔26〕［美］克里尚·库马尔：《千年帝国史》，石炜译，中信出版集团2019年版，第73页。因此，在奥斯曼帝国统治者的认知中，法律上的自治权不仅是因袭旧俗，也是宗教结构与帝国体制所决定的。

由此可知，在将多元化治理作为历史惯性与理性选择的奥斯曼帝国，现代法律的一元化框架并不具备先天土壤，法律体系的自治倾向成为奥斯曼帝国的必然路径，从而也提供了治外法权发育的温床。

（三）利益角逐下的制度建构

在法律治理多元化的框架之中，古老的自治传统被予以保留且得以制度化。自治的权利并未被局限于帝国属民，奥斯曼帝国基于外交与商业利益的考量而授予友邦商人群体在帝国境内的自治权，友邦的领事依据授权可以按照本国法律对商人与移民群体进行管辖，从而建立起稳定的治外法权制度。法律管辖权的让渡构成了治外法权体系的根基，而附着在法律管辖权之上的，还有纳税豁免权等经济权益。一方面，治外法权框架是遍及帝国的“米勒特”制度的自然延伸，只不过将自治权的范畴从帝国的非穆斯林属民扩展到外邦居民；另一方面，奥斯曼帝国对享有治外法权的群体具有决定权，只有居住于帝国境内的友好城邦与盟国属民可享有这一特殊待遇，而治外法权也并非无限期的权利，需要以不断续签外交条约的方式予以维系。〔27〕Nasim Sousa, The Capitulatory Regime of Turkey, Its History, Origin, and Nature, Johns Hopkins Press, 1933, p.38.

与近代历史上不平等条约所带来的治外法权制度不同，奥斯曼帝国所构建的治外法权制度在主导权上完全实现了自主掌控，并依靠外交条约进行维系与调整。在享有治外法权的对象选择上，可以清晰辨别奥斯曼帝国的利益考量，除热那亚、威尼斯、佛罗伦萨、比萨等商业城邦之外，〔28〕Van Dyck, “Report on the Capitulations of the Ottoman Empire”, S. Ex. Doc. 3, 47th Cong., special sess., p.15.唯一长期享有治外法权的基督教国家是法国，〔29〕Francois Pietri, Etude critique sur la fiction d’exterritorialite, Palala Press, 2016, p.294.而这种特殊待遇与奥斯曼帝国与法国之间的常年盟友关系具有直接关系。

治外法权秉承历史传统，经由制度化改造整合，成为奥斯曼帝国维系自身贸易地位与经济利益、分化基督教阵营的特殊工具。彼时的世界秩序中主权国家模式尚未普及，治外法权以其特有的灵活与弹性成了伊斯兰世界与基督教阵营的沟通桥梁。中世纪的治外法权超越了单一的国家内部事务范畴，成为双边与多边交往的机制，符合前全球时代秩序的地域性表征。〔30〕［德］卡尔·施密特：《大地的法》，刘毅、张陈果译，上海人民出版社2013年版，第13页。随着十六世纪以后地理大发现所带来的早期全球化潮流，治外法权的实践势必受到形成中的早期国家与新全球秩序的冲击，〔31〕［德］卡尔·施密特：《大地的法》，刘毅、张陈果译，上海人民出版社2013年版，第17页。其具体概念即将被重塑。

三、“Extraterritoriality”：殖民体系中的治外法权

近代以后，全球化的秩序构建因技术的进步而成为可能，由此也开启了17世纪至18世纪国际法的建构历程。〔32〕［德］卡尔·施密特：《大地的法》，刘毅、张陈果译，上海人民出版社2013年版，第19页。伴随着国际法秩序的成形，中世纪的治外法权体系发生了重大转变，这种转变与奥斯曼帝国的衰微、帝国主义的兴起、国际法秩序的构建密切相关。

（一）从“Capitulation”到“Extraterritoriality”

现有文献中，对奥斯曼帝国施行的治外法权制度的名词界定，自近代以后多从“Capitulation”变为“Extraterritoriality”，而对于在其他国家所推行的治外法权制度，则统以“Extraterritoriality”指称，其字面意义是脱离本地司法管辖的权利。名词变化的背后，是治外法权的概念内涵与制度建构在近代发生了颠覆性变化，这场转变同样发生在奥斯曼帝国。

1740年，在法国国王路易十四与奥斯曼苏丹穆罕默德一世所签订的条约中，奥斯曼帝国正式承诺，治外法权的授权行为无须再通过新条约确认，也不再需要续期。〔33〕Lettres-patentes, 30 May 1740, reproduced in Recueil des traitis （n. 19）, p.210.转引自Bardo Fassbender, Anne Peters, Simone Peter, Daniel Höggeredited, The Oxford Handbook of the History of International Law, Oxford University Press,2012, p.435.就此，治外法权原先所依赖的平等协商基础彻底消失，成了永久化的制度。此条约中所附带的最惠国待遇条款也让其他欧洲国家渐次获得了单方面无条件享有治外法权的特权。〔34〕Eliana Augusti, “From Capitulizations to Unequal Treaties: The Matter of an Extraterritorial Jurisdiction in the Ottoman Empire”, 4 （2） Journal of Civil Law Studies 292 （December 2011）.于是，治外法权从双边性的条约产物变成了多边性的开放框架，奥斯曼帝国与西欧国家的旧有关系被颠覆。〔35〕E. Engelhardt, La Turquie et le Tanzimat, ouhistoire des réformes dans l’Empire ottoman depuis 1826 jusqu’ànosjours （2 vols A Cotillon & Cie Paris 1882-84）.法国之后，英国等国也相机而动，获得了永久性的治外法权特权。〔36〕Convention of Commerce and Navigation between Great Britain and Turkey （1838年8月16日签署） 88 CTS 77.

