人工智能主体的刑法地位之积极论

2021-12-08孙道萃

法治社会 2021年2期

孙道萃

内容提要：人工智能主体的法律地位问题已经成为讨论的逻辑起点。目前，实践走在理论的前面，但消极论与积极论仍僵持不下。传统法律体系继续有效、法律认识论的抵触、人类生物论的冲突、刑事法理的排斥、 “人的犯罪” 之认知设定等消极事由，反映了人类中心主义立场的过度化浸入，而网络时代的功利主义立法却提供相反的校对样本。在吸纳当代功利主义的有益内容下，应适度倡导功利主义的立法观。人工智能犯罪日渐独立的动态、人工智能伦理的前提意义、刑事责任能力进化的倒逼、刑罚有效性的反制、智能主体的新兴权利之需要、智能技术演变的终极形态等核心要素协同发展，使积极论及其合理性日益明朗。

一、问题的提出

在人工智能技术及其应用迅猛发展的背景下，人工智能主体（智能主体，如智能机器人、智能产品等，下同）的法律性质问题，成为法学界持续关注和研究的焦点。毋庸置疑的是，智能主体的法律地位，已经成为解决一切与人工智能相关法律问题的开端。从现代法理看，只有优先澄清人工智能的法律地位，才能正确厘定人类与人工智能之间的结构性关系，才能更好地解决人工智能与当代法律体系之间的交往规则、互动关系，最终兼顾人类主体性地位与智能主体之间的平衡关系。《新一代人工智能发展规划》（国发〔2017〕 35 号）提出，应初步建立部分领域的人工智能伦理规范、政策体系以及法律法规。制定智能法律法规，不仅使智能时代的法律风险可控，也使智能主体的法律地位问题处于可期的状态。

从实践层面看，对人工智能的主体地位，已经呈现出鲜明的包容性、发展性等积极立场。 2016年在北京召开的世界机器人大会，对外公开显示的一些机器人的智能程度达到极高的水平。虽暂且无法与人类完全相比，但具备高度接近于人类智慧的独立行为能力。 2016 年欧盟委员会法律事务委员会向欧盟委员会提交动议，要求最先进的自动化机器人的身份定位为 “电子人”，除赋予其 “特定的权利和义务” 外，还建议为智能机器人进行登记，以便为其进行纳税、缴费、领取养老金的资金账号。该项法律动议如获通过，传统的法律主体制度将受动摇。①参见吴汉东：《人工智能时代的制度安排与法律规制》，载《法律科学》（西北政法大学学报） 2017 年第5 期。2017 年沙特阿拉伯宣布授予机器人“索菲亚” 以公民资格，②参见王利明：《人工智能时代对民法学的新挑战》，载《东方法学》 2018 年第3 期。直接推动法学界对人工智能主体地位的正面思考。俄罗斯第一部机器人法草案暨“格里申法案”，明确了机器人在不同法律关系和发展阶段的定位。机器人可以被视作与动物具有特定相似性的财产；根据发展趋势，可以将机器人作为人类的自主代理人（автономныеагенты）。对动物和法人的调整规则及理念，可以适用于对机器人的法律调整。人工智能缺乏情感，不能作为权利主体，但是机器人具有特殊的法律构造，允许类推适用统一国家法人登记簿制度，创设机器人登记簿。人工智能机器人可能致人损害，应使用高度危险来源占有人责任的规范予以应对。尽管该法案以研究和解决机器人的民法调整问题为主。但是，设计专门用于犯罪的杀手机器人、禁用阻止对人类造成损害的软件和硬件功能、设计可能给人类造成损害的机器人、没有意识到可能被用于给人类造成损害而设计机器人等，应纳入刑法的调整范围。③参见张建文：《格里申法案的贡献与局限——俄罗斯首部机器人法草案述评》，载《华东政法大学学报》 2018 年第2 期。该法案对人工智能的刑事风险予以立法规制。这些（部分）肯定智能主体的法律地位之突破性提议与实践，是以智能技术的发展为支撑，回应现实法律问题的必然结果，使智能主体的法律地位更明朗并可以真正付诸实施。

但是，在传统刑法领域，犯罪主体与刑事责任主体具有严格的法定性、专属性、特定性以及唯一性。除了自然人以及法人，没有其他刑法主体的存在空间。在智能时代，这一法定化的认识仍然根深蒂固。当前，理论上对人工智能主体地位的讨论并不那么乐观。对人工智能的法律性质，存在工具说等消极论。不乏认为人工智能是研发者、制造者和使用者的法律行为。④参见李爱君：《人工智能法律行为论》，载《政法论坛》 2019 年第3 期。从现行法律体系有关法律主体的一般理论，往往得出智能主体是人类的行为工具的结论，人类才是在法律上为智能机器人的行为负责。⑤参见冯洁：《人工智能体法律主体地位的法理反思》，载《东方法学》 2019 年第4 期。在现阶段，人工智能的应用虽已引发一些新的刑法问题，但不应成为犯罪主体或刑事责任主体，⑥参见皮勇：《人工智能刑事法治的基本问题》，载《比较法研究》 2018 年第5 期。人工智能犯罪的可归责主体只能是作为算法安全社会关系主体的自然人与法人两种主体。⑦参见魏东：《人工智能犯罪的可归责主体探究》，载《理论探索》 2019 年第5 期。这些消极论遵循了人类中心主义的判断立场，以人类的标准进行 “匹配” 与 “验证”。因此，消极论没有脱离反而直接固化现行刑法主体的理论学说之基本认识及其地位，加剧了人类中心主义与积极论之间的 “创口”。然而，理论偏于折中的转变也已有所迹象。不乏观点认为，从“工具论” 到“控制论” 及“拟制论” 的演变，可能是智能主体法律人格的渐进发展阶段。⑧参见彭文华：《自由意志、道德代理与智能代理——兼论人工智能犯罪主体资格之生成》，载《法学》 2019 年第10 期。初期的人工智能仍属于工具范畴，在强人工智能时期，可能出现具有拟制法律人格或类法律人格的智能机器人。⑨参见刘宪权：《对强智能机器人刑事责任主体地位否定说的回应》，载《法学评论》 2019 年第5 期。这些积极论的出现，不仅走出了绝对人类中心主义的泥潭，也倡导从功利主义的旨趣及现代法律科学立法的使命出发，基于事物的发展性与价值调和的比例性，以阶段性、类型化的方式，更灵活并积极肯定智能主体的刑法地位。有鉴于此，应当澄清消极论与积极论及其发生场域，明确理论发展方向与立法回应起点等问题。

