大湾区单边进境查验的基本法风险及应对

孙煜华

2018 年10 月24 日，粤港澳大湾区的标志性工程——港珠澳大桥正式通车运营，引人注目的除了这座大桥宏伟的气势，还有大桥在珠海和澳门两口岸的通关模式——“两地一检”，通过“联合查验、一次放行”，两地查检时间极大缩减，相比之下，珠海和香港之间的“两地两检”模式则要费时得多，其效率仅有珠海和澳门的安检效率的30%，不仅极大延长了珠海和香港旅客的过检时间，还降低了港珠澳大桥的通行效率。〔1〕敖敏辉：《港珠澳桥“一地三检”上政协议程》，载《大公报》2019 年2 月14 日，第A5 版。可见，这种联合查验模式的优势明显；不过这并非是大湾区“两地一检”唯一或最终的模式。2019 年两会期间，全国人大代表、全国侨联副主席刘艺良先生建议：在横琴口岸进一步创新通关模式，在“合作查验、一次放行”的基础上，探讨“两地一检、单边验放”的可行性。〔2〕宋一诺等：《全国人大代表刘艺良建议：进一步创新横琴口岸通关模式》，载《珠海特区报》，2019 年3 月12 日，第3 版。

什么是“两地一检、单边验放”？实际上，这是一种学理上被称之为“单边进境查验”的通关便利化措施，其为合作查验的升级版，即对于低风险旅客只做进境查验，不做出境查验；对于高风险旅客出境进行重点监控，入境地海关可在一定条件下给予出境地海关协助。目前，国家或地区间的通关便利化措施除了单边进境查验外，主要还有：“申根模式”（The Schengen Agreement）和“一地两检模式”（Co-location Arrangement）。按照申根模式，申根协定签字国之间不再对公民进行边境检查；外国人一旦获准进入申根区域，即可在申根国家领土上自由通行；设立警察合作与司法互助的制度，建立申根数据系统，建立有关各类非法活动分子情况的共用档案库。〔3〕Articles 2, 6 and 7 of the Schengen Agreement, （27 January 2016）, https://ec.europa.eu/home-affairs/what-we-do/policies/borders-and-visas/schengen_en.一地两检模式指，进出境执法机关集中于同一地区办公，共享一处查验场地，双方按各自的法律法规实施查验，进行清关手续，为的是为两地或两国人民在交通上的便利。〔4〕See Priscilla Leung Mei Fun, Cross Border Co-Location Juxtaposed Control between Hong Kong and the Mainland of China, 5 China Legal Science 109, 115 （2017）.“单边进境查验”模式取消低风险旅客的出境管制，但保留入境管制，故而在效率上不如取消边境检查的申根模式，但高于兼有出入境管制的一地两检模式；不过在安全性上却高于“不设防”的申根模式，因此尤其符合内地和特区间“井水不犯河水”〔5〕《江泽民文选》（第1 卷），人民出版社2006 年版，第81 页。的特殊关系安排。

在我国，单边进境查验更突出的优势在于：其避免了一地两检遭遇的基本法实施争议。目前，一地两检有两个主要实施口岸——深圳湾口岸和西九龙口岸。与深圳湾口岸不同，西九龙口岸在香港境内，在该口岸实施“一地两检”，就是要让内地检查人员在该站执行内地的出入境及清关管制制度及相关内地法律。但是，《基本法》第22 条和第18 条第1、2 款原则上排除了全国性法律在香港适用；只有被列入《基本法》附件三的全国性法律，才能在香港实施。〔6〕参见孙煜华：《“一地两检”问题宜透过〈基本法〉附件三处理》，载《政治与法律》2017 年第7 期。这在香港引发争议，虽然全国人民代表大会常务委员会于2017 年12 月27 日通过了关于批准《内地与香港特别行政区关于在广深港高铁西九龙站设立口岸实施“一地两检”的合作安排》的决定，确认了在香港西九龙站口岸实施“一地两检”的合法性，但是部分香港人士还是向香港高等法院提起司法复核，要求法院判决香港立法会通过的《广深港高铁“一地两检”条例》违反《香港基本法》而无效。2018 年12 月13 日，香港高等法院裁定，全国人大常委会去年宣布 “一地两检”安排合宪，对本港法院及内地政府机关具约束力。按照宪法，人大常委会决定本身就是宪法的凭证，虽然 “一地两检”的决定形式上并非释法，但有同等法律地位。〔7〕梁颂恒诉立法会主席与律政司司长，梁国雄诉运输及房屋局局长，郭卓坚诉香港特区行政长官，古俊轩诉律政司司长与运输及房屋局局长，吕智恒诉律政司司长与香港特区行政长官，香港高等法院第［2018］HKCFI 2657 号判案书，载香港特别行政区律政司网站，https://www.doj.gov.hk/chi/public/pdf/2018/HCAL160_2018c.pdf，2020 年10 月18 日访问。至此，西九龙车站“一地两检”争议才基本平息。相比之下，单边进境查验则不会遭遇“一地两检”的合法性争议；如其在特区内实施，内地执法人员根本不必进入特区做出境查验，自然也不必在特区设立内地口岸区；特区执法人员在一般情况下也是依据特区法律做入境查验，只有在特殊情况下，其才会根据内地执法机关的请求，以不准予入境的方式，变向协助内地实施出境管制。这样一来，可以将对特区高度自治的影响降到最低。