尽管失去了治外法权的主导地位，奥斯曼帝国仍试图借此获取政商层面的利益。在对外层面上，除外交上与英法等列强交好的考量之外，奥斯曼帝国也依赖治外法权制度吸引欧洲商人，以维系新航路的开辟后渐渐减少的商业利润。〔37〕Robert Olson,“Jews, Janissaries, Esnaf and the Revolt of 1740 in Istanbul: Social Upheaval and Political Realignment in the Ottoman Empire”, 20 Journal of the Economic and Social History of the Orient 185-207 （1977）.在对内层面上，奥斯曼政府内部的改革派亦寄希望于治外法权的存在能够刺激国内的近代化改革。〔38〕See S. Mardin, The Genesis of Young Ottoman Thought: A Study in the Modernization of Turkish Political Ideas, Princeton University Press, 1962.为了挽回治外法权主导权丧失所带来的失控，奥斯曼帝国作出了种种努力，〔39〕Bruce Masters,“The Sultan’s Entrepreneurs: The AvrupaTüccaris and the HayriyeTüccaris in Syria”,24 International Journal of Middle East Studies 579-597（1992）.包括通过授予特定商人以特许权的方式来抑制治外法权制度所带来的贸易失控局面，〔40〕Gallagher & R. Robinson, “The Imperialism of Free Trade”, 6 Economic History Review 1-15, 11-12（1953）;Ş Pamuk, The Ottoman Empire and European Capitalism, 1820-1913: Trade, Investment and Production, Cambridge University Press, 1987, pp.18-21;R. Kasaba, Open-Door Treaties: China and the Ottoman Empire Compared, 7 New Perspectives on Turkey 71-89, 73-75, 78-82（1992）; D.Quataert, “The Age of Reforms, 1812-1914”, in H. İnalcık and D. Quataert edited, An Economic and Social History of the Ottoman Empire,Cambridge university Press, 1994, vol.2, p.764. General Treaty for the Re-Establishment of Peace（1856年3月30日签署） 114 CTS 409（‘Treaty of Paris’）, p.414.亦推行了以建立近代化法律制度为目标之一的新政，但最终均告失败。

随着力量对比的转变，治外法权的主导权已然易手，原先的平等协商、限制期限、对签约主体进行严格筛选的双边性框架，被改写成为单边决定、永久生效的开放性多边框架。对治外法权的利用与重塑，使其成为西方列强破坏奥斯曼帝国司法主权与经济秩序的直接工具。〔41〕对此最经典的研究当属D. C. Blaisdell, European Financial Control in the Ottoman Empire: A Study of the Establishment,Activities, and Significance of the Administration of the Ottoman Public Debt, Columbia University Press, 1929; 另 参 见H. Feis, Europe the World’s Banker 1870-1914: An Account of European Foreign Investment and the Connection of World Finance with Diplomacy Before the War, A. M. Kelley, 1964, pp.332-341; R. Owen, The Middle East in the World Economy 1800-1914, Methuen,1981, pp.191-200; E.Eldem,“Ottoman Financial Integration with Europe: Foreign Loans, the Ottoman Bank and the Ottoman Public Debt”, 13 European Review 440-443 （2005）.问题在于，在已然主导治外法权制度的列强眼中，转变后的治外法权制度究竟在国际秩序中扮演着何种角色？

（二）欧洲秩序的延伸

治外法权的近代转变在于地区性的样本被欧洲主导的秩序所吸收改造。近代以来的历史，即是欧洲对欧洲之外的世界进行占取的历史，占取的方式是多样化的，如领土的兼并与殖民地的建立。〔42〕John R. Schmidhauser, “Legal Imperialism: Its Enduring Impact on Colonial and Post-Colonial Judicial Systems”, 13 （3）International Political Science Review 331（Jul., 1992）.治外法权提供了一种更为便捷的占取方式，即以法律制度的建构与植入来获取特殊权益。〔43〕Stephan D. Krasner,“Organized Hypocrisy in Nineteenth-Century East Asia”, 1 International Relations of the Asia-Pacific173-197 （2001）.此种吸收改造与推广应用恰恰是因为近代提供了相应的基础条件。

在技术前提下，与奥斯曼帝国的多元化法律框架相比，欧洲国家普遍性确立了主权模式，从而统一了立法权。罗马法在欧洲大陆的复兴与实证主义法律框架在英国的确立为欧洲国家的法律扩张奠定了基础。〔44〕Turan Kayaolu, Legal Imperialism: Sovereignty and Extraterritoriality in Japan, the Ottoman Empire, and China, Cambridge University Press, 2010, p.11.

在观念意义上，20世纪之前的国际法秩序，实质是欧洲公法秩序的扩展，国际秩序取决于欧洲秩序，〔45〕［德］卡尔·施密特：《大地的法》，刘毅、张陈果译，上海人民出版社2013年版，第100页。“欧洲标准”被认为是理应适用于世界其他地方的样本。〔46〕［德］卡尔·施密特：《大地的法》，刘毅、张陈果译，上海人民出版社2013年版，第54-55页。欧洲对于国际秩序具有无可争辩的话语权，治外法权的理论铺陈既是欧洲国家对于既成事实的事后论证，〔47〕［德］卡尔·施密特：《大地的法》，刘毅、张陈果译，上海人民出版社2013年版，第71页。也是专属于欧洲国家的政治特权。

在法律互动模式上，19世纪城市的发展对管制提出了更高的要求，作为社会控制工具的法律，在殖民口岸能够发挥比过往更加重要的功效。〔48〕Eric D. Weitz, A World Divided: The Global Struggle for Human Rights in the Age of Nation-States, Princeton University Press,2019, p.31.奥斯曼帝国既有的治外法权制度让列强意识到，在不需兼并领土的前提下，凭借对既有框架的主导与利用，可以将法律管辖权带来的利益最大化，并可将奥斯曼帝国纳入殖民主义所主导的全球秩序。

治外法权具备了法律制度的形式却得其形失其意。它已经从本国属民的合法权益保障演变为推行贸易、扩张市场乃至将他国强行纳入全球秩序的工具。换言之，此时的治外法权制度已与法律价值无涉，完全成为殖民体系的保障手段。〔49〕Jürgen Osterhammel, The Transformation of the World: A Global History of the Nineteenth Century, Princeton University Press,2014, p.455.古老的治外法权制度，被注入法律帝国主义的新酒，成了欧洲国家与后发国家进行法律交往的基本样式。〔50〕Richard S. Horowitz, “International Law and State Transformation in China, Siam, and the Ottoman Empire during the Nineteenth Century”, 15 （4） Journal of World History 447 （Dec., 2004）.

