论我国宪法上的两种言论自由及其保障

叶松奇

一、问题的缘起

言论自由是各国宪法普遍规定的一项重要的公民基本权利,它“能够促成知识与真理的形成和分享,承担了开启民智的重要使命”。〔1〕韩升、刘晓慧:《言论自由及其边界的政治哲学反思》,载《吉首大学学报(社会科学版)》2019 年第2 期,第95 页。就目前学界对我国宪法上言论自由权的研究状况而言,还有诸多不足之处。笔者认为有两个重要问题亟待进一步探讨和澄清:一是我国宪法上的言论自由到底是何种性质,它仅仅是一种政治自由吗?为什么?二是宪法对言论自由究竟施以何种程度之保障?如果言论自由不仅仅是政治自由,那么宪法是否对一切言论平等保护?对这两个问题的进一步探究有助于加深对我国宪法上言论自由权的认知,廓清言论自由权之界限,进而更有力地保护言论自由。

就第一个问题而言,长期以来很多学者都将言论自由视为一项政治自由,似乎言论自由就单单保护公民的政治表达,这一点从诸多教材、专著以及论文中都可以窥见。〔2〕参见许崇德主编:《中国宪法》,中国人民大学出版社1996 年版,第411 页;魏定仁、甘超英、付思明:《宪法学》,北京大学出版社2001 年版,第254～259 页;焦洪昌主编:《宪法学》,北京大学出版社2009 年版,第380～383 页。何华辉:《比较宪法学》,武汉大学出版社2013 年版,第202～203 页;周叶中主编:《宪法》,高等教育出版社2016 年版,第234 页;孟凡壮:《中国宪法学言论自由观的再阐释——与徐会平先生商榷》,载《政治与法律》2018 年第2 期。但这种观点的说服力日渐式微。于是一些学者开始批评此观点实际上缩小了言论自由权的保障范围,认为政治言论和非政治言论都应受宪法保护。但持对立观点的学者们要么未以宪法条文为基础进行深入分析,〔3〕参见马岭:《言论自由、出版自由、新闻自由的主体及其法律保护》,载《当代法学》2004 年第1 期。要么主要围绕《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》) 第35条进行说理和论证,〔4〕我国《宪法》第35 条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”未能全面考察《宪法》上的言论自由条款,因而也不可能准确认定政治言论自由和非政治言论自由分别为哪些条款所保障。〔5〕参见陈明辉:《言论自由条款仅保障政治言论自由吗》,载《政治与法律》2016 年第7 期;范进学:《论我国宪法上的言论自由及其义务边界》,载《西北大学学报(哲学社会科学版)》2020 年第4 期;陈道英:《互联网条件下对我国〈宪法〉 第35 条的解释》,载韩大元、莫纪宏主编:《中国宪法年刊》(2015·第11 卷),法律出版社2016 年版。也有学者注意到了《宪法》上另外一条重要的言论自由条款,即第41 条,〔1〕我国《宪法》第41 条规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理。任何人不得压制和打击报复。由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利。”认为该条属于政治言论自由条款。不过其主要侧重于讨论法律条文背后的法理基础,而对条文本身缺乏深入且细致的剖析。〔2〕参见徐会平:《中国宪法学言论自由观反思》,载《学术月刊》2016 年第4 期。以上不足不免令人遗憾。

就第二个问题而言,目前涉及宪法对不同类型的言论自由权是否区别保护的文献屈指可数,足见此问题尚未引起学界的普遍关注和重视。有学者基于对美国亚历山大·米克尔约翰(Alexander Meiklejohn) 教授“表达自由理论”之借鉴,认为我国也应当区分公共性质表达自由和私人性质表达自由,并给予前者以更大的宽容,但他在并未对宪法有关条文进行详尽分析的情况下就否认了我国宪法上已经对不同表达自由作出了区分。〔3〕参见张军:《两种表达自由及其法律保障——〈表达自由的法律限度〉 之解读与启示》,载《广西民族学院学报(哲学社会科学版)》2006 年第2 期。还有部分文章只是在探讨其他问题时,顺带提出《宪法》对第41 条规定的“监督性言论”的保护程度要高于其他言论表达之观点,但未见有深入分析,因而也没有给出令人信服的理由。〔4〕参见侯健:《诽谤罪、批评权与宪法的民主之约》,载《法制与社会发展》2011 年第4 期;石毕凡:《诽谤、舆论监督权与宪法第41 条的规范意旨》,载《浙江社会科学》2013 年第4 期。也有文章详细分析了《宪法》对第41 条监督权的保护程度高于第35 条的言论自由,不过可惜的是,该文之本旨并不在于对言论自由权进行专门探讨,故而未将我国宪法上的言论自由予以类型化,并在此基础上区分不同的保障程度,因而其结论之价值十分有限。〔5〕参见杜强强:《基本权利的规范领域和保护程度——对我国宪法第35 条和第41 条的规范比较》,载《法学研究》2011 年第1 期。