二、消极论的辩驳

在当前的技术条件以及认识论等情况下，对正在形成与发展中的智能主体之刑法地位予以否定，有其特定背景。人类中心主义的过度化或绝对化是根源所在，但是，人类中心主义的自主修正、网络时代的功利性立法等提供了侧照的样本。

（一）消极论的主要理由

在人的法律主体性地位之前提下，按照当代刑法体系及其基本教义学，审视智能主体的行为能力及其刑法地位等问题，在客观上必然会遭遇一些 “认识障碍”，在结论上也往往偏于消极。更为重要的是，这些针对智能主体地位的消极性事由，基本上都统合在人类中心主义及其塑造的人统领传统法律主体地位之格局下。

1. 传统法律体系继续有效

在法律领域，智能主体的法律地位就是焦点。不乏观点认为，人工智能是人类的工具，赋予人工智能体的民事权利能力缺乏法理基础，只能是民事权利的客体。遵循现行民事法律制度可以解决。⑩参见房绍坤、林广会：《人工智能民事主体适格性之辨思》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》 2018 年第5 期。确认智能主体的法律地位，会严重冲击现有法律制度体系和结构。亦有观点认为，根据创造者与生产者能否控制人工智能的标准，弱人工智能是物，中人工智能不是独立的主体，强人工智能应被赋予独立的主体地位并拟制为人或特殊的法律主体。[11]参见袁洋：《人工智能的民事法律主体地位及民事责任问题研究》，载《中州学刊》 2019 年第8 期。这是折中的看法，对强人工智能的主体地位开辟了一定的绿色通道，同时原则上否定智能主体的法律地位，仍遵循现有法律体系。固守并采用现行法律体系解决智能时代的新问题，是以人类主导下的现行法律体系仍然充足且有效为前提，且以智能时代的新型法律问题仍在现行民事法律规定的 “射程” 内。然而，从法律解释学看，该论断并不必然在逻辑上自洽。由于立法原意等缺失，用现行规范 “解释” 智能时代的法律问题，解释 “对象” 很可能超出现有法律规范的 “射程”，往往导致法律解释流于形式或解释结论并不真正契合智能时代的新情况。退一步讲，在应对网络犯罪时代的各类新型犯罪以及新型主体问题上，传统规范的解释学已经呈现的“供给不足” 问题无疑是最好的例证，[12]参见高铭暄、孙道萃：《网络时代刑法解释的理论置评与体系进阶》，载《法治研究》 2021 年第1 期。不仅立法修正尤为迫切，传统刑法解释也亟待质变。

2. 法律主体认识论的抵触

在算法的策动下，人工智能技术及其应用是以智能化为中心，具有鲜明的去人类化的技术属性，甚至以替代人类为终极目标。这正是人工智能陷入伦理困境与法律难题的真实根源。在此前提下，人工智能的法律定性与法律人格是当前争议的旋涡中心。而该讨论必然涉及法律认识论问题。从人类认识的层面看，对智能主体的法律地位与身份问题而言，当前的预设前提是只有人类才可以理解“权利” 与“责任” 的涵义，智能机器只能被设计成遵守规则，但不能理解规则。这是人类中心主义下的基本认识论，并且具体地以人的主体性地位以及人类的认识标准作为评价法律主体资格的标尺。在人类仍完全可以认识和改造世界的基本前提下，由于智能主体无法与人一样拥有生物性，继而缺乏法律认识能力、行为能力，由此反推，必然会否认智能主体的法律地位。在此预设的认识论下，只是为了解释人工智能的行为效力，则没有必要赋予法律主体资格。[13]参见吴习彧：《论人工智能的法律主体资格》，载《浙江社会科学》 2018 年第6 期。这其实反对基于现实的司法功利主义之需求，对理论以及立法作出一定的突破。诚然，肯定智能主体的法律人格，必然与现行法律体系的行为理论相互对冲，也波及法律主体及其认识方面的基本教义学内容。然而，在消极看待智能主体的认识能力等问题之际，鉴于现实的危害性或危险，只能转向设计者、制造商以及使用者等关联人及其行为。然而，只是转向关联人的追责，极可能触发刑法替代责任的风险。

3. 人类生物论的冲突

人的主体性地位，首先是由生物属性所决定的。人的主体性地位与其生物属性之间存在牢不可破的专属性、唯一性以及权威性。但是，人工智能与算法统筹下的智能主体，很难同等地具备“人的生物属性”。现代法律制度预设的主体是理性主体，是与人的生物属性密切相关的。人工智能主体缺乏人的欲望等内容，不具备主体性，不是现行法律认可的适格主体。将人工智能拟制为法律主体，可能导致人的价值贬抑和物化、异化。[14]参见龙文懋：《人工智能法律主体地位的法哲学思考》，载《法律科学》（西北政法大学学报） 2018 年第5 期。该看法以人的生物属性及其理性等要素作为“上位” 判断标准， “对位” 评价智能主体的法律能力与地位，必然得出否定的观点。生物属性专属于人这一特殊主体而存在，智能主体显然无法 “加持在身”。但是，直接将人与智能主体进行 “生物属性”的匹配，存在方法论的“不对称” 误区。这不仅否定智能主体拥有维系其主体地位的要素，也使可以与人的生物性实质匹配的要素，如算法及其规则、深度学习等内容无法呈现。而且，人与智能主体之间，虽然目前存在明显的 “工具关系” （制造物），但是，也可能表现为 “平等主体之间的关系” 及 “统治关系”，使生物性标准缺乏长久的合理性。因此，人的生物属性作为关键的否定性要素，暴露了人类中心主义的绝对化倾向。