（三）合法性构建与制度调适

与基于法律自治传统所生长出来的中世纪治外法权制度不同，近代的治外法权制度已经是列强刻意改造并推行的不平等制度，由此带来了治外法权的合法性论证问题。《威斯特伐利亚和约》之后，欧洲国家的主权秩序已然厘定，文艺复兴亦将人本主义与自然法理念滥觞于欧洲，北美独立运动与法国大革命更对政府组织形式产生巨大冲击，〔51〕Eileen P. Scully, Bargaining with the State from Afar: American Citizenship in Treaty Port China, 1844-1942, Columbia University Press, 2001, p.25.当19世纪民族国家在欧洲纷纷建立之时，主权独立的国家观已成为欧洲秩序的精神内核。因此，以暴力与强权为后盾，以侵犯他国主权为基本形式的治外法权自然招致了道德与逻辑上的质疑。〔52〕Jürgen Osterhammel, The Transformation of the World: A Global History of the Nineteenth Century, Princeton University Press,2014, p.406.为了解决治外法权的合法性危机，其理论内涵亟待在新的形势下重新铺陈。

在实然层面，于欧洲国家而言，在奥斯曼帝国存在了数百年之久的治外法权制度已是历史传统。此种传统建构之前提在于基督教与伊斯兰教世界的巨大差异，以获取双边利益为目的而弥合差异，治外法权制度方应运而生并延续。欧洲国家对治外法权制度的利用与改造，不仅是旧传统的延续，也是对非欧洲土地进行合法占取的历史经验。〔53〕［德］卡尔·施密特：《大地的法》，刘毅、张陈果译，上海人民出版社2013年版，第198页。

在应然层面，欧洲中心论的历史叙事决定了早期全球秩序发轫于欧洲，欧洲与非欧洲是完全不同的国际法空间，主权不仅在欧洲产生，也在实际上成为欧洲国家的专属物。欧洲主权概念的出现，在欧洲内部，意味着支配秩序已经成型，而在欧洲以外，则未对欧洲国家的占取设限。对欧洲的既存统治边界予以确认、对欧洲之外的地区进行支配成为欧洲主权概念一体两面的实质精神。〔54〕［美］迈克尔·哈特、［意］安东尼奥·奈格里：《帝国：全球化的政治秩序》，杨建国、范一亭译，江苏人民出版社2003年版，第75页。因此，主权概念的出现，不仅未能对欧洲国家的对外侵略起到限制作用，反而证成了欧洲国家的优越地位及其侵略的合法性。

欧洲主权概念随即遭到了挑战。1856年为结束克里米亚战争所签订的《巴黎和约》明文规定“奥斯曼帝国被承认为欧洲公法体系的一员”，〔55〕Eliana Augusti, “From Capitulizations to Unequal Treaties: The Matter of an Extraterritorial Jurisdiction in the Ottoman Empire”, 4 J. CIV. L. Stud. 286 （2011）.由此，原本被严格限制的“欧洲”概念正式授予奥斯曼帝国。尽管此举的真实意图是英法等国通过抬升奥斯曼帝国的国际地位以向俄国施加压力，〔56〕Mark Mazower, “An International Civilization? Empire, Internationalism and the Crisis of the Mid- Twentieth Century”, 82 （3）International Aあairs（Royal Institute of International Aあairs 1944-） 555（May, 2006）.但无论如何，面对一个加入了欧洲国际法秩序框架的奥斯曼帝国，治外法权所依托的欧洲主权概念已然难以成立，而需要依靠其他的合法性论据支撑。治外法权合法性论证的新叙事也由此渐次展开。

在西方的历史叙事中，对奥斯曼帝国所存在的法典过时、司法腐败、法官不受法典限制而行使自由裁量权等现象进行了大量的论述，并得出结论认为以治外法权制度引入本国法律，保障奥斯曼境内的本国公民权益是唯一可行路径。〔57〕F. Martens, Das Consularwesen und die Consularjurisdictionim Orient, H Skerst trans., Weidmannsche Buchhandlung, 1874,p.320; T. Twiss, On Consular Jurisdiction in the Levant, and the Status of Foreigners in the Ottoman Law Courts, W. Clowes & Sons, 1880,pp.20-21, 23-24; Institutes of the Law of Nations （n. 13） at 313-314; J. Westlake, Chapters on the Principles of International Law, Cambridge University Press, 1894, pp.101-103; N. Politis, La guerre gréco-turque au point de vue du droit international: contribution à l’étude de la question d’Orient, Pedone, 1898, pp.28,116-120.无独有偶，在向中国植入治外法权的呼声中，贸易交往所带来的法律观念碰撞也成为直接缘由。〔58〕Cyrus H. Peake, “Recent Studies on Chinese Law”, 52 （1） Political Science Quarterly 120 （March., 1937）.由此，指责他国的法制不彰、让治外法权的施行成为列强不得不为的措施就构成了治外法权合法性论证的外在层面。

而治外法权合法性论证的内生机理则依赖“文明”论的支撑。在塑造19世纪政治共同体的过程中，“文明”的概念被欧洲列强所援用，成为构建国际法关系的核心概念。〔59〕［德］巴多·法斯本德、安妮·彼得斯主编，《牛津国际法史手册》，李明倩、刘俊、王伟臣译，上海三联书店2020年版，第911页。列强以“文明”“半开化”与“野蛮”的分类，作为衡量世界其他国家是否可以跻身国际法秩序的标准，惟有进入“文明”序列的国家，方可被纳入国际法体系平等相待。〔60〕尽管“文明论”出现在18世纪，但是直到19世纪下半叶，才成为国际法的主流话语。参见［德］巴多·法斯本德、安妮·彼得斯主编，《牛津国际法史手册》，李明倩、刘俊、王伟臣译，上海三联书店2020年版，第911、914页。

奥斯曼帝国即便被接纳进入条约体系，成为国际法秩序的正式成员，但因“半开化”的标签与法制不彰的责难，治外法权制度仍然得以留存。奥斯曼帝国既加入欧洲公法秩序，又被迫延续治外法权，不啻是外交史上的奇观。〔61〕T. E. Holland, Lectures of International Law, T. A. and W. L. Walker eds., Sweet & Maxwell, limited,1933, p.39.但倚仗多层面的话语构建，西方殖民体系在有理据地延续在奥斯曼帝国的治外法权体系的同时，也向尚保持独立的亚非国家推广治外法权制度。