因此,对上述两个问题的进一步研究是有意义的。本文旨在吸收、借鉴以及批判现有研究成果的基础上,着重通过宪法文本分析的方式探究我国宪法到底保障几种言论自由以及是否对不同言论自由进行差序保障。

二、宪法上两种言论自由之证成

美国米克尔约翰教授认为,美国宪法上存在着两种言论自由,分别指向两种不同的言论,即公言论和私言论。“所谓公言论就是与统治事务有关、代表人们参与自治过程的言论。私言论就是与统治事务、与自治过程无关的言论。”〔1〕[美] 亚历山大·米克尔约翰:《表达自由的法律限度》,侯健译,贵州人民出版社2003 年版,第82 页。基于言论自由权所针对之言论“是否与国家统治事务相关”这一标准,笔者认为我国宪法上亦存在两种不同的言论自由——政治言论自由和非政治言论自由,而这一命题之证成则有赖于对我国《宪法》第35 条和第41条的规范意涵进行深入分析。

(一) 《宪法》第35 条:政治言论与非政治言论之全面保护

正确理解现行《宪法》第35 条规范之含义乃是确定我国言论自由权保障范围之关键所在。将《宪法》第35 条规定的言论自由视为一项政治自由是学界很多学者的一贯思路。但笔者认为,此种理解实际上是限缩了宪法所要保障的言论自由的范围,并且已经难以适应现代社会发展之需要,具体分析如下:

1.主观主义解释之舛误

将《宪法》第35 条认定为政治自由条款的观点主要是基于主观解释方法,即从有关立宪的历史资料中去发现立宪者之原意。〔2〕譬如孟凡壮在《中国宪法学言论自由观的再阐释——与徐会平先生商榷》一文中就基于立宪史的考察将《宪法》第35 条解释为政治自由条款。参见孟凡壮:《中国宪法学言论自由观的再阐释——与徐会平先生商榷》,载《政治与法律》2018 年第2 期,第123～125 页。从立宪史的角度,我国1954 年《宪法》第87 条关于言论自由等权利的规定实际上是受到了1936 年苏联《宪法》第125 条的影响,二者在内容上颇为近似。〔3〕参见韩大元:《外国宪法对1954 年宪法制定过程的影响》,载《比较法研究》2014 年第4 期,第59～60 页。1954 年《宪法》第87 条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。国家供给必需的物质上的便利,以保证公民享受这些自由。”1936 年苏联《宪法》第125 条规定:“为了适合劳动人民的利益和巩固社会主义制度,法律保障苏联公民享有下列各种自由:(一) 言论自由;(二) 出版自由;(三) 集会自由;(四) 游行和示威的自由。公民的这些权利的保证是:印刷厂、纸厂、公共场所、街道、邮电和其他一切为实现这些权利所必要的物质条件,都供劳动者和劳动的组织和团体享用。”当时的立宪者普遍将言论自由视为一项政治自由。1954 年《宪法》来源于宪法起草委员会通过的《宪法草案》,而《宪法草案》又来源于中共中央宪法起草小组拟定的《宪法草案(初稿)》。在1954 年5 月6 日至22 日召开的宪法起草座谈会各组召集人联席会议上,与会人员对《宪法草案(初稿)》进行了深入讨论。《宪法草案(初稿)》第80 条将言论、出版、集会、结社、游行和示威的自由与宗教信仰自由规定在一起,田家英建议将宗教信仰自由单独列为一款,而胡愈之则认为,政治权利包括了选举权以及言论、出版等自由,宗教信仰自由并非政治权利,应当单列一条。这一提议得到大家一致认可,后来1954 年《宪法》中言论自由与宗教信仰自由也分属两条。〔1〕参见韩大元:《1954 年宪法制定过程》,法律出版社2014 年版,第117、218、250～252 页。这种将言论自由视为政治权利的观念一直延续下来。许崇德教授在《中华人民共和国宪法史》一书中认为,毛泽东在《论联合政府》中就说过:“人民的言论、出版、集会、结社……自由,是最重要的自由。”这一内容加入宪法就是要保证人民有直接的自由权利对国家事务发表意见、表明态度。〔2〕参见许崇德:《中华人民共和国宪法史》,福建人民出版社2003 年版,第385 页。然而这种思路仍有探讨之空间。毛泽东于1945 年所作的《论联合政府》有其特殊的历史背景,当时是为了反对日本侵略者和国民党政府压制人民各种自由的做法,意图建立一个人民当家作主的真正的民主国家。在这种政治诉求之下,将言论自由理解为政治自由有一定道理,但是一旦历史条件发生变化,这种理解就未必适当。况且毛泽东在《论联合政府》的原文中其实将信仰、身体自由与言论、出版、集会、结社、思想自由并列,莫非信仰自由和身体自由也可被视为政治自由?进而,笔者认为凡是将《宪法》第35 条的理解只基于主观原意解释之上的做法都存在问题。我们不能活在一部已故之人制定的宪法中,而应当生活在一部“活宪法”中。原旨主义的解释固然显示了对立宪先贤之敬重,但它忽视了社会变迁的事实,进而失去理论上的说服力。〔3〕参见孙光宁:《宪法解释方法的两种传统及其启示》,载《北方法学》2014 年第4 期,第141页。宪法权威性的一个重要来源就是其稳定性和适应性,宪法本身已难于修改,如果再坚持原意解释,“那就意味着宪法完全停留在过去,变成一个真正意义的‘老宪法’”。〔4〕王锴:《宪法解释方法刍议》载《中国社会科学院研究生院学报》2020 年第2 期,第7 页。正如卡尔·拉伦茨(Karl Larenz) 所言:“法律起草者的规范想法只是多种解释标准之一”,“其对解释者不具拘束力。解释的最终目标不是探求历史上的立法者之‘实际意愿’,毋宁在寻找法律在今日法秩序的标准意义。”〔5〕[德] 卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003 年版,第228 页。