无疑，单边验放模式做到了真正的“一检”，并可避免“一地两检”引发的争议；但是，需要审慎研判的是：这种放弃一方特别是特区一方出境管制权的模式，是否符合基本法的要求？对于高风险旅客，是否存在以对方的入境管制代替己方的出境管制的情况？这是否对特区独立的入境管制权构成限制？此外，若要以一方入境管制兼顾另一方出境管制，就必然涉及居民信息的共享，这是否可能对基本法上的受特区法律保护的居民权利和自由构成限制？围绕这些问题，我们将在下文中深入探讨。

一、澳门放弃出境检查与其独立出境管制权的潜在冲突

澳门单方放弃出境检查权是否侵犯其独立出境管制权？在回答这个问题前，首先要考察澳门基本法赋予澳门特区的出境管制权。《澳门特别行政区基本法》第139 条规定：“……对世界各国或各地区的人入境、逗留和离境，澳门特别行政区政府可实行出入境管制。”曾任职于澳门基本法起草委员会秘书处的杨静辉所著的澳门基本法释义对该条是这样解释的：“澳门特别行政区政府，有权依照本法规定，对来自其他国家和地区的公民实行出入境管制。具体应如何管制，届时应由澳门特别行政区决定”。〔8〕杨静辉：《澳门基本法释义》，人民出版社1999 年版，第229-230 页。由此表明：不管是出境管制还是入境管制，都在澳门特区政府高度自治的范围之内。粤澳单边进境查验原则上放弃了双方的出境管制权，而出境管制权则属于澳门特别行政区基本法上的自治权，如特区要放弃这项权利，就应当在基本法上作出解释，否则就容易引起减损特区高度自治的争议。

实际上在其他国家，单边进境查验是否减损对方的管制权也有争议。国际上最典型的单边进境查验模式是美国在他国实施的“预先清关”，是美国一种边防检查的特殊措施，通过与多国达成的预先清关协定实施。在美国海关及边境保卫局的管理下，在许多美国境外的机场、港口或车站设立美国入境相关检查设施，实施证照查验、公共健康检查及农产品检疫。〔9〕See Agreement on Air Transport Preclearance Between the Government of The United States of America and the Government of Canada, （18 October 2020）, https://www.treaty-accord.gc.ca/text-texte.aspx?id=103842.加拿大学者塞尔吉奥·R. 卡拉斯就指出：加拿大政府执行美加预先清关协定时，放弃了自己的出境管制权；相反，美国边境执法人员在加拿大领土上履行法定职责的行为可以受到主权豁免，这是对加拿大主权的限制。加拿大居民的宪法权利就算受到美国执法人员职权行为的侵犯，也无法在加拿大法院请求救济。〔10〕See Sergio R. Karas, Preclearance of Travellers from Canada to the US: Bilateral Cooperation or Intrustion on Sovereignty, 25 Int’l Legal Prac 144, 146 （2000）.当然，也有学者指出，这不是对加拿大采取的单边限制措施，由于协定中双方的权利义务是对等的，加拿大在美国机场也可以实施预先清关，美国的出境管制权也放弃了，加拿大执法人员的职权行为也受到豁免。不过，由于他国居民入境美国的需求，远远超过美国居民入境他国的需求（美国在海外的预先清关点有327个，而加拿大和加勒比国家加在一起只有15 个），所以造成了一种事实不对等的局面。〔11〕See Ayelet Shachar, The Shifting Border of Immigration Regulation, 30 Mich. J. Int’l L 809, 820 （2009）.

须指出的是，尽管内地和澳门的单边进境查验参考了美加经验〔12〕早在2015 年，澳门特区保安局局长黄少泽在立法会就“两地一检”的操作方案进行答询时，就曾明确指出，在粤澳通关方面，最好借鉴美加预先清关模式（Pre-clearance），实行单方进境查验。参见《澳门特别行政区第五届立法会第三立法会会期立法会会刊》，第V-69 期。，但其不能完全比照美加预先清关。美国在加拿大的预先清关之所以受到争议，是因为加拿大的“主权”受到限制；而内地和澳门之间的单边进境查验，不存在所谓主权方面的争议，因为澳门的出入境管制权是中央通过基本法授予澳门的，与主权国家的出入境管制权有质的区别。不过，我们也不能忽视澳门放弃出境管制权对澳门的影响，毕竟按照《澳门特别行政区基本法》第139 条，该职权属于澳门的高度自治权，在没有对基本法作出修改的情况下，有必要对放弃出境管制权在基本上作出解释，以消除外界可能的质疑。