4. 刑事一般法理的排斥

人工智能缺乏心智意识、意志力、情感能力，不具备独立于人类的权利和价值，在善恶及伦理观等方面，不具备与人类相当的认知水平，不适合拟制为犯罪主体。[15]参见叶良芳：《人工智能是适格的刑事责任主体吗？》，载《环球法律评论》 2019 年第4 期。这从人类社会固化的认识论、价值论层面，否定智能主体的法律地位之可能性与必要性。进言之，人作为法律主体被赋予了多重的法律价值与道德伦理诉求，人的认识能力及其法律意义具有不可替代性。正在发展中的智能主体，一旦被赋予情感、价值判断等“人” 的要素，短时期内不现实、也很危险。

当前，智能技术及其应用的载体，仍然主要表现为人类的（辅助）工具，或者说是人的制造物。因而，很难说具有现行法律意义上的人格属性。[16]参见时方：《人工智能刑事主体地位之否定》，载《法律科学》（西北政法大学学报） 2018 年第6 期。这从刑法规范论与功能论层面，否定了智能主体的刑法地位。因为智能主体缺乏规范层面的行为能力，无法实施刑法意义上的行为，无法且无任何能力可以有效承担刑法意义上的责任。更进一步地说，意志自由是成立刑法主体的关键条件，包括辨认能力与控制能力两大规范要素。智能主体当前实施的高度“类人” 行为，往往与预设的程序有关，缺乏独立的辨别能力与控制能力，结果的发生往往也是既定的，无法自主决定。这意味着法规范的认知能力、遵从意志的能力、承担法益侵害后果的归责能力是充足的。与法人这一拟制的主体相比，虽然都缺乏生物属性，但是，法人仍在很大程度上是 “人的有机结合”，使二者的差异多于共性。此外，智能主体暂时缺乏承担刑罚处罚的能力，难以实现刑罚目的，亦没有必要作为刑法主体。这些因素导致现行刑法理论体系难以容纳“智能主体” 的存在。

5. “人的犯罪” 之归责导向

在消极论看来，所谓的 “人工智能犯罪”，实则是人的犯罪，并非一种独立的犯罪，当然也就不需要特别处置。因此，由现象到规范的功能一致之逻辑看，智能主体的法律地位几乎就是一个伪命题。不乏观点认为，编程者是真正的犯罪主体，其实施的编程行为或不作为是人工智能体所涉及犯罪的实行行为。[17]参见王德政：《人工智能体犯罪主体资格的理论廓清与现实应对》，载《新疆社会科学》 2020 年第3 期。这实际上仍然立足于 “人的犯罪” 之基本立场，主张涉人工智能犯罪实际是人的犯罪，只是加入了“人工智能技术” 这一新的因素。如此看来，如果人工智能体引发人身权利或财产权利受到危害的，应当根据编程者的主观罪过以及现行刑法理论、规定等，具体考察是否涉嫌构成故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、故意毁坏财物罪等。按此逻辑，还可以认为，人工智能的刑事地位是犯罪客体或具体的犯罪对象，以人为中心的犯罪实施、归责、制裁体系仍旧具有长期的统摄性与权威性。[18]参见李茂久：《主体错位与归责逻辑：人工智能危害风险的刑事规制研究》，载《新疆社会科学》 2020 年第3 期。但是，这种看法很可能过于绝对。尽管利用人工智能技术实施相关犯罪的“工具型” 犯罪客观存在，但它也只是其中一部分。实际上，基于人工智能技术而形成的新型犯罪正在演变，与传统刑法语境中完全以人的主导地位为前提所实施的犯罪存在一定的差异。正在初级阶段的人工智能犯罪，尽管与传统犯罪存在 “藕断丝连” 或 “相互重叠”等情况，但从长远看，二者的分离性持续递增，也很有必要从“后果主义” 的角度重新审视人工智能主体的刑法地位，使人工智能时代的犯罪主体与犯罪性质是一致而非矛盾的。

（二）对人类中心立场的理性反思

否定智能主体的刑法地位之各种理由看似合理，但仍存在不少的 “疑惑”。最突出的认识论误区在于，完全按照人类社会的认识水平、法律规定等， “平行” 评价智能主体的内涵及其地位。“法律人格的发展始终遵循人类中心主义，自然人无法涵盖人工智能”[19]参见董玉庭：《人工智能与刑法发展关系论——基于真实与想象所做的分析》，载《现代法学》 2019 年第5 期。的观点，正是“人类中心主义” 偏于僵化与过度之反映。反观网络犯罪时代对新型主体的确认，却呈现为包容的认识观与功能观。这种开放性立场的交错，促使重新审视当代的人类中心主义立场的合理性及其取舍。

1. 对人类中心主义的必要修正

以人独有的认知能力、意思能力、道德能力等理性要素，以及根据人专属的生命体征、情感、情绪等人性要素，对智能主体进行否定性评价，有明显的人类中心主义倾向。人类中心主义的认识论立场，是以人的绝对主体性地位作为认识前提，以人的生理、心理、智力等要素作为评价一切规范要素的依据。按照人的主体性地位之成立条件与要求，对现阶段的智能主体进行 “等质” 匹配，显然无法得出积极结论。但是，认识误区在于，用人类标准直接套用于智能主体。适用于智能社会法律人格判定的标准体系，应以算法为基础，独立于人类物种的具体特质。因此，在设定智能主体的法律地位之判断要素与标准时，应回归智能时代的语境，使其与智能技术及其应用的实际情况、趋势、规律相符。

从实践动向与现实需要看，绝对的人类中心主义在解释论上的效果不尽人意，不仅与国际社会积极确认的动向不符，也不足以解决新出现的情况。然而，不能就此完全否定人类中心主义的现实合理性，而应适时对其作出必要的修正。在算法、深度学习等条件下，智能主体具有一定自主性、主动性，而非完全受人类支配的客体，法律应设定 “电子人”。[20]参见郭少飞：《“电子人” 法律主体论》，载《东方法学》 2018 年第3 期。“电子人” 等积极看法的合理性在于：一是自然人、动物或无生命体作为法律主体的历史演化进程表明，人类已经超越只有人可以是法律主体的认识，法律主体的扩大化是趋势，承认智能主体有充足的制度空间。二是从现代法理看，法律主体根植的能力、道德等基本要素，智能主体也正在加速实现 “等值” 地拥有上述要素。三是从社会经济发展等外部条件看，法律主体格局是社会发展的产物。社会经济形势的变革与突破，意味着社会形态的属性、人的主体性地位、法律制度的属性等正悄然生变，法律主体及其格局必然出现变化。智能技术的应用使潜在的经济、社会、文化、伦理影响，冲击以人为中心的传统哲学范式，促使既有观念、模式、体系转换，法律主体的变动是必然的。