2.应当坚持客观主义和回归宪法文本的立场

前者要求对宪法的解释必须建基于现实的社会变迁之上,后者要求在保持宪法规范体系逻辑统一的前提下理解具体条文之含义,如此方能保持宪法之适应性和权威性。当今时代,数字技术和互联网已经彻底改变了我们所面对的社会环境。正如美国巴尔金(Jack M.Balkin) 教授所说,如果我们将言论自由视为一种民主的话,那么我们不应该狭隘地将这种民主理解为仅仅存在于政府统治层面,而应当在更广泛的意义上将其理解为一种民主文化(democratic culture)。在这种文化中,每个人都有公平的机会参与公共文化之塑造,参与到那种能够帮助构建个人意义和价值的讨论中去。而互联网时代言论表达的模式也是多样的,或严肃,或琐碎,或八卦(gossipy),甚至色情,而不仅仅是关于政治的。〔1〕See Jack M.Balkin,“Digital Speech and Democratic Culture:A Theory of Freedom of Expression for the Information Society”,79 (1) New York University Law Review 1,3,31-32 (2004).我们不妨注意观察每天的“微博”热搜榜和“今日头条”热榜,里面往往充斥着大量的娱乐新闻、体育赛事以及明星八卦,而政治言论却鲜见其踪影。互联网“是一个包括政治、经济、文化、科技、私人事务等多层次、多方位的‘高纬度空间’”,〔2〕陈道英:《互联网条件下对我国〈宪法〉 第35 条的解释》,载《中国宪法年刊》2015 年第11卷,第37～38 页。每个人都可以就他们最关心、热衷的话题,以其擅长或喜爱的方式表达自我,这些言论往往是五花八门、丰富多彩。〔3〕参见左亦鲁:《告别“街头发言者”美国网络言论自由二十年》,载《中外法学》2015 年第2期,第433 页。因此,如果还认为《宪法》第35 条仅保护政治言论自由,则会使得在社会生活中占相当大比例的非政治言论失去宪法之庇护。姜峰在《言论的两种类型及其边界》一文中指出,以“政治表达”为核心的公共言论才是宪法保护的对象,而与公共利益无关的“私人言论”则无需置于宪法庇护之下。〔4〕参见姜峰:《言论的两种类型及其边界》,载《清华法学》2016 年第1 期。此种观点笔者殊难赞同。托马斯·艾默生(Thomas I.Emerson) 认为,关于言论自由之价值,理论界有四种观点:①言论自由有助于自我实现;②言论自由可作为获知真理之方法;③言论自由是保障社会成员政治参与之手段;④言论自由能够保持社会稳定与社会变迁之间的平衡。〔5〕See Thomas I.Emerson,“Toward a General Theory of the First Amendment”,72 Yale Law Review 877,878-879 (1963).个人的自我实现向来被认为是言论自由的一项重要价值。言论表达是个人思想与智力得以拓展,最终实现自我肯定和自我发展的重要途径,是人的全部个性表现之本源所在。溪流若是掘其源,则会彻底干涸。〔1〕See Thomas I.Emerson,“Toward a General Theory of the First Amendment”,72 Yale Law Review 877,881 (1963).对言论自由之保护正好契合了现代宪法尊重“人”自身之价值关切。即便是非政治言论,也是个体自我表达的重要方面,理应纳入宪法的保障范围。而且这并不违背《宪法》第35 条之文义,毕竟该条并未明示言论自由只保障政治言论。同时,《宪法》第33 条第3 款规定:“国家尊重并保障人权。”《宪法》序言指出,要“推动物质文明、政治文明、精神文明、社会文明、生态文明协调发展”。这证明我国宪法是将人自身的存在及全面发展作为一项重要的价值依归。因此,言论自由不应只有政治表达这一个向度,《宪法》第35 条实际上保障包括政治言论和非政治言论在内的一切言论之表达。