当然，也许有人会指出：澳门出境限制取消的同时，内地出境限制不也取消了吗？这难道不足以“换取”澳门取消出境管制？实际上，这样的逻辑在国家间可以成立，被称为“主权对等让渡”，即为了多边或双边的共同利益，国家适度地让渡其主权权力中的派生权力，从而对等地享有获得来自他国的派生权力的权利。〔13〕参见韦经建、庞小妹：《论欧洲联盟法的效力及其对于国家主权理论的影响》，载《法制与社会发展》1999 年第6 期。但是，在内地和澳门的关系上，类似的逻辑却未必成立。《澳门特别行政区基本法》第20 条规定：“澳门特别行政区可享有全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会或中央人民政府授予的其他权力。”“其他权力”意味着澳门特区可以将自治权扩展至列举的权力之外，甚至超出澳门特区基本法规定的澳门地域范围。〔14〕参见董皞：《“特区租管地”：一种区域合作法律制度创新模式》，载《中国法学》2015 年第1 期。但是，澳门特区基本法列举的属于澳门特区的自治权可否让渡，却有待解释。如果可以让渡，那么这个让渡的条件是什么？怎样才能保证其自治权的实质内涵不变化、总量不减损？这都是在内地和澳门单边进境查验合作中需要回应的问题。

二、澳门执行内地禁令与其独立入境管制权间的潜在冲突

事实上，单边入境查验模式并没有完全取消出境管制，对于绝大多数低风险的旅客而言，严格的出境查验是不必要的；但是对于高风险的旅客，出境管制依然是存在的；只是这种出境管制更多依靠入境查验时不准予入境实现；此时可否要求澳门直接以不准予入境的方式执行内地的禁令？如可以，则是否会侵犯基本法第139 条赋予其的独立的入境管制权？

类似的问题在美国和加拿大的预先清关实践中也存在，按照《美加航空预先清关协定》第5 条，预检官履行职责的行为应受到东道国法院刑事和民事管辖的豁免。〔15〕同前注〔9〕。加拿大学者塞尔吉奥·R. 卡拉斯敏锐地认识到，如果美国预检官员拒绝加拿大居民入境，事实上就限制了该居民出境。只是对这种限制出境，加拿大居民是无能为力的，因为美国预检官员的职权行为依据协定第5 条是可以被豁免的。〔16〕Sergio R. Karas, Preclearance of Travellers from Canada to the US: Bilateral Cooperation or Intrustion on Sovereignty, 25 Int’l Legal Prac 144 （2000）.如果加拿大政府要求美国预检官对高风险旅客提供出境管制协助，那么美国预检官不予入境的行为，实际上间接执行了加拿大出境管制方面的法律。但是，加拿大居民是无从向美国法院寻求救济的，为了降低由此给加居民的人权保障可能造成的不利影响，美加双边协定规定，加法院对于预先清关区域发现的刑事犯罪享有属地管辖权，加居民可以向加法院寻求救济。根据《美加航空运输预先清关协定》第2 条，预先清关官员有权对旅客的行为作出民事处罚和罚款，但东道国对同样行为有刑事处罚程序除外。任何在加拿大不构成犯罪但在美国构成犯罪的行为不在加拿大法院受理，只有根据加拿大刑法条款构成刑事犯罪的才由加拿大法院受理。〔17〕同前注〔9〕。

如果澳门和内地之间参照这种模式，就意味着澳门应当协助内地管控高风险旅客，比如某人是内地通缉的犯罪嫌疑人，澳门方面应当按照内地的请求，不准予其入境；而该旅客只能按照内地的司法体制获得救济，而不能对澳门不予入境的行为向澳门法院请求救济。我们可以简单将美加之间的合作机制移植到内地和澳门之间吗？显然不行，理由是：美加之间早在1985 年就签订了《美加刑事司法协助条约》，并于1990 年生效。〔18〕Treaty Between the Government of Canada and the Government of the United States of America on Mutual Legal Assistance in Criminal Matters, （18 October 2020）, https://www.treaty-accord.gc.ca/text-texte.aspx?id=101638.这样一个双边国际条约构成了《美加航空运输预先清关协定》中刑事司法合作的基础。相反，内地和澳门恰恰缺乏区际刑事司法互助协定；在这种情况下，如果内地执法人员要求澳门执法人员按照内地刑事法律不准予旅客入境，以协助内地进行出境管控,就容易有侵犯澳门基本法第139 条赋予澳门的独立入境管制权之嫌。尤其是当澳门居民对澳门边境执法人员不予入境的行为向澳门法院提起诉讼时，澳门法院若不受理，当事人就可能援引澳门基本法，认为这侵犯了澳门的独立入境管制权；澳门法院若受理，就可能发生适用澳门法律还是内地法律的争议。

三、向内地移交澳门居民个人资料与基本法权利的潜在冲突

向内地执法机关移交澳门居民个人资料，是否侵犯后者在基本法上的人格尊严、隐私权、通讯自由和通讯秘密等权利？单边进境查验模式的另一大风险在个人资料移交方面。从美国与加拿大的预先清关实践看，要兼顾通关便利和边境安全，必须依托双边的信息共享，其中不仅包括联合情报信息，还有指纹数据和护照信息，在911 之后，随着反恐需求的提升和技术的发展，双方自动系统内还兼容更多的生物特征识别信息。〔19〕Lisa M. Seghetti, Border Security: U.S.-Canada Border Issues, CRS Report for Congress （8 July 2002）, https://heinonline.org/HOL/License.这种公民隐私信息的高度共享，在美加之间，也引发了基本权利保护的争议。不管哪一方居民都担心自己的权利得不到对方执法人员的充分保护。〔20〕Robert Hage, The New Reality in Canada/U.S. Relations: Reconciling Security and Economic Interests and the Smart Border Declaration, 29 Can.-U.S. L.J. 21. 27（2003）.