从法律制度的进化规律看，现代科技必然引领法律制度的重大变革。这是不可逆转的法律发展逻辑。立法的积极应对显得尤为迫切，特别是前瞻性的立法，可以有效“控制” 汹涌而来的新型技术风险。这种积极预防立法观的背后，是当代功利主义的“正名” 与体现，旨在尽可能满足新的需要；也是对人类中心主义的必要修正，从而消解人类中心主义在法律制度变革上的保守性、狭隘性。譬如，生物科技领域正萌生功利主义的立法动向。 2018 年11 月，我国诞生世界首例免疫艾滋病的基因编辑婴儿。全球科学界集体表示，生殖细胞的基因编辑需考虑技术、社会以及伦理问题，属于限制性的研究领域。同时，应当建立监管制度和制定法规，特别是作出前瞻性的立法规划与布局。这是法律功利主义的当代延伸。对技术的立法规制理念，应合理兼顾“功利主义” 与“权利保障” 两重关系。既鼓励克隆技术创新，引导新技术的科学发展；也顾及当代社会的基本伦理，切实保护利益攸关各方的合理诉求。可以考虑加快制定专门的《克隆技术管理法》作为基本法，明确规定监管职责与法律责任，甚至可以考虑将生殖性克隆入罪。[21]参见陈思：《克隆人立法能否从 “功利主义” 转向 “权利保障”》，载《科学新闻》 2018 年第12 期。这种前瞻立法对解决克隆技术裹挟的法律问题具有显著的现实意义。刑法介入现代生殖技术以及克隆技术，是主动求变与精准保障功能的体现。在面对新型刑事法律风险时，前瞻性的立法导向，没有僵硬地固守 “人类中心主义”，而是转向功利主义的法律观，通过权衡利益得失等因素，确保法律介入的最优利益。

2. 功利主义导向下网络刑法立法经验的侧照

现代信息网络技术及其应用的全面普及，使网络法律风险无孔不入。而且，网络犯罪已经成为我国最主要的犯罪类型之一，既基本上覆盖了传统犯罪的场域，也在诸多新兴领域延伸其它犯罪。在网络时代，传统法律主体的合法性、有效性均有所影响。《网络安全法》（2016 年）第二条规定，在中华人民共和国境内建设、运营、维护和使用网络，以及网络安全的监督管理，适用本法。第七十六条第三款规定，网络运营者，是指网络的所有者、管理者和网络服务提供者。《网络安全法》是网络法律体系的基本法，规定网络建设者、运营者、维护者、使用者以及网络运营者。这初步建立起我国网络法律主体的格局。网络犯罪时代的纵深演进，使由人与法人组成的刑法主体格局开始出现失效现象，并面临较为突出的“网络化” 发展趋势。完全根植于网络社会时代并实施网络犯罪的新型法律主体开始相继出现。其中，尤其以网络服务提供者最为典型，是当前参与或实施网络犯罪的主要新型主体。在实践中，网络服务提供者往往也表现为网络平台，而网络平台目前已经是主要的新型网络犯罪主体。既然新型网络犯罪主体不断出现，通过立法予以确认是明智之举。譬如，《刑法修正案（九）》增设第二百八十六条之一即拒不履行信息网络安全管理义务罪，明确将网络服务提供者规定为犯罪主体。但是，仅从分则个罪的角度予以规定显然不够。网络平台是极其活跃的新型网络犯罪主体，应当通过立法予以明确规定。[22]参见孙道萃：《网络平台犯罪的刑事制裁思维与路径》，载《东方法学》 2017 年第3 期。这反映了网络时代立法的活性化特征。

《刑法修正案（九）》不仅正式规定了网络服务提供者这一犯罪主体，也为网络犯罪主体的立法化开启了先河。网络犯罪时代正在加速到来，新型网络犯罪主体持续增量，网络犯罪主体的立法化仍将延续不止[23]参见孙道萃：《犯罪主体的网络化演变动向与立法修正脉络》，载《中国应用法学》 2019 年第5 期。。这种适时立法模式蕴含了对功利主义的积极体认，也是对人类中心主义应作出必要的修正。对于人工智能主体的刑法地位及其立法化等问题而言，人类中心主义与功利主义的价值博弈仍将延续。尽管人类在相当长的时期内还将处于主导地位， “人的犯罪” 仍是主要形式。但是，在不同犯罪类型加速交互的过程中，犯罪主体及其类型必将迎来微变、量变乃至质变。通过修正人类中心主义并容纳功利主义的诉求是必然趋势。

三、积极论的展开

从功利主义看，法律制度的变革应考虑现实需求，在司法资源投入与可能收益之间寻求最大值。功利主义仍是指导立法的重要思想。适时肯定智能主体的刑法地位，是智能时代治理犯罪的现实需要，具有优化刑事风险应对的积极意义。

（一）智能主体的刑法地位之确证

逐步有限度肯定智能主体的刑法地位，可以从技术演变引发的理论连锁反应中寻求恰逢其时的哲学依据和道德基础以及知识索引。纵观消极的主要事由，从发展的观点看，对智能主体的刑法地位持面向未来的审视更为乐观和可取。