(二) 政治言论自由特别条款:《宪法》第41 条的规范意涵

除了《宪法》第35 条这一明确规定了言论自由权的规范以外,笔者认为宪法上还有一条隐藏的言论自由条款,这就是《宪法》第41 条,而且这一条款的相关规定直接指向对政治言论自由之保护。实际上,已有一些学者开始关注《宪法》第41 条,并认可其保障政治言论自由的价值。最为典型的是徐会平的《中国宪法学言论自由观反思》一文,该文直接指出,《宪法》第41条不但是一个言论自由条款,而且是一个政治自由条款。该条所规定的批评建议等权利就是在强调公民的政治参与,公民对政府的批评建议就好比人大代表在人民代表大会上的发言一样,是民主政治的必然要求。政治表达与对政府的批评建议本质上是一致的,政治表达本就旨在提出批评和建议,因而第41 条保障了公民政治表达的自由。相反,《宪法》第35 条属于个体自由条款,政治言论同时具有个体自由和政治自由的双重属性,所以同时受到第35条和第41 条的保护,当我们将某种政治表达视作个体自由时,其受第35 条保护,视作政治自由时则受第41 条保护。〔2〕参见徐会平:《中国宪法学言论自由观反思》,载《学术月刊》2016 年第4 期。还有学者认为,宪法之所以在第35 条确认公民的言论自由权之后,又在第41 条特别设定舆论监督权,意在强调公民对国家机关及其工作人员进行舆论监督之重要意义。而从外延上看,第35 条之规定涵盖了第41 条舆论监督权之规定,二者是一般规定和特别规定的关系,且特别规定的受保护程度更高。〔3〕参见石毕凡:《诽谤、舆论监督权与宪法第41 条的规范意旨》,载《浙江社会科学》2013 年第4 期,第80～81 页。该说法似乎也间接表达了将《宪法》第41 条规定的权利视为政治表达自由的意思。当然,学界持对立观点者亦不乏其人。如孟凡壮认为,从宪法史的角度看,立宪者将《宪法》第35 条规定的自由视为政治自由,所以该条是政治自由条款,而《宪法》第41 条则是一个“综合性条款”。在批评、建议、申诉、控告、检举以及取得赔偿等多项权利中,只有批评、建议和检举的权利可以被视为政治自由,而申诉、控告和取得赔偿的权利是个体性的救济权利,故而将第41 条整体上解释为政治自由条款欠妥。《宪法》第35 条与第41 条批评权、建议权以及检举权的规定属于一般与特殊的关系,第35 条是政治言论保障的兜底条款,保护那些未被纳入第41 条的政治言论的表达。〔1〕参见孟凡壮:《中国宪法学言论自由观的再阐释——与徐会平先生商榷》,载《政治与法律》2018 年第2 期。再如许崇德教授认为,《宪法》第41 条规定的几项权利不应被视为政治权利,因为被依法剥夺政治权利的人,也允许其对社会主义现代化建设事业提出合理意见以及检举坏人坏事,同时他们也有权为维护自身利益依法提出申诉和控告。〔2〕参见许崇德:《中华人民共和国宪法史》,福建人民出版社2003 年版,第790 页。