同样，内地和澳门之间要实现单边进境查验，并从中排除高风险旅客，必须依托于双方的深度信息共享。对此，澳门经济法律学会理事长何金明指出，“两地一检”会将居民个人身份资料同时录入两地计算机系统，他担心资料传送时存在保安漏洞，并关注有关资料的保存时间，希望当局清楚交代，如何保障市民个人资料不会外泄。〔21〕参见《法律界忧私隐及执法问题：粤澳研究采用新通关模式》，载澳门力报2015 年12 月8 日，https://www.exmoo.com/article/1059.html。同时，澳门限制出境的措施，须借助内地限制入境的方式实现，这又不可避免地要向内地执法机关提交相关个人资料，此时也涉及居民个人资料的跨境保护问题。

目前，澳门特区已建立了一套个人资料保护法律体系，在完善性上总体超过内地。在澳门，保护个人资料的法律渊源既有国际公约，又有依据《澳门特别行政区基本法》制定的国内法。澳门回归前，作为葡萄牙的一部分，其适用《公民权利和政治权利国际公约》，《公约》第17 条规定：“一、任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉，他人的荣誉和名誉不得加以非法攻击。二、人人有权享受法律保护，以免受这种干涉或攻击。”《澳门特别行政区基本法》对《公约》在澳门的效力予以了确认，这就意味着，澳门公民的个人资料继续受《公民权利和政治权利国际公约》第17 条的保护。

在澳门回归前，《澳门民法典》和《澳门刑法典》就规定了对于个人资料、隐私权等的保护；在回归后，在继受这些局部性的个人资料保护条款的同时，澳门立法会于2005 年根据《澳门特别行政区基本法》专门制定了一部体系完整的《个人资料保护法》，以实施《澳门特别行政区基本法》第30 条、第32条和第43 条的规定。《基本法》第30 条规定：“澳门居民的人格尊严不受侵犯。……澳门居民享有个人的名誉权、私人生活和家庭生活的隐私权。”第32 条规定：“澳门居民的通讯自由和通讯秘密受法律保护。除因公共安全和追查刑事犯罪的需要，由有关机关依照法律规定对通讯进行检查外，任何部门或个人不得以任何理由侵犯居民的通讯自由和通讯秘密。”

《澳门个人资料保护法》第19 条对个人资料的转移作了专门限制，规定：“一、仅得在遵守本法律规定，且接收转移资料当地的法律体系能确保适当的保护程度的情况下，方可将个人资料转移到特区以外的地方。二、上款所指的适当的保护程度应根据转移的所有情况或转移资料的整体进行审议，尤其应考虑资料的性质、处理资料的目的、期间或处理计划、资料来源地和最终目的地，以及有关法律体系现行的一般或特定的法律规则及所遵守的专业规则和安全措施。三、由公共当局决定某一法律体系是否能确保上款规定的适当保护程度。”这就意味着接受转移资料的一方的法律体系，如在个人资料保护上，达不到澳门法上的“适当的保护程度”，资料转移就是澳门法律不允许的。

与澳门相比，内地个人信息保护的法律体系还不甚完善。目前，我国全国人大常委会尚未批准《公民权利和政治权利国际公约》，也尚未制定一部体系完备的《个人信息保护法》。这种法律保护程度上的落差，导致澳门向内地移交个人资料时，容易受到侵犯澳门居民在基本法上的人格尊严、隐私权、通讯自由和通讯秘密等权利的质疑。