1. 人工智能犯罪的自主性持续加持

承上所述，如何看待人工智能犯罪的性质及其地位，与人工智能的刑法地位在逻辑上是一脉相承的。正是由于人类中心主义统摄下的“人的犯罪” 之本质仍旧是主流认识，因此，当前对处于起步阶段并发展中的人工智能犯罪几乎持绝对的消极态度。不过，这种认识也开始呈现出一些微妙的转变。人工智能犯罪的实质内涵是人工智能算法安全犯罪，其保护法益是作为公共安全的人工智能“算法安全”。对此，既要推动立法论与解释论的同步建构，也要推动人工智能犯罪领域的刑法立法完善和规范刑法学理论创新。[24]参见魏东：《人工智能算法安全犯罪观及其规范刑法学展开》，载《政法论丛》 2020 年第3 期。这已经是较为明显的“折中论”。虽然没有完全或彻底确认人工智能犯罪的独立性质，但在局部范围内强调了人工智能犯罪相比于传统犯罪所具有的特殊性以及保护法益的内容之特定性，从而显示了人工智能犯罪的专属性与自持性。当然，人工智能犯罪是人工智能算法安全犯罪的观点，虽然凸显了算法在人工智能中的核心地位及其对界定人工智能犯罪的重要意义，但如此界定也有其缺陷，概括起来，就是没有明确人工智能犯罪的实施主体或行为主体，而是含混地描述了这类犯罪的基本特征而已。在设定人工智能犯罪的规范本质时，应以主体地位为起点。同时，在这些新型犯罪的反复叠加下，传统刑法立法、司法以及理论都面临深度转变的现实挑战。这些实实在在的需求不仅孕育了变革的契机，也进一步“呼应” 人工智能主体应当具备独立地位。

当然，在可以预见的时间内，由于人工智能技术及其应用水平、人工智能产品的工具性或工具属性仍未完全褪去、人的主体性地位始终居于高位等客观因素的存在，应当秉持相对审慎且乐观的折中态度，分阶段、有序地判断智能主体的法律地位、法律能力及其在刑法领域上的具体程度，而不能一厢情愿地“认定” 人工智能主体即将全面实现应有的法律地位，以兼顾好技术与法律在动态发展过程中的综合平衡，最大限度降低积极论与现行刑法理论之间的紧张度。即使认为在强人工智能时代的强智能机器人可以成为刑事责任主体，但并非所有已经出现或正在形成中的强智能机器人都必然是犯罪主体或刑事责任主体。[25]参见刘宪权：《智能机器人工具属性之法哲学思考》，载《中国刑事法杂志》 2020 年第5 期。只有这样才是更符合实际情况的积极论，也更能妥善地处理好与现行刑法理论体系的关系。

2. 智能时代伦理建构的供给前提

智能伦理是设定智能法律制度的前提与基础，不仅关涉价值判断与取舍，也决定行为主体的合法性依据与责任范围等。在人类中心主义的立场下，按照“人的逻辑” 加以判断，则必然没有智能伦理的存在基础。智能伦理的缺失，使讨论智能主体的基本前提不复存在。在功利主义的视野下，智能主体的法律地位问题，其条件之一在于能否“等值” 地认可智能伦理的地位，从而赋予其“类人” 的伦理基础。智能伦理的确立，使智能主体拥有存留的法律人格之前提，以及承担刑事责任的条件。智能机器伦理（Machine Ethics），是指有关计算机和机器拥有道德决策能力的新兴研究领域，与过往的不同，智能机器是决策的主体，而不再是传统意义上的人。机器伦理关注的重心是确保机器人的行为对人和其他机器在道德上是可接受的。使智能机器的行为更符合人类意义上的伦理道德，是机器伦理的核心内容。通过给智能机器注入伦理维度，在现有技术条件与社会形态中，可以使人类当前设计的智能机器在行为上更合乎伦理与道德，首先就是与人类伦理体系不冲突，进而寻求目的与工具之间可以“共生共存” 的空间。智能机器伦理的建设，也可以使智能机器人的行为具有可追溯性，防止“无法无天” 的情形。

智能主体的刑法地位，和智能伦理体系的建立与完善密不可分。人类中心主义下的伦理体系，并不能接纳并规制缺乏生物属性的智能主体。通过导入功利主义及其论证逻辑，可以释放智能伦理概念及其体系的“外溢” 法律效益，有助于清除人类中心主义的认识论障碍，为确立智能时代的刑事责任奠定正当性基础，提供原则性的“解释概念” 或基本先导。在现有的制度条件下，智能伦理体系的建设面临技术难题与认知障碍。但是，推进的条件与意义在于：（1）从现代民事法律制度看，伦理性并不是民事主体的必然成立条件。立法可以拟制法律伦理，与人类社会的伦理相契合。这是民事领域最早对“法人” 的主体地位予以认可的重要原因。通过立法拟制法人制度并将法人视为法律主体，鲜明地折射了以人的利益为中心并融合功利主义之诉求的折中立场。对于智能时代的民事主体，法律功利主义标准仍具有支配性意义。在法律工具主义的前提下，赋予智能机器人有限人格，具有理论基础与实践需求。[26]参见许中缘：《论智能机器人的工具性人格》，载《法学评论》 2018 年第5 期。积极论可以使智能机器人扮演权利主体与义务承担者，是解决法律责任的重要前提。民事领域涉及面广，对智能主体的法律地位持包容的审慎性立场，与该领域最早肯定“法人” 制度不谋而合。对于刑事领域，既然已经赋予法人之主体地位，在相似的社会条件下，不能完全排斥智能主体的刑法地位问题。当前，赋予智能主体类似于生物人或法人的法律人格，可能暂时明显超出大众情感的一般标准，甚至不便操作。但是，基于法人的主体资格之进化与确认规律，与自然人存在生理差异已经不是法律障碍，因为法律规范的评价是可以等值的。（2）按照现代法律体系中理性价值观的预设前提， “有限理性” 是当前机器伦理的重要内容。刑法意义上的智能伦理，主要针对具有 “独立意志” 的智能主体，包括机器人道德、机器人社会关系等内容。这使机器伦理存在合法性与规范性的“同质” 要素。在此前提下，可以逐步建立和推动智能伦理概念及其规则体系的发展。同时，通过弱化复杂的伦理困境与疑难责任认定的方式，可以与既定的刑法体系保持和谐共处。这就使智能时代的伦理体系及其运行，不会制造过度化的衔接成本与知识冲突，本质上与更好地实现人类利益目标并不冲突，在人类中心主义与功利主义的价值诉求之间寻求了融合的可能性。