在话语证成之外，列强针对治外法权的实践体系也做出了诸多调整。治外法权所带来的多重管辖，必然带来管制上的混乱。在埃及、日本与中国的治外法权实践中，都普遍性地出现了大量本国人冒用西方身份并借此逃脱法律惩罚的现象，而因差别化的待遇与保护措施带来的外国人对本国人利益的普遍性侵害，更加深了列强与亚非国家之间的敌意，〔62〕Andrew Cobbing, “A Victorian Embarrassment: Consular Jurisdiction and the Evils of Extraterritoriality”, 40 （2） The International History Review 279-281 （2018）.造成了诸多外交上的纠纷。在治外法权的实践方式上，以英国为代表的列强也因地制宜，从建立混合法院以整合治外法权的司法管辖重叠问题，〔63〕Andrew Cobbing,“A Victorian Embarrassment: Consular Jurisdiction and the Evils of Extraterritoriality”, 40 （2） The International History Review 284-286 （2018）.到派驻专业法官与专业司法机构以取代领事兼理司法，做出了一定程度的改进。因此，尽管治外法权存续的理论基础是单向度的，但在实践中产生了多样化形态。

殖民时代，列强已经彻底主导了治外法权的制度、理念与话语权，让其成为殖民体系中压迫后发国家的不平等制度。〔64〕Renee de Nevers, “Imposing International Norms: Great Powers and Norm Enforcement”, 9 （1） International Studies Review 53-80 （Spring 2007）.但经由合法性论证与制度对接，治外法权却堂而皇之地成了国际法秩序当中的重要链条。问题在于，后发国家如何理解与应对治外法权？

四、近代治外法权的形与质

治外法权以侵犯他国司法主权的形式让后发国家萌发了主权意识，刺激其效仿列强的民族国家框架，进而开始废除治外法权、摆脱殖民体系、构建新国际秩序的努力。对列强而言，治外法权的实践助推了反对帝国主义的浪潮，曾经的成功不啻于一场“皮洛士式的胜利”。〔65〕Andrew Cobbing, “A Victorian Embarrassment: Consular Jurisdiction and the Evils of Extraterritoriality”, 40 （2） The International History Review 274 （2018）.但后发国家针对治外法权的解读与应对，却因具体时境的差别而大相径庭。

（一）多样化的诠释与反抗

当英国在鸦片战争中获胜之后，治外法权作为西方与非西方世界之间维系外交与贸易的机制，就此被强加到中国，〔66〕Eileen P. Scully, “Extraterritoriality in the Changing World of the Nineteenth Century”, in Bargaining with the State from Afar,American Citizenship in Treaty Port China, 1844-1942, Columbia University Press, p.21.也成为清廷亟须应对的议题。在如何解读治外法权的问题上，负责交涉相关事务的军机大臣穆彰阿的上奏称：“臣等查通商之务，贵于息争。如有英人华民涉讼，英商应先赴管事官处投禀。即着管事官〔67〕“管事”一词，是早期中西交往过程中对于“领事”（consular）一词的翻译，直到1844年中美《望厦条约》签订之后，方以“领事”取代 “管事”一词，成为通用性的对于“consular”的翻译。参见何勤华：《〈万国公法〉与清末国际法》，载《法学研究》2001年第5期，第144页。查明是非，勉力劝息……免致小事酿成大案。”〔68〕《道光朝筹办夷务始末》卷六十七，转引自［日］佐藤慎一：《近代中国的知识分子与文明》，刘岳兵译，江苏人民出版社2008年版，第47页。穆彰阿所欲强调的，并非治外法权的危害性，而是治外法权作为回避与英国人发生纠纷的机制所固有的便利性。在奏文中，为拥有司法权力的领事假设出“查明是非、勉力劝息”的任务，应是在缺乏对治外法权的认知之下，以中国传统司法的角色设定所进行的想像。

穆彰阿的表述不独是为了挽回颜面而编造，也有着法律史上的依据。唐律对居住在中国的“化外人”有特定规定：“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”〔69〕《唐律疏义》卷六。在主权概念尚未出现的唐代，“化外人”的指向对象是在中国文明之外的外人，给予外人以法律上的自治是唐宋朝的惯常操作。〔70〕［日］佐藤慎一：《近代中国的知识分子与文明》，刘岳兵译，江苏人民出版社2008年版，第47页。因此，在清廷眼中，治外法权无非是旧传统的新形式，随治外法权所附生的租界，也被当权者附会为传统中对“化外人”进行管理的“蕃坊”制度。〔71〕王宏斌：《从蕃坊到租界：试探中国近代外侨政策之历史渊源》，载《史学月刊》2017年第5期，第75-84页。蒋廷黻指出：“治外法权，在道光时代的人眼中，不过是让夷人管夷人。他们想那是最方便、最省事的办法。”〔72〕蒋廷黻：《中国近代史》，上海古籍出版社2010年版，第41页。类似的观点也为徐中约所佐证。〔73〕Immanuel Hsu, China’s Entrance into the Family of Nations: The Diplomatic Phase, 1858-1860, Harvard University Press,1960, p.130.

在以“化外人相犯”的旧例诠释治外法权制度的背后，是以朝贡体系理解世界秩序的自然结果。在中国传统的天下观中，中国居于世界的核心位置，也只有中国文明才堪称真正的文明，其他的民族都是根据受中国文明教化的程度来进行等级划分。〔74〕［日］佐藤慎一：《知识分子与近代文明》，刘岳兵译，江苏人民出版社2008年版，第42页。而处理中外官方交往的方式，是以朝贡与赏赐来维系中国的文明核心地位并顾及附属国家的实际利益。在《南京条约》之后所推行的治外法权制度与片面最惠国待遇，恰恰为这种附会旧有传统的思维提供了现实依据：在未知晓主权概念与民族国家架构的情况下，治外法权无疑是“化外人相犯”的延伸，而片面最惠国待遇是贪利的蛮夷获取更多利益的手段，两者在根本上都无法动摇中国文明的固有秩序。

在此种逻辑演绎下，尽管接受治外法权是清廷战败的屈辱结果，但清廷在条约交涉中并没有为治外法权这一即将困扰中国百年之久的不平等特权进行争辩的记录。〔75〕［日］佐藤慎一：《知识分子与近代文明》，刘岳兵译，江苏人民出版社2008年版，第46页。从清廷的解释来看，西方诸国从中国获取的特权，是皇帝对蛮夷的恩赐，而非不平等条约所带来的屈辱结果。〔76〕［日］佐藤慎一：《知识分子与近代文明》，刘岳兵译，江苏人民出版社2008年版，第49页。而历史上面对蛮夷的军事失败并不罕见，这些失败不足以挑战中华文明的主体地位。