四、应在基本法框架下探索实施进境查验模式

单边进境查验模式带来的机遇和挑战并存，要想让其由设想变成现实，必须在基本法框架下稳步推进，否则有可能欲速则不达。

（一）全国人大常委会应当在批准单边进境查验时对其做合法性说明

单边进境查验属于内地和特区间的合作事项，所以不能由内地或特区单边作出；要想最终落地，借鉴粤港之间的“一地两检”模式，至少要经过三步：内地政府和特区政府达成单边进境查验协议，特区行政长官修订《入境、逗留及居留许可规章》或立法会立法，全国人大常委会对内地政府和特区政府的共同上级——国务院提交的单边进境查验协议作出批准决定。在程序上，唯一与粤港模式不同的是，澳门本地的立法（或修法）可以由行政长官而非立法会完成。这是因为，澳门《入境、逗留及居留许可规章》是行政长官根据《澳门特别行政区基本法》第50 条（五）项制定的行政法规，〔22〕参见《核准入境、逗留及居留许可规章》，澳门特别行政区第5/2003 号行政法规，https://bo.io.gov.mo/bo/i/2003/15/regadm05_cn.asp，2020 年10 月18 日访问。而非立法会制定的法律。这并不意味着立法会不能对出入境管制进行立法。在这一过程中，能够充分阐明其合法性的阶段在最后一步的批准决定。尽管它不是严格意义上的基本法解释；但是其可以对其合法性作充分说明，在法律位阶和实质效果上也与合法解释具有一定的可比性。按照香港高等法院“一地两检”案中的判决，虽然全国人大常委会的决定形式上并非释法，但有同等法律地位。〔23〕梁颂恒诉立法会主席与律政司司长，梁国雄诉运输及房屋局局长，郭卓坚诉香港特区行政长官，古俊轩诉律政司司长与运输及房屋局局长，吕智恒诉律政司司长与香港特区行政长官，香港高等法院第［2018］HKCFI 2657 号判案书，来源：https://www.doj.gov.hk/chi/public/pdf/2018/HCAL160_2018c.pdf，2020 年10 月18 日访问。

在所有的合法性说明中，最为关键的是要回应：澳门一方放弃普通旅客的出境检查权，并通过内地的不予入境实现对高风险旅客的出境管制，或者通过澳门一方不予入境实现内地对高风险旅客的出境管制，是否侵犯其在澳门基本法139 条中的独立出境管制权？在合法性说明中，可以通过解释该条及相关条文含义的方式，对上述问题作出回应。

虽然合法性说明不能在形式上等同于法律解释，但是说明的过程离不开法律解释方法。而且科学的解释能够在一定程度上克服法律的固有缺陷，使得法律的实施与立法者的初衷最大程度契合。〔24〕参见谢晖：《解释法律与法律解释》，载《法学研究》2000 年第5 期。自港澳回归以来全国人大常委会对港澳基本法解释中所采用的法律解释方法，包括文本解释、结构解释和立法原意解释等。〔25〕参见强世功：《文本、结构与立法原意——“人大释法”的法律技艺》，载《中国社会科学》2007 年第5 期。其中文本解释不仅要解读某一法律条款的规范结构，还要理解其在整个法律文本结构中的含义，故而文本解释中是包含结构解释的。而立法原意解释则将解释的重点由文本转移到立法者，通过立法时留下的资料，考察立法目的。文本解释与立法原意解释存在内在的张力，在文本解释出现矛盾时，可以进行原意解释；为了避免文本解释的偏差，原意解释也可以起到价值引导的作用。当然，在上述两类解释都不足以得出确定结论时，可以进行比较法解释和社会学解释，如若存在抵触则应进行利益衡量或价值判断，从中选出具有社会妥当性的解释结果作为结论。须注意的是，所有的解释都不能直接违反文本的语义。〔26〕参见张志铭：《当代中国的法律解释问题研究》，载《中国社会科学》1996 年第5 期，第69 页。

按照解释文本的规则，首先应对澳门基本法139 条进行语义解释，从法律规范结构上说，在“入境、逗留和离境”与“出入境管制”之间，以“可”字联结。这就表明，澳门特区实行“出入境管制”是一项选择性的自由裁量。〔27〕参见蒋朝阳：《澳门基本法与澳门特别行政区法治研究》，社会科学文献出版社2016 年版，第288 页。因此，如果澳门只是单方放弃出境管制，就属于行使其自身的自由裁量权，符合基本法第139 条的语义。但问题在于：澳门方面事实上没有完全放弃出境管制权，而是将对高风险旅客的出境管制由内地的禁止入境实现。另外，澳门也无义务通过禁止入境实现内地对高风险旅客的出境管制。可以说，对普通旅客出境管制权的放弃完全在澳门一方的自治范围，但是对高风险旅客的出入境管制，则在语义上有超出自治范围之嫌。对此，需要进一步阐明。

当对基本法第139 条的语义解释出现困境时，应对文本进行结构解释。结构解释的要义是立足整个立法的体系结构对法律条款进行理解。澳门基本法的整体结构分为序言、总则、分则和附则这四大基本板块。其中序言主要说明澳门基本法制定的起因和法律依据。总则对“一国两制”的内容作了浓缩，同时对澳门本地的政治、经济、法律等方面的制度原则进行了规定。分则依次规定了中央与特区关系、居民的基本权利和义务、政治体制、经济、文化和社会事务、对外事务、本法的解释和修改等六个方面内容。附则规定了澳门原有法律、证件、契约的继续有效问题，澳门特区行政长官和立法会产生规则，在澳门适用的全国性法律等问题。

原全国人大常委会澳门基本法委员会委员肖蔚云先生指出：“一国两制”是制定澳门基本法的指导方针，澳门基本法是“一国两制”的法制化，只有对“一国两制”方针有一个基本法的了解，才能正确了解澳门基本法的精神。〔28〕参见肖蔚云主编：《“一国两制”与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社1993 年版，第1 页。故而，在解释中首先要把握基本法中“一国两制”的含义。澳门基本法序言规定：“为了维护国家的统一和领土完整，有利于澳门的社会稳定和经济发展，考虑到澳门的历史和现实情况，国家决定，在对澳门恢复行使主权时，根据中华人民共和国宪法第三十一条的规定，设立澳门特别行政区，并按照‘一个国家，两种制度’的方针，不在澳门实行社会主义的制度和政策。”可见，“一国两制”的根本目的是：“为了维护国家的统一和领土完整，有利于澳门的社会稳定和经济发展”。