3. 智能时代刑事责任能力进化的倒逼效应

在人的主体性地位之前提下，人与生俱来地具备了“刑事责任能力” 这一核心的规范要素，人是最重要的刑法主体。毫不夸张地说，刑事责任能力是刑法主体的决定性因素。法人“进入” 刑法主体序列，是基于“法律拟制” 的立法技术，依法确认了刑事责任能力。对于智能主体而言，在现行话语体系下，仍需要讨论智能时代的“刑事责任能力” 这一核心要素。尽管“刑事责任能力” 的用语，仍“浸淫” 了人类中心主义立场的元素。但是，从智能主体的特定历史时期看，为传统的刑事责任能力“注入” 新元素是关键。随着智能技术的更迭以及智能程度的升级，智能主体将逐渐摆脱纯粹的“人造物品” 命运，甚至实现突破性发展。

尽管从预期的角度，人工智能技术及其应用的发展，可以赋予确认智能主体的刑事责任能力之认识论、价值论以及功能论的基础。但是，科学界定智能主体的刑事责任能力不仅是技术问题，也是理论进步问题。在这个问题上，不能完全陷入“唯技术论” 的窠臼，而应当回归刑法的规范性角度，立足于规范判断，实现可量化、司法可认知以及外部可视化的有效界定。当前，不乏“唯技术论” 的做法。例如，智能机器人是由程序设计和编制而成，具有辨认控制能力和学习能力，是能够自主思维、自发行动的非生命体。在程序设计和编制范围内实施犯罪行为的，是按照人类的意识和意志，是人类实施犯罪行为的 “工具”；智能机器人可能超越程序的设计和编制范围，按照自主的意识和意志实施犯罪行为，是行为主体，需要承担刑事责任。[27]参见刘宪权、胡荷佳：《论人工智能时代智能机器人的刑事责任能力》，载《法学》 2018 年第1 期。这是以“程序设计与编制” 作为核心技术要素，并以是否超出人类作为研发者、设计者的 “（程序）喂养” 范围为技术应用或技术产品功能为界限，区分智能主体是否依附于人还是独立于人。该看法看似合理，然而，它同样是站在人类中心主义的立场进行 “简单置换”。以智能产品或智能机器人是人类的产品或工具等为预设前提的，并不利于从更独立的角度考察智能主体的刑事责任能力。在界定智能主体的刑事责任能力问题上，应当主要根据智能时代犯罪的发展形态，从智能技术及其应用水平、智能程度两个基本要素出发，在摒除智能产品等人类中心主义下的“客体” 或“人造物” 等看法后，以智能程度为最根本的要素，设定动态的刑事责任能力标准、类型，以及相应的判断标准与要素。这不仅可以很好地体认了功利主义的精神，也更精准回应现实需要。

4. 智能时代刑罚有效性的必然反制

从立法原意、规范内涵以及公众的一般认识看，我国现有刑罚体系无法、也不能涵括智能机器人这一潜在的新型主体，也即现有的刑罚措施都是针对自然人或法人，而不涉及智能主体。从刑罚的目的、有效治理智能时代的刑事风险等角度看，应当重构我国刑罚体系，以确保可以对智能时代的犯罪与刑事责任主体施加有效的刑事制裁。这意味着刑罚有效性这一核心命题，在智能犯罪时代必然出现结构性 “迁移”。将智能机器人纳入刑事制裁的承担主体范围之内，本质上就认可了智能机器人的社会成员资格，承认其法律地位，允许其参与人类社会的生产生活。但是，反过来看，刑罚有效性能否实现，也取决于智能主体的法律地位。

刑罚有效性是刑罚范畴在动态实现端口的关键内容，不仅在本体上决定了刑罚的科学性与合理性，也在程序上决定了刑罚的实际效果。智能主体的刑法地位之取舍，在源头上决定了智能时代的刑罚有效性的实现效果。从功利主义看，刑罚有效性反映了鲜明的目的性、功能性、经济性，是刑罚功利主义的集中体现。正如在网络时代，由于网络犯罪主体、行为及结果等一系列要素的异化，迫使必须重构网络刑事制裁措施体系，[28]参见孙道萃：《网络刑事制裁范畴的理论视域与制度具象之前瞻》，载《西南政法大学学报》 2019 年第4 期。以满足有效因应新型网络犯罪的现实需求。这就是罪刑关系相互配合关系的新发展。相应地，刑罚有效性命题在智能时代是否继续 “有效”，首先取决于智能主体的刑法地位，以及是否可以承担刑事责任、接受并感知最严厉的刑事制裁及其附随的惩戒、报应、预防。否则，刑罚有效性不仅缺乏实施的“对象”，也缺乏可以验证的“主体标准”。正是基于智能主体的刑法地位与刑罚有效性之间的功能逻辑关系。率先明确智能主体的刑法地位，有助于从本源上巩固刑罚有效性的存在基础与实现条件，防止因“主体待定” 而引发刑罚有效性丧失的现象，避免出现刑罚有效性单方面求变的“一头热” 问题。

在智能主体逐渐具备刑法地位的情况下，也应当及时调试智能时代的刑事制裁措施及其体系与之配套。譬如，删除数据、修改程序、永久销毁等刑罚处罚方式以及财产刑、权利刑等刑罚处罚方式，都是针对智能主体的制裁措施。[29]参见刘宪权：《人工智能时代我国刑罚体系重构的法理基础》，载《法律科学》（西北政法大学学报） 2018 年第4 期。这些立法建议具有可取之处，只是仍未真正跳出人类中心主义及人的主体性地位，也未跳出当代刑法体系的框架。删除数据等立法建议，仍立足于人类中心主义的思维，预设或默认智能主体的 “机器” 或 “产品” 属性，未能针对智能主体配置独立的制裁措施。 “简单复制” 是不彻底的修正，无法精准制裁智能主体与有效打击智能犯罪。从功利主义看，应当将 “刑罚有效性” 作为最高实践标准与终端验证标准，根据智能时代的犯罪规律及本质特征，拟制专属的刑事制裁措施。

5. 智能时代新兴权利的发展使然

在智能技术及其应用快速发展的情况下，法律主体正在出现结构性的变动。智能主体地位的智能程度不断攀升，不仅意味着其法律地位、法律能力 “水涨船高”，而且也意味着智能主体的权利问题随之出现。尽管智能主体的法律地位是智能主体的权利及其保护其权利的前提与基础，但是，智能主体的权利问题日渐“显身” 也倒逼主体性地位的强化。这种法律地位与法律权利之间的深度交互关系，动摇了传统法律中的权利主体、权利归属及其行使主体等基本问题之认识。