有学者指出，中国社会的转型时期始于1895年，〔77〕张灏：《中国近代思想史的转型时代》，载《二十一世纪》总第52期（1999年4月号），第29-39页。在此之前，中国社会勉强借由经典对彼时世界秩序进行附会，在这种附会式的解释下，经世致用式的改良无法也无意对传统王朝的统治结构进行改造。〔78〕金观涛、刘青峰：《观念史研究：中国现代重要政治术语的形成》，法律出版社2009年版，第238-240页。由此，不平等条约所附加的治外法权带来了双重效应：一方面，治外法权所带来的问题并没有得到清廷的应有重视；另一方面，治外法权所附着的“文明开化”理念未能在中国的土地上得到回应。尽管在实质上被拉入了国际秩序之中，但清廷固执地拒绝成为国际秩序的参与主体。

对比之下，与欧洲国家有着长期互动史的奥斯曼帝国，在1856年《巴黎和约》的签订过程中，基于自身被接纳入欧洲公法秩序的现实，在历史上首次提出了废除治外法权的要求。〔79〕Turan Kayaolu, Legal Imperialism: Sovereignty and Extraterritoriality in Japan, the Ottoman Empire, and China, Cambridge University Press, 2010, p.110.尽管这种诉求被列强以奥斯曼帝国法治不彰，无法保护外人的财产与安全为理由予以驳回，〔80〕Turan Kayaolu, Legal Imperialism: Sovereignty and Extraterritoriality in Japan, the Ottoman Empire, and China, Cambridge University Press, 2010, p.113.但在认知上，奥斯曼帝国至少理解了治外法权的形式理据，亦明悉废除治外法权以恢复主权的必要性。

在19世纪，唯一成功废除治外法权的国家是日本，这与其认知水准有极大关系。日本在接触治外法权的早期即接受了列强所宣扬的理论依据，不仅以欧陆为模板建设现代法律制度，而且提出“文明开化”口号以在建国理念上模仿近代民族国家的样板。〔81〕［德］巴多·法斯本德、安妮·彼得斯主编，《牛津国际法史手册》，李明倩、刘俊、王伟臣译，上海三联书店2020年版，第424、724页。值得注意的是，日本接受“文明开化”理论的结果不仅是成功废除治外法权与加入国际法秩序，侵略的正当性也为其所继承。20世纪30年代的“大东亚共荣圈”，与19世纪的“欧洲中心”理论有着一定的相似性。

治外法权的理解与应对也是各国因应全球秩序的缩影，日本与奥斯曼均从列强的话语叙事中找寻行为根据，将法律改革作为突破点。但是，两国在与列强交涉废除治外法权事宜时，仍然限定在列强的既定话语中，未能反驳列强所构建的治外法权合法性理论，也无法颠覆治外法权体系。清廷拒绝承认治外法权的相应理论，以不同的理论体系对抗治外法权，但对于治外法权与全球秩序缺乏真正的理解，兼之国家实力的差距，让清廷的对抗无法成为可持续的路径。治外法权的体系性危机需要待到一战之后列强支配世界的国际秩序与国际法理论受到了极大冲击之时，才能真正展开。

（二）秩序重构下的合法性论争

一战暴露了全球殖民体系的功能性缺陷与道德危机，在价值层面让原有国际秩序的合法性与合理性受到极大质疑。伴随着帝国主义价值的崩坏是《威斯特伐利亚和约》式理想主义的再度复兴，此时的国际秩序的参与者也大大超出了欧洲的范畴。〔82〕Yong-jin Zhang,“ China’s Entry into International Society: Beyond the Standard of‘ Civilization’”, 17（ 1） Review of International Studies 7（ Jan.1991）.沙俄、奥匈、德意志等旧帝国的解体及其所享有的治外法权的消逝，〔83〕A. Wood Renton,“ Extra-Territorial Jurisdiction in China”, 18（ 7） Virginia Law Review 733（ May 1932）.更鼓励了新兴民族国家继续寻求彻底废除治外法权的路径，理论与实境的巨大转变之下，治外法权的最终危机也随之到来。

在合法性基础上，原先高人一等的“文明论”在一战之后已经无法继续为治外法权提供论证。〔84〕Mark Mazower,“ An International Civilization? Empire, Internationalism and the Crisis of the Mid-Twentieth Century”, 82（ 3）International Aあairs 558（May 2006）.在列强的新话语体系中，治外法权已经从“文明”国家理所当然的优位特权转变为当保护人身财产安全的法律制度缺位时不得不为的替代品。此种论述最大的意义在于实质上否认了治外法权长期存在的合法基础，只要治外法权的所在国家建成近代法律制度，治外法权便不再具备存续理据。然而，认定近代法律制度是否建成的权限，仍然牢牢为列强所把控。〔85〕Turan Kayaolu, Legal Imperialism: Sovereignty and Extraterritoriality in Japan, the Ottoman Empire, and China, Cambridge University Press, 2010, p.64.

在战后秩序的构建过程中，已经出现了摆脱列强的话语圈套从主权层面对治外法权进行根本性否定的趋势。1921年的华盛顿会议上，中国代表从民族国家的主权角度，而不是从自身的法律建设成就出发，论证了废除治外法权的必然性。〔86〕A. Wood Renton,“ Extra-Territorial Jurisdiction in China”,18（ 7） Virginia Law Review 733（May 1932）.无独有偶，1922年的洛桑会议上，新生的土耳其共和国直接以国家的主权独立与平等交往应当被尊重，治外法权制度严重破坏土耳其的主权完整为理由，要求无条件废除治外法权。〔87〕Nasim Sousa, The Capitulatory Regime of Turkey: Its History, Origin, and Nature, Johns Hopkins Press, 1933, pp.328-331.截然不同的话语论述意味着列强对治外法权的话语权垄断已然终结。

随着世界范围内民族主义浪潮的高涨，列强很快意识到，治外法权所招致的极大敌意〔88〕［美］威罗贝：《外国在华法院及其法律适用》，王绍坊译，载王健编：《西法东渐：外国人与中国法的近代变革》，译林出版社2020年版，第575页。羁绊了列强的政治与经济利益。以一战后美国在华传教士团体不断向本国政府提出废除治外法权的请愿文书为例，中国民众因治外法权的存在所带来的仇外情绪让传教士所希冀的西方文化感召力大打折扣，〔89〕Turan Kayaolu, Legal Imperialism: Sovereignty and Extraterritoriality in Japan, the Ottoman Empire, and China, Cambridge University Press, 2010, p.170.即便治外法权尚可带来一定的经济利益，但总体成效已经显著消退。