单边进境查验符合“一国两制”的根本目的吗？笔者以为可以得出肯定的答案。无论是对低风险旅客放弃出境查验，还是对高风险旅客查验的彼此互助，都是为了在一国之内缓解两地之间日益增加的通关压力，有利于维护“国家统一和领土的完整”。作为一种通关便利化措施，其体现了两地交流逐步加强、人员往来日益密切的内在要求，且对横琴地区建设国际自贸港具有关键意义，也有利于澳门的社会稳定和经济发展。因此，符合“一国两制”的根本目的。

“一国两制”的含义中，除了要坚持“一国”原则，还要尊重特区的“高度自治”。单边进境查验是一种互惠措施，即澳门放弃对低风险旅客的出境管制权时，内地也作了相应的放弃，对高风险旅客的出境控制则是通过彼此协助的方式实现，故而澳门自治权没有单方面让渡，而是在让渡的同时得到了补偿，总量没有变化；在确立程序上，也是经过了内地的地方政府和特区平等协商，行政长官或立法会代表民意表决等过程。因此，对低风险旅客出境管制权的放弃是一种两地政府在经过法定民主程序的“主动放弃”；而对高风险旅客出入境管制的彼此协助也建立在平等谈判的基础上，这展现了特区“高度自治权”在程序上的自治性。这种程序自治的合法性也可以得到现代合法性学说的支持，理由是：相对于古典合法性学说，现代合法性学说一个重要特征就是——更关注程序正当性而非结果正当性对于合法性的支持作用。正如罗尔斯曾精辟地指出：“决定正当结果的程序必须实际地被执行，因为在这些情形中没有任何独立的、参照它即可知道一个确定的结果是否正义的标准。”〔29〕［美］约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988 年版，第82 页。这句话表明，程序比结果重要，正义的结果是由正义的程序建立的。〔30〕参见姚大志：《契约论与政治合法性》，载《复旦学报（社会科学版）》2003 年第4 期。因此，在全国人大常委会作出批准决定的同时，有必要阐明澳门政府在出入境管制上的程序自治是其高度自治的应有之义。

在澳门基本法的文本结构中，居民的基本权利和义务这一章地位尤其重要，不仅总则中有概括的保障性规定，在分则中位于中央与特区关系之后，〔31〕在澳门基本法制定过程中，有观点主张居民的基本权利和义务应参照82 宪法，放在第二章，而将中央和特区关系放在第三章。考虑到澳门是我国一个地方行政区域，是中央授权下的高度自治，基本法与宪法有别。故而该观点未被采纳。参见肖蔚云主编：《“一国两制”与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社1993 年版，第45 页。政治体制之前。而第139 条的出入境管制条款位于更靠后的第7 章对外事务之中。这种排序也在文本上体现出一种立法价值导向：澳门特区政府的治理必须以保障居民的基本权利为目的。故而在解释基本法第139 条的含义时，必须坚持保障居民的基本权利的原则。《澳门特别行政区基本法》第4 条规定：“澳门特别行政区依法保障澳门特别行政区居民和其他人的权利和自由。”单边进境查验使得一般旅客免受出境查验，增进了澳门居民的自由。这种自由是基本法制定时未列举的，但是从第4 条的立法意图看，澳门居民的权利和自由并不限于第三章列举的范围。而且，按照第4 条的规定，澳门特区不仅依法保障本地居民的权利和自由，还保障其他人的权利和自由。这里的“其他人”就可以囊括内地居民、外国居民或无国籍居民。〔32〕同前注〔8〕，杨静辉书，第13 页。因此，内地低风险居民免于出境管制的自由也可以受到基本法第4 条的保障。当然，这个保障要“依法”，这里的法既包括澳门立法会制定的法律，又包括澳门行政长官制定的行政法规。由于目前出入境管制规定是通过行政法规确立的，如果澳门只是修订了相关行政法规而未由立法会立法，那么两地居民免于出境查验的自由是受到行政法规保障的。

在解释基本法第139 条时，还有一个不容忽视的文本背景是：澳门的自由港地位及澳门特区政府对自由港的保障义务。《澳门特别行政区基本法》第110 条规定：“澳门特别行政区保持自由港地位，除法律另有规定外，不征收关税。”第111 条规定：“澳门特别行政区实行自由贸易政策，保障货物、无形财产和资本的流动自由。”第114 条规定：“澳门特别行政区改善经济环境和提供法律保障，以促进工商业的发展，鼓励投资和技术进步，并开发新产业和新市场。”澳门的自由港历史极其悠久，距今已有175 年之久。澳门的自由港体现在基本免税和少数低税率政策、企业经营自由、货物进出自由、外汇流动自由、出入境便利等多方面的自由化管理体制。〔33〕参见前注〔28〕，肖蔚云书，第322-323 页。所以，出入境便利是澳门作为自由港的应有之义。而改善自由港的经济环境，为营商自由提供法律保障又是基本法给特区政府设定的法定义务。单边进境查验有利于促进通关的自由化、便利化，是提升澳门这个自由港的“自由度”，落实澳门政府保障自由港发展的基本法义务的有力措施。