域外法律对智能主体的法律地位持包容的开放立场，对智能主体的权利问题亦是如此。人工智能具有独立自主的行为能力，应具有法律人格，也有资格享有法律权利并承担责任义务。[30]参见袁曾：《人工智能有限法律人格审视》，载《东方法学》 2017 年第5 期。从法人的权利发展逻辑看，机器人已经参与社会生产生活，实质上符合权利主体地位与权利类型的一般发展规律。但是，智能机器人的权利与人类的 “自然权利” 存在本质差异，承担行为能力与后果有限，在现有条件下，是有限的法律人格。譬如，智能主体的权利具有鲜明的法律拟制性、利他性、功能性等属性，主要以数据共享权、个体数据专有权、基于功能约束的自由权、获得法律救济权等为内容。[31]参见张玉洁：《论人工智能时代的机器人权利及其风险规制》，载《东方法学》 2017 年第6 期。这种观察有其合理性。在现阶段，智能主体的权利内容较为集中地涉及数据领域。当然，今后智能主体的权利领域更为广泛。例如，在知识产权领域，就涉及智能主体创作作品的法律性质及其保护对策等。[32]参见郭泽强：《人工智能时代权利与责任归属的域外经验与启示》，载《国外社会科学》 2020 年第5 期。无论智能时代的权利的性质、权利的类型、权利的要素将发生哪些变化，智能主体的权利及其保护问题都会持续向前发展，必然要求智能主体具备相应的法律地位与主体资格，否则，智能时代的权利属性、权利保护等问题都将陷入僵局。

6. 人工智能技术演变的内在策动

讨论智能主体的刑法地位，不可避免地需要关注智能技术水平及其所决定的智能程度。遵循智能技术导向下的思考逻辑，旨在遵从技术代际演变对智能主体的影响效果，同时也试图跳出纯粹的技术至上之思维桎梏，更综合地认清智能主体是否具备法律主体资格与条件。譬如，普通机器人、弱人工智能、强人工智能以及普通、弱、强智能机器人交替发展，机器人的辨认能力与控制能力逐步增强。目前，只有强人工智能产品具有辨认能力和控制能力，能在设计和编制的程序范围外实施危害社会的行为，具有独立人格和刑事责任能力，应作为刑事责任主体并予以刑罚处罚。[33]参见刘宪权：《人工智能时代的刑事责任演变：昨天、今天、明天》，载《法学》 2019 年第1 期。弱与强的技术差异，会使智能程度不一，也蕴含智能主体的本质性、差序性之刑法意义。对于智能程度高的强人工智能机器人，承担刑事责任的基础是对人类社会造成威胁，而承受刑罚的根据是新型的社会责任论。[34]参见卢勤忠、何鑫：《强人工智能时代的刑事责任与刑罚理论》，载《华南师范大学学报（社会科学版）》 2018 年第6 期。但在此背后，强人工智能机器人的主体地位才是归责的根本缘由。在智能技术的应用水平及智能程度不断发展的前提下，部分现行智能应用产品已经具有 “主体性”。相应地，智能程度持续增量，智能主体的法律能力与地位也 “水涨船高”，与自然人、单位为中心的现行刑法主体理论差异扩大，不能直接套用现有理论体系解释智能主体的法律能力与刑法意义。现阶段将人工智能主体形式视为“产品”，实质上是更隐秘的人类中心主义立场，已经本质上否定智能主体的刑法地位。

当然，如若单纯从智能技术代际进行弱强划分及其在法律层面的辨识难易度看，弱与强的思考逻辑可能是伪命题，对智能时代犯罪、刑事责任等问题的界定未必科学，对智能主体的法律地位之“解释意义” 也主要停留于狭隘的技术层面。尽管如此，弱与强的技术“分离”，仍反映竭力接近并满足现实需求的强烈信号。目前，在以算法为核心推动智能技术加速演进的背景下，智能程度不断攀升，现阶段的智能产品或智能机器人等形式不断升级，未来智能主体的自主行为意识、能力不断提高，为逐步确认智能主体的刑法地位提供合法性的事实基础。

（二）功利主义与智能立法的时代张力

功利主义是当代哲学思想的重要流派，可为智能时代的法律转型与立法变革提供重要的解释源泉，也为科学认识与界定智能主体的刑法地位提供基本素材。如此一来，相对审慎的积极论可以由此做到更为理性、有序的分阶段实现。

1. 功利主义的当代解释意义

二十世纪七十年代以来，功利主义的发展及其地位有所反复，但是，在当代道德哲学和政治哲学中，仍是非常重要的力量。功利主义主要包括行为功利主义、规则功利主义、双层功利主义。[35]参见姚大志：《当代功利主义哲学》，载《世界哲学》 2012 年第2 期。行为功利主义是正统和早期的古典形态，行为的后果是评价行为是否正确的唯一标准。道德上正确的行为，是能够产生最大幸福的行为。规则功利主义认为道德上正确的行为是遵守道德规则的行为，遵守道德规则，通常能够产生功利的最大化。双层功利主义试图调和前二者。功利主义可以作为道德原则，指导个人的行为；同时也是正义原则，可以指导如何制定社会制度和政策。而缺陷是“代表了一种过于贪心的企图，将一种方案过于综合和广泛地运用于解决个人选择和公共选择”。[36]参见[印] 参见阿玛蒂亚·森、伯纳德·威廉姆斯：《超越功利主义》，梁捷等译，复旦大学出版社2011 年版，第2 页。尽管如此，无论在当代西方社会的理论与政策层面，功利主义的重要地位及其立法意义都尚未受到本质上的撼动。