当主权平等论取代欧洲中心论，成为一战之后国际政治的主流表达话语时，“文明论”对于治外法权的合法论证已经荡然无存。从人权保护的角度出发，强调后发国家法律秩序的欠缺成为延续治外法权的唯一理据，也刺激了相关国家的法律改革进程。问题在于，后发国家的法律改革是全然出于废除治外法权的功利性目标吗？列强为使治外法权制度苟延残喘而构建出来的相应理据，真的成了后发国家推进法律改革的全部动力吗？在废除治外法权的具体过程中，法律改革究竟作用几何？

（三）作为修辞的法律改革

在列强的叙事中，治外法权是“文明”国家的优越法律制度在落后地区的示范，可以起到引导后发国家法律改革的标杆作用。〔90〕John R. Schmidhauser,“ Legal Imperialism: Its Enduring Impact on Colonial and Post-Colonial Judicial Systems”, 13（3）ternational Political Science Review 321-334（ Jul., 1992）; A. Wood Renton,“ Extra-Territorial Jurisdiction in China”, 18（ 7） Virginia Law Review 721-739（ May 1932）.而在列强对奥斯曼、日本、暹罗、中国等国许下的废除治外法权承诺中，都将具备完整的近代法律体系作为先决性的条件，〔91〕王铁崖编：《中外旧约章汇编》，生活·读书·新知三联书店1957年版，第2册，第109页。See also Turan Kayaolu, Legal Imperialism: Sovereignty and Extraterritoriality in Japan, the Ottoman Empire, and China, Cambridge University Press, 2010.也导致相关国家的法律改革多以废除治外法权为口号。此种叙事存在体系性缺陷，毕竟治外法权的文明性与先进性论述只是事后的合法性构建，属于东方主义式的话语想象。〔92〕参见［美］爱德华·萨义德：《东方学》，王宇根译，生活·读书·新知三联书店1999年版。况且治外法权在实践中的混乱状况，也无法被称作文明法律的示范模板。在后发国家不断高涨的民族主义情绪面前，治外法权成了排外情绪的直接诱因。在理论与实效层面，都无法证明治外法权为后发国家带来了先进的法律理念与制度。

若仔细分析列强关于一旦后发国家建立近代法律体系，即废除治外法权的话语，就会发现，此种话语从19世纪中期延续到20世纪40年代，〔93〕从《巴黎和约》奥斯曼帝国提出废除治外法权的要求，到20世纪三四十年代中国废除治外法权，列强拒绝废除的理由是同一化的。话语的内部理论支撑却经历了巨大转变。19世纪，列强在推行治外法权的过程中，并未在外交对话中直接指斥其他国家为“半开化”或“野蛮”国家，而是通过强调他国法律的弊端突出推行治外法权的必要性。〔94〕除了回绝奥斯曼帝国的废约要求之外，在1882年列强回绝日本废除治外法权的要求之时，同样动用了类似的说辞。See From Granville to JushieMorie, October 12, 1881, FO 881/4763（ 1881–1882: 8）. See also Lane-Poole and Dickins（ 1894: 309-311）, FO 881/4763（ 1881–1882: 5–18）, FO 881/4763（ 1881-1882: 18）.换言之，在“文明”论为列强理论内核的时代，指责他国缺乏近代法律框架仅仅是论证治外法权合法性的表面话术。一战后，“公理取代强权”的呼声让“文明”论几乎近同于“种族歧视论”而失却了冠冕堂皇的理由，于是原先作为话术的“缺乏近代法律”论调，成了列强维系治外法权的唯一理据。〔95〕Turan Kayaolu, Legal Imperialism:Sovereignty and Extraterritoriality in Japan, the Ottoman Empire, and China, Cambridge University Press, 2010, p.148.有学者指出，法律改革的进程与废除治外法权的结果之间并无必然联系，即便建立了近代法律制度，也未必能废除治外法权。〔96〕Turan Kayaolu, Legal Imperialism: Sovereignty and Extraterritoriality in Japan, the Ottoman Empire, and China, Cambridge University Press, 2010, p.60.因此，“缺乏近代法律”论从来不是列强推行治外法权的真正理据，而仅仅是列强为维护治外法权进行的话语修辞术。

在“文明”论退场、主权与平等理念成为国际交往的通行原则之后，“缺乏近代法律”成为列强唯一的抓手，空洞的话术只是列强的自欺欺人，而地缘政治的变动却成了废除治外法权的重要原因。日本之所以成功废除治外法权，与在甲午战争中获胜进而成为英国在远东的潜在盟友有着极大关系。英国甚至打破了在废除治外法权方面列强一致行动的惯例，抢先废除了在日治外法权。〔97〕Turan Kayaolu, Legal Imperialism: Sovereignty and Extraterritoriality in Japan, the Ottoman Empire, and China, Cambridge University Press, 2010, p.93.无独有偶，一战后土耳其赢得对希腊的战争，是迫使列强在洛桑会议同意废除治外法权的重要原因。〔98〕Turan Kayaolu, Legal Imperialism: Sovereignty and Extraterritoriality in Japan, the Ottoman Empire, and China, Cambridge University Press, 2010, p.58.如果说日本在成功废除治外法权之前，已经完成了近代法律框架的厘定，那么土耳其在洛桑会议召开时尚处于国家初创期，根本无从完成法律改革的目标，〔99〕Turan Kayaolu, Legal Imperialism: Sovereignty and Extraterritoriality in Japan, the Ottoman Empire, and China, Cambridge University Press, 2010, p.54.但仍因其国力日盛，成功废除了治外法权。暹罗废除治外法权，与其法律改革固然有关联，但如彼时任暹罗政府法律顾问的法国人宝道所言，列强在暹罗的利益较少与战略收缩是暹罗顺利废除治外法权的重要原因。〔100〕［法］宝道：《暹罗治外法权之撤废》，梁仁杰译，载王健编：《西法东渐：外国人与中国法的近代变革》，译林出版社2020年版，第534页。

在近代中国，沈家本自清末修律就提出为废除治外法权而推行法律改革。〔101〕参见高汉成：《晚清刑事法律改革中的“危机论”——以沈家本眼中的领事裁判权问题为中心》，载《政法论坛》2005年第5期，第98-106页。北洋时期与南京国民政府时期也应用了类似的动员口号。至清末民初，凡有建设法制之倡议，无不以废除治外法权为理据，甚至让后人产生了中国近代以来的法律改革，是为废除治外法权而推行的判断。但若细致考察相关话语，则会发现，历代法律改革者以废除法权为口号而推进法律改革的策略背后，是基于对近代法律的自主性认同。〔102〕高汉成：《晚清刑事法律改革中的“危机论”——以沈家本眼中的领事裁判权问题为中心》，载《政法论坛》2005年第5期，第98-106页。很难想象，在治外法权迟迟未能废除的情况下，为单一的功利性目标所驱动引介外国学理以改造本国法律的近代法律改革能在中国绵延近半个世纪。