同时，从比较法解释的角度看，澳门的高度自治也是得到了保证的。澳门和内地之间的单边进境查验模式，在管辖范围上，澳门获得的优惠待遇超过了预先清关国家，其拥有横琴岛澳方口岸的完全管辖权，特别是拥有预先清关国家不具备的刑事管辖权。以《加拿大政府与美利坚合众国政府之间的航空运输协定》为例，其中第2 条规定：“检查方可在东道国机场的检查区进行检查操作/活动，以确保进入检查方领土的人员和货物符合其有关海关、移民、公共卫生、食品检查和工厂，以及动物健康的法律，因为这些法律在不被视为犯罪的情况下适用于预先清关。……除非东道国就同一行为或不作为提起刑事诉讼，否则检查方应被授权对旅客执行民事罚款和罚款。东道国应保留作为东道国法院管辖的罪行的证据所必需的货物，以及法律要求根据东道国法律处理的货物。”〔34〕Article 2, Agreement on Air Transport Preclearance Between the Government of The United States of America and the Government of Canada, （18 October 2020）, https://www.treaty-accord.gc.ca/text-texte.aspx?id=103842.东道国对刑事管辖权的保留表明，预先清关中的检查方在东道国不具备刑事管辖权。与之相对应的，澳门一方在属于内地的横琴地区的查验，不管是对一般旅客的入境检查，还是对高风险旅客的出境管制，都可以行使完整的刑事管辖权。这充分表明：在“一国两制”框架下，中央对澳门高度自治的尊重和信任。

综上，全国人大常委会一旦做出上述合法性说明，就可以在总体上让各界确信：澳门通过谈判主动放弃出境检查权，是高度自治中的“程序自治”内涵的应有之义，符合基本法关于“一国两制”的根本宗旨，有利于增进两地居民自由，并落实基本法给特区设定的改善自由港经济环境和提供法律保障的法定义务，与《澳门特别行政区基本法》第139 条的出入境管制自治权不冲突。

（二）通过双边司法合作实现对高风险旅客的出境控制

诚如上文所言，单边进境查验并不会完全放弃对高风险旅客的出境限制，只是这种限制要借助于对方的入境限制实现。但是，《澳门特别行政区基本法》第139 条将入境管制权赋予澳门，其边境执法人员没有义务直接执行内地关于出境限制的法律。此时， 如果要求澳方直接执行，就违反基本法；如果不提出要求，就可能让内地的出境控制失效，在澳门产生非法出境的破窗效应。面对这种两难局面，笔者以为，合适的做法是通过双边司法合作实现出境控制。

具体来看，澳门边境执法部门虽然无义务直接执行内地禁令，但是有义务执行本地司法机关如法院作出的禁令，如果内地边境执法部门希望澳方不允许特定旅客入境，可以向澳门司法机关提出司法协助请求，请求其按照澳门当地的法律作出禁令，再要求澳门边境执法部门执行本地的司法禁令。当然，双边司法合作必须在基本法的框架下。《澳门特别行政区基本法》第93 条规定：“澳门特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。”该条规定可以成为双边达成司法合作协议或临时司法合作的基础。通过双边司法合作这个桥梁，不仅可以解决高风险旅客的出境控制问题，还尊重了澳门的入境管制权，照顾到两地法制的差异。当然，考虑到出境管制的时效性，两地必须要探索一条高效的司法合作机制。

目前，内地与澳门特别行政区间区际司法协助，主要利用三个“安排”文件来执行。其分别是2001 年《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》，2006 年《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行民商事判决的安排》及2007 年《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》。〔35〕参见徐泉、张渝：《粤港澳大湾区区际司法协助模式探析》，载《岭南学刊》2019 年第4 期。

不过，上述司法协助对于出入境管制而言，意义是十分有限的。出入境管制主要涉及的是人身自由，在民商事案件中，出境限制主要规定于《民事诉讼法》第255 条中的执行威慑制度中，即被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境。该规定可以透过内地与澳门相互认可和执行民商事判决的安排解决。比较突出的问题体现在行政和刑事领域。实际上，相对于认可和执行刑事判决的安排而言，出入境管制方面的合作应当更加便利，理由是,尽管内地的出境管制可能要依托澳门不予入境来实现，澳门需要配合执行内地的法律，但是此时旅客尚未真正意义进入澳门境内，澳门本地除了出入境方面的法律以外，别的实体法律基本很少涉及，并不存在入境后移交的问题，故而不会出现“本地居民不移交原则”“死刑犯不移交原则”“双重犯罪原则”“政治犯不移交”这类复杂的区际刑事司法协助障碍。〔36〕参见宋锡祥、王富世：《内地与澳门区际刑事司法协助问题新探》，载《学术交流》2019 年第10 期。内地和澳门的法院、检察机关以及警察机关完全可以签订区际司法互助协定，概括性地授权对方的出入境管理部门对涉及刑事和行政案件的高风险旅客进行不予入境的处置，同时规定，澳门执法人员协助内地出境管制而实施的不予入境决定，澳门法院不予管辖；内地执法人员协助澳门出境管制而实施的不予入境的决定，内地法院不予管辖。如此可以避免相关的司法争议，从而兼顾合法性和高效性。