在智能时代，承认人工智能刑事责任主体地位是基于功利主义的考量，因为有助于解决新型智能犯罪以及相关的社会治理问题，[37]参见周详：《智能机器人 “权利主体论” 之提倡》，载《法学》 2019 年第10 期。同时也是为了保护人类自身利益。在功利主义的引导下，对智能主体的 “确认”，可以很好地权衡人与人工智能交互后的复杂法律关系与价值安排，同时，肯定智能主体的法律地位与保护人类利益可以相得益彰。因此，应当辩证地审视人类中心主义及其对法律主体之基本认识在现阶段的合理性，尤其是人类中心主义与功利主义之间的理性交往关系，完全否定人类中心主义而寄希望于功利主义，继而旋即确认智能主体的刑法地位也不尽妥当。人类中心主义在当前社会形态以及人的主体性地位下，仍具有深厚的社会根基与公众认同。但是，过度推崇与泛化人类中心主义，则可能会遏制应对新兴事物的主动性，在遵循或变通人的唯一主体性地位这一重大问题的价值权衡上过于保守，就是导致智能主体刑法地位停滞不前的主要阻力。相比之下，功利主义在目的与手段之间的取舍更为灵活，既不失于对人的主体性地位及其道德伦理的遵从，也在合理变通的前提下实现更大利益之间的求同存异。这对理清智能主体刑法地位的认识论与价值论具有积极意义。功利主义也绝非尽善尽美，不应彻底否定人类中心主义的合理性，而应对其作出必要的修正，激活功利主义的法律意义与立法动能。肯定智能主体的法律地位，可以体现并反映人的主体性地位，也不会消损人类中心主义及人类利益的根基；又可以妥善处置智能时代的法律诉求与挑战，切实保护智能主体的合法权益，实现人机之间的和谐共处。

2. 功利主义的积极立法导向

边沁认为，全部道德体系，整个立法体系，都是建立在一个惟一的基础上：关于痛苦和快乐的知识。快乐和痛苦是关于这一主题的清晰观念的惟一基础。功利逻辑在于在一切判断过程中都坚定地从痛苦和快乐的计算或比较出发，以及不允许任何其他观念的干扰。[38]参见[英] 边沁：《立法理论》，李贵方等译，中国人民公安大学出版社2004 年版，第3、 35 页。在此基础上，边沁不仅清晰地阐释了法律功利主义的基础、内容、实现方式、相对优势、意义等内容，也引出功利主义在法律制度及其立法等方面的创新性、变革性特质与意义。概言之，利益、价值等法律成本与收益的权衡是法律功利主义的核心旨趣，也是指导立法的重要依据与方法论。

法律是有目的性的活动，立法是为了实现立法者的既定目标。 “除非立法者谨慎地重新调整惩罚而改变精明盘算的平衡，否则一些人的利益将不断地与其同类的利益相冲突。一个人通过使一般幸福最大化而总能获得其自身的最大幸福，需要在立法改革完成之后才能实现。”[39]参见[英] 亨利·西季威克：《伦理学史纲》，熊敏译，江苏人民出版社2007 年版，第203 页。边沁明确将法律作为实现功利主义的工具。从刑罚有效性的角度看，是否可以实现治理犯罪的目的，是刑法立法的正当性与有效性的基础。 “对于主权者，他在采纳法律过程中所考虑的目的、或外在动机，基于功利原则，仅仅是社会的最大福利。”[40]参见[英] 边沁：《论一般法律》，毛国权译，上海三联书店2008 年版，第41 页。刑法立法通过遵循功利主义，可以在犯罪、刑事责任、刑罚之间，寻求最优组合、最佳配置与最高效益。 “政府的业务在于通过赏罚来促进社会幸福。由罚构成的那部分政府业务尤其是刑法的主题。”[41]参见[英] 边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000 年版，第122 页。换言之，促进人类的最大幸福，立法、尤其是刑法立法可以大有作为。

功利主义作为法律制定的基础，旨在通过立法增进人类幸福的目的。按照功利主义的精神，则需要明确哪些行为可以视为犯罪行为，并应如何处罚，用于引导人们应当如何行为。立法者充分运用道德算术，计算苦与乐的当量，使法律草案的起草过程融入功利主义的元素。关于立法草案规定的苦与乐的计算要领，一般包括对个体的苦与乐之比较、所有的关系人是否受影响与是否关系整个社会的利益、使人受害、受益的人数之权衡、是否符合赏罚原则、是否“为最大多数人谋求最大的幸福” 的效果。[42]参见张宏生、谷春德主编：《西方法律思想》，北京大学出版社2000 年版，第284 页。这反映了功利主义导向下的立法具有精细化一面。

功利主义之于当代法律，最直接的启示意义与实践逻辑，就是为立法者是否以及如何面对新事物、新挑战之立法提供最重要的 “权衡术”。其最核心的立法指导逻辑，也可以归纳为功利主义应作为一项原则性、概括性、框架性的观念，引导立法者更主动、积极地通过立法实现变革。它不仅包括法的安定与法的进化之下的价值取舍问题，也涉及如何设定犯罪圈、刑罚如何有效等立法技术层面的最优化标准。在新旧刑法知识不断交互的情况下，尽管消极论与积极论的对峙仍在延续，然而，积极论所依赖的社会基础、技术条件、理论前提以及社会认识等向好因素日益夯实，使从立法上确立智能主体的刑法地位具有天时地利人和之优势。[43]参见孙道萃：《智能时代的刑法立法——人类中心主义与现实功利主义的取舍》，载《学术交流》 2020 年第4 期。这为及时启动人工智能时代的刑法立法奠定了良好的基础，其中，新型犯罪主体的确立是首要任务。而且，对于人工智能主体的刑法地位之本源问题，功利主义立法观秉持了包容但审慎的回应路径，既不消极回避新挑战，但也不贸然作出过度反应。这正是当下具有合理性与实用性的积极刑法观之体现与实践。[44]参见张明楷：《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》，载《现代法学》 2020 年第5 期。

结语

人工智能技术应用水平与智能程度迅速递增，使人的主体性地位受到明显的影响。在此情况下，智能主体的法律地位问题成为焦点。如何看待智能主体的刑法地位，无疑是智能时代下当代刑法体系的命运攸关问题，直接左右以人为核心与逻辑起点的当代刑法究竟何去何从。在人类中心主义立场下，按照人类社会的法律制度确立的一般标准进行 “匹配”，显然无法得出积极的结论。但是，从法律功利主义的权衡看，有限度地认可智能主体的刑法地位，不仅可以有效满足实际需要，也与智能犯罪现象等一系列裂变因素相契合。因而，积极论是大势所趋。