而在现实层面，地缘政治秩序的变动是决定20世纪20年代以来中国的废除法权运动成败的关键性因素。在法权调查委员会的报告中，北洋政府无法对地方实现有效控制，是拒绝废除治外法权的原因之一。〔103〕Commission on Extraterritoriality in China, Report of the Commission on Extraterritoriality in China, Peking, September 16th,1926, Washington: Govt, print. Oあ., 1926.南京国民政府所参与的废除法权谈判，在谈判过程中双方均未涉及同步进行中的“六法全书”体系与司法制度建设。〔104〕在废除治外法权的谈判中，中英双方的争议焦点在于特别法院的设置与人员组成方式，See No.278, Memorandum by Sir J.Pratt on the Nanking Government and British policy in China, May 1930, DEBFP, II/VIII, pp.369-73; No. 195, Sir M. Lampson（ Nanking） to Mr. A. Henderson, Jan 9, 1930, DBFP, II/VIII, pp.261-264.在1943年的废除治外法权动议中，英美两国为了鼓励中国继续抗战，将因战争已经不复实际存在的治外法权交还国民政府，其象征意义远大于实际意义，中国法律改革之成果同样在英美的决策文件中未予考量。〔105〕FRUS（ Foreign Documents of the United States）, 1940 Vol. 4, GPO, 1950, 316, & FRUS, 1940, Vol.4, p.935. FRUS, 1942,China, GPO, 1956, pp.268-271; FRUS, 1942 Volume China, pp.270-273, 282-285, 418.

无论是现实层面，还是在理论预设上，“缺乏近代法律”论在废除治外法权过程中的修辞意义远大于实质意义。如果否定了近代法律改革与废除治外法权之间的简单因果关系，那么治外法权所带来的究竟是什么？

（四）话语“共谋”下的国家建构

治外法权的概念内涵与理论论证并非固定不变，而是随着时代的变迁在不断调整，及至近现代，治外法权并非单纯意义上的法律概念，而是与主权、民族国家等相关指向的“现代国家”概念群组中的一部分。“现代国家”在实质意义上是以民族成员的认同与授权为基础、以法律作为社会规范与权力运作机制所构建出来的新型共同体。在这一共同体中，法律不再是单纯的治理工具，也成了主权象征。治外法权以侵犯司法主权的方式，挑战着国家的主权完整与尊严，从而成为国家欲以消除而证成自身合法性的关键性因素。

如果说治外法权对于新兴民族国家有何具体影响的话，无疑是治外法权作为殖民主义的代表，让传统的帝国王朝因生存危机而纷纷转变成以列强为模版的民族国家。而民族国家的实质，就是以法律框架作为基本运作方式，一旦选择了民族国家的模式，就意味着近代法律框架的构建已经成为必然。

以奥斯曼帝国为例，其在《巴黎和约》签订后即开启了法律改革，但单纯的法律改革无法撼动古典帝国的基本框架，也就无法用单一化的近代法律体系取代古老的多元化法律机制。〔106〕Turan Kayaolu, Legal Imperialism: Sovereignty and Extraterritoriality in Japan, the Ottoman Empire, and China, Cambridge University Press, 2010, p.148.而在土耳其共和国建立后，失去了奥斯曼帝国的大部分旧有领土，反而促成土耳其在单一民族为主体的背景下建成民族国家，从而快速推进法律改革并废除治外法权。〔107〕Turan Kayaolu, Legal Imperialism: Sovereignty and Extraterritoriality in Japan, the Ottoman Empire, and China, Cambridge University Press, 2010, p.134.

同样，在中国案例中，晚清之所以未曾在官方层面正式提出废除治外法权的要求，与传统王朝的统治模式有密切关系。在一个法律多元化框架的体系内，治外法权并不能视为对于国家体系的根本性挑战，反而可以附会为古老的“化外人相犯”机制予以调处。当共和取代王朝，成为中国的国体之时，治外法权的符号意义就被无限放大，被视为主权受侵犯、国体未成乃至政权治国不力的直接象征，废除治外法权也成为政权证成自身合法地位的最佳方式。

在厘清治外法权与现代民族国家的联系与张力之后，或许可以理解，为何在近代中国，废除治外法权屡屡成为推进法律改革的口号。为保障主权而废除治外法权、为建设国体而推进法律改革均是民族国家的基本任务。在列强所作的承诺中，将废除治外法权与推进法律改革进行了捆绑，而此种话语对于新兴民族国家而言，可以作为有效的反向激励工具，即使在知晓国力与地缘政治秩序为废除治外法权的主要因素的情况下，〔108〕吴颂皋：《治外法权》，商务印书馆1933年版，第183页。在吴氏的著作中，将（近代）治外法权形成原因分析为：宗教的歧视、文明先进的成见、国势的衰弱。类似的“国力论”废除治外法权在民初有关的策论争辩中亦不鲜见。也乐见以治外法权的刺激来促进法律国家的建设。于是，两种不同的任务指向并没有被分割开来进行处理，而是汇入了同一性的话语框架之中。列强为维系侵略所编造的话术，竟成了后发国家借力的工具，两种完全不同的目标指向，在以法律改革推动废除治外法权的论述中达成了形式上的共谋，形成了历史演进过程中的表面话语。由此也可以理解，为何建设法律国家的本初任务被误解成以废除治外法权运动为目标的功利性指向。

治外法权重新塑造了国家的概念，也代表了国际法的早期建构史，在其存续过程中，各方围绕治外法权进行了理念与利益上的博弈，从而奠定了当代世界法律秩序的基础。治外法权所固有的欧洲中心主义与不平等属性，也同样蕴含在当代国际法秩序的根基之中。〔109〕Barry Buzan & Richard Little, “The Idea of ‘International System’: Theory Meets History”, 15 （3） International Political Science Review 231-255 （Jul., 1994）.治外法权的流变历程，对于当代涉外法治事业的建设，有着直接的启示作用。