（三）通过双边协议及国内立法的方式控制个人资料移交风险

由上文可知，在单边进境查验的合作中，正是两地个人信息法律保护程度的落差，造成了澳门向内地移交个人资料，容易遭到违反《澳门特别行政区基本法》中保护人格尊严、隐私权、通讯自由和通讯秘密诸条款的质疑，也可能与基本法承认的在澳门实施的《公民权利和政治权利国际公约》中保护私生活、家庭、住宅或通信的条款相悖。

当前针对这种情况，比较务实的化解之策是：一方面，可以通过双边个人信息保护协议，规范个人资料移交，实现对两地居民个人信息的保护。由于完善国内个人信息保护立法还有待时日，为了尽早推进单边进境查验合作，可以通过双边协议的方式率先建立起相关的个人信息保护规则。实际上，《澳门个人资料保护法》第20 条也对此作了规定：“当个人资料的转移成为维护公共安全、预防犯罪、刑事侦查和制止刑事违法行为以及保障公共卫生所必需的措施时，个人资料的转移由专门法律或适用于特区的国际法文书以及区际协定规范。”由此可见，粤澳之间签订的个人信息保护协议即属于该条中的区际协定。

从既有通关实践看，港澳与内地实际上已经进行了一定范围的合作。譬如，2014 年5 月20 日后，居民在使用电子港澳通行证自助过关时，出入境时均须查验指模，由于涉及个人资料采集，需两地部门协调。为确保持证人指纹信息安全且不被滥用，内地和港澳地区主管部门均建立了严密的管理制度，明确了管理责任，并采取多种技术保护手段和措施，芯片中存储的持证人指纹模板信息无法被还原为原始指纹图像，而只能用作判别人证同一性的依据。〔37〕参见蒋皓：《电子往来港澳通行证申领使用更加便捷公安部：防伪性能强持证人隐私受保护》，载《法制日报》2014 年5 月20 日，第5 版。至今尚未发现一起电子港澳通行证泄露指纹信息的情况。

另一方面，要着眼长远，加快《个人信息保护法》的制定，以从根本上弥合两地在个人信息保护上的落差。《澳门个人资料保护法》是一部保护澳门居民个人资料的综合性法律。该法对“个人资料”的定义是：“与某个身份已确定或身份可确定的自然人（资料当事人）有关的任何信息，包括声音和影像，不管其性质如何以及是否拥有载体。”该法确立的一般原则是“个人资料的处理应以透明的方式进行，并应尊重私人生活的隐私和《澳门特别行政区基本法》、国际法文书和现行法律订定的基本权利、自由和保障。”〔38〕齐爱民、陈星：《海峡两岸及港澳地区个人信息保护立法比较研究》，载《经济法论坛》2013 年第1 期。这部法律在多个方面颇具特色，譬如，原则上禁止敏感资料，只有在非歧视和采取法定安全措施的前提下才能处理；确立不受自动化决定约束权；任何时候，基于与其私人情况有关的正当和重大的理由，反对处理个人资料权；建立专门保护隐私的个人资料保护办公室；融民事责任、刑事责任、行政责任于一炉的责任体系。从保护的水平看，《澳门个人资料保护法》可以达到欧盟《理事会资料保护条例》的水平，比香港和台湾的保护水平都要高。〔39〕澳门个人资料保护法保护死者和胎儿的个人资料，而台湾“电脑处理个人资料保护法”和香港《个人资料（私隐）条例》都不保护这两类主体的个人资料；澳门个人资料保护法对资料搜集确立了5 大原则，包括资料收集的合法、合正当目的、适当处理、准确、保存期限制等。关于敏感资料处理、嫌疑人个人资料保护、个人资料互联、不受自动化约束、特别安全措施、职业保密方面，都是香港及台湾地区的相关规定所不及的。参见李建新：《两岸四地的个人信息保护与行政信息公开》，载《法学》2013 年第7 期。

我国内地的《个人信息保护法》已经被纳入本届全国人大常委会的立法计划，在立法过程中，有必要参考港澳地区的个人信息保护制度，这既是对发达地区经验的借鉴，又是促进三地互联互通的必要之策。在制定个人信息保护法上，首先，要明确个人信息等基本概念的内涵，并对信息、隐私、数据等概念进行准确区分，在此基础上形成一个系统的权利体系。其次，建议按照敏感程度，建立个人信息分类分级制度，进行差别化保护，实现信息保护与利用的平衡。再次，为解决监管不力、监管主体缺位等问题，建议在《个人信息保护法》中对各部门监管职责进行合理分工，明确一个主要的责任主体，并对各部门合作监管的情形和程序做出规定。最后，建议将现有和新增的民事责任、行政责任和刑事责任整合在一起，形成一个体系完备的责任体系。