五、治外法权流变中的涉外法治启示

治外法权既是全球秩序形成过程中的产物，也造就了当今的世界法律格局，投射出现有国际法理论框架中的固有偏见与不公，更塑造了现代的法律观、国家观与全球秩序。其变迁过程中的理念变迁、权力博弈与政治结构变化，足以为当下涉外法治的理论建设提供借鉴。

其一，在话语权层面，话语权的宰制是列强得以长期维系治外法权体系的重要原因。在话语权的垄断被打破之前，后发国家并未在废除治外法权的斗争中取得实质上的进展，只有在逐渐抛却西方话语，摆脱西方式的理论陷阱的前提下，后发国家争取自身权益方才取得了实质性进展。国际秩序中的话语权问题本质是西方中心主义与殖民思维的延续，因此，在涉外法治的建设过程中，建构自身的话语权是推进理论建设的首要工作。

其二，在主体意识层面，对于治外法权的理解长期依赖于西方式的解读，即便站在被侵略国家的角度进行重新阐释，也不由自主地套用了西方的视角与理据。治外法权在殖民时代之前，确实是推进贸易、促进治理的互惠平等机制。恰恰是列强破坏了原有的平等机制，完全以单方面利益为出发点，对治外法权进行了破坏性的重塑，长期以来列强对于治外法权具有的“促进贸易”“保障人权”乃至“促进法律改革”的功能论述不过是虚伪的一面之词。治外法权的历史证明了在平等无法得到彻底保证的情况下，无论国际法所标榜的“人权”“文明”价值多么显眼，都不过是为掠夺与剥削进行合法性论证的脚注，〔110〕Eileen P. Scully, “Historical Wrongs and Human Rights in Sino-Foreign Relations: The Legacy of Extraterritoriality”, 9 （1/2）The Journal of American-East Asian Relation 129-146（Spring-Summer, 2000）.列强在殖民过程中所存在的矫饰与伪善亦未彻底消失，而是融入了当代国际法律秩序的结构之中。〔111〕Matthew Craven, “What Happened to Unequal Treaties? The Continuities of Informal Empire”, 74 Nordic Journal of International Law 335-382 （2005）.在建设涉外法治的过程中，坚持中国主体意识，以广大发展中国家的利益与视角为根本出发点，对于国际秩序进行重新解读与应对，是必要的步骤。

其三，在理论适用层面，需要进行更新与反思。在传统意义上解释中国近代巨变的“冲击—回应”理论中，治外法权被视为西方所施加的“冲击”，而中国的“回应”则为法律改革。此种理论所预设的是，在中国所发生的近代转变，受惠于西方的冲击。但通过治外法权的历史检视，也足以证明包括中国在内的后发国家，在法律改革问题上有着相当程度的自主性，构建了本土化的近代法律观，而这种自主性并非治外法权所直接带来的影响。“冲击—回应”说在实质上仍然是西方中心主义的延续，忽略了后发国家的自主精神与历史传统。如英国历史学者波考克（Pocock）所言：“政治社群不论其自治权的多寡，都能产生对过往的叙述，并在当下的经验指引下对相关叙述进行修正”。〔112〕J. G. A. Pocock, Political Thought and History: Essays on Theory and Method, Cambridge University Press, 2009, XV.由此可见，“近代”的传播过程并非为单一化的路径，“近代”在对“传统”进行影响的过程中，也受到了本土性资源与相关路径的制约，“传统”对于“近代”进行了深刻的渗透。〔113〕［美］孔飞力：《中国现代国家的起源》，陈兼、陈之宏译，生活·读书·新知三联书店2013年版，译者导言，第34页。因此，在涉外法治的研究中，有必要超越既有的理论框架，探索新型的研究方式与理论创新。

其四，在国际法秩序的建设层面，需要对现有体制进行反思与重构。针对治外法权的抗争史也昭示着，在全球秩序已经是既成事实的情况下，仅靠重返传统与自我封闭的方式来对抗外来影响是毫无用处的，〔114〕［美］迈克尔·哈特、［意］安东尼奥·奈格里：《帝国：全球化的政治秩序》，杨建国、范一亭译，江苏人民出版社2003年版，第126页。塑造平等与公正的新秩序方是可欲的长期路径。时空移转，当下中国作为国际秩序的积极参与者与重要决策者，在“人类命运共同体”的法律建构路径中，后发国家针对治外法权的抗争经历，完全可以作为建设涉外法治过程中与广大发展中国家共享的共同记忆与道德高地。

治外法权研究并不全然是理论的检视，在全球数据治理法律体系尚处于构建过程的当下，〔115〕在当代，网络空间成了继陆地、海洋、天空、外太空之后人类活动的“第五空间”，国家主权的范围也延伸到这一领域，其中最核心的部分就是数据主权。数据的特性决定了数据的管制须依赖国家间的协作，尽管各国的管制理念不同，但在欧美的立法实践中，都出现了以长臂管辖为方式的管理方法，将实际管辖的范围扩展到领土范围之外，从而对国际经济秩序与世界数据治理体系都产生重大影响。参见叶开儒：《数据跨境流动规制中的“长臂管辖”》，载《法学评论》2020年第1期，第106-117页。长臂管辖式的法律机制已然成为维系霸权主义与贸易保护主义的工具。〔116〕参见杨成玉：《反制美国“长臂管辖”之道——基于法国重塑经济主权的视角》，载《欧洲研究》2020年第3期，第1-31页。从治外法权的兴衰成败经验出发，单纯地以主权至上原则对抗长臂管辖并非可持续的方式。分析欧洲与美国推进长臂管辖的法律依据与价值基础，〔117〕在欧洲议会2016年通过的《一般数据保护条例》（General Data Protection Regulation，简称GDPR）中，将管辖原则扩展为“影响主义原则”，使得GDPR成为了事实层面的全球性法律。美国在2018年颁行的《澄清合法域外使用数据法》（Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act，简称CLOUD Act），授权美国监管、执法与司法部门通过美国国内的法律程序调取美国公司储存在境外的数据。欧盟的长臂管辖根源于其对“人格尊严”的独特理解，而美国的长臂管辖则建基于其对全球秩序的事实主导基础上。参见翟志勇：《数据主权的兴起及其双重属性》，载《中国法律评论》2018年第6期，第196-202页。以全球治理重要参与者的身份积极介入数字治理的规则制定过程中，在吸取现有的经验教训基础上，通过新价值、新观念的传播与沟通，催生出更具合理、公平价值的新数据治理体系，是构建出更加平等与可持续的全球数据治理法律体系的必由之路。