综合上述学者们的观点,笔者认为,不能因为依照刑法规定被剥夺政治权利的人也可以行使批评、建议以及检举等权利就认为它们不是政治权利,这是在用刑法来解释宪法。〔3〕我国《刑法》第54 条规定:“剥夺政治权利是剥夺下列权利:(一) 选举权和被选举权;(二) 言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;(三) 担任国家机关职务的权利;(四) 担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。”“对于法律的解释,不应当是任意扩大或缩小宪法条文的含义来迎合法律的合宪性需要,而应当通过调整法律条文的含义来使之符合宪法的基本文本。”〔4〕陈明辉:《言论自由条款仅保障政治言论自由吗》,载《政治与法律》2016 年第7 期,第75页。不过《宪法》第41 条确为“综合性条款”,该条一共有3 款,第1 款规定了批评、建议、申诉、控告、检举的权利,第3 款规定了取得赔偿的权利。批评、建议和检举的权利具有政治属性,而其他3 项权利虽有一定的政治属性,但主要是个体救济性权利。〔5〕实际上,学界之所以普遍将宪法第41 条规定的权利认定为公民监督权,因为它们的确都有监督公权力运行之内涵,故而具备一定的政治属性。但笔者认为申诉、控告以及取得赔偿的权利更像是个体救济性权利,这三项权利与批评权、建议权以及检举权的重要差别在于前者是在公权力行为侵犯到自身利益时主张的,而后者则与是否涉及公民自身利益没有必然关系。因此,后者才是纯粹的政治性权利。这3 项权利虽然也内含着表达政治态度之意味,但它们更多地体现了公民向有关机关请求恢复或补偿其个人利益的“行动”,超越了单纯言论表达的范畴,并且这种“行动”的内涵中包含着的言论表达的部分完全可以被批评建议权包摄。至于检举权,则是指“公民对于违法失职的国家机关和国家工作人员,有向有关机关揭发事实,请求依法处理的权利”。〔1〕周叶中主编:《宪法》,高等教育出版社2016 年版,第238 页。从定义中可看出,该权利亦主要表现为公民针对公权力的不当行为向有关机关进行揭露,并请求予以处理的一种“行动”,其内涵中有关政治表达的部分也可以被批评建议权所涵摄。实际上,从条文的语法结构上看,第41 条第1 款中有个“分号”,将此款分隔为两部分,前一部分规定了批评建议权,后一部分规定了申诉、控告以及检举权。因此,笔者认为,完全可以将第41 条第1 款分号前关于批评建议权规定的部分视为关于政治言论自由保护之条款,而分号后的部分以及其他款的规定不作此看待,这也与第41 条作为“综合性条款”的性质相契合。政治言论就是关于国家统治事务之言论,而一切与国家统治事务相关的言论,一般而言都直接或间接地指向对国家公权力的批评或者建议,这是毫无疑问的。《宪法》第41 条规定的批评建议权恰是赋予了公民对国家事务发表意见、表明态度之自由,且这种自由之行使很难不以言论的形式加以表达,故而将此规定视为政治言论自由条款是适当的。

当然,笔者认为还有一个疑问是有必要解释的,即《宪法》第41 条第1款关于批评建议权的规定是否能够包含全部的政治言论?〔2〕笔者在前文已经提及,孟凡壮在《中国宪法学言论自由观的再阐释——与徐会平先生商榷》一文中认为,未被纳入《宪法》第41 条保护范围的政治言论则受第35 条之保护,这意味着并非一切政治言论都可被第41 条所保障,笔者在此对这一问题作出回应。一般而言,“言论不限于否定性的评价,还包括肯定性的评价,以及单纯的事实陈述”。〔3〕杜强强:《基本权利的规范领域和保护程度——对我国宪法第35 条和第41 条的规范比较》,载《法学研究》2011 年第1 期,第8 页。而“批评建议”,从字面含义理解,更偏向否定性言论。如此看来,批评建议似乎无法包含全部政治言论。那是否意味着对公权力歌功颂德的溢美之词以及单纯陈述事实的政治言论不能落入批评建议权的保护范围呢?首先,“建议”一词本身不仅可能包含着否定性意思,也可能包含肯定性意思。譬如公民对政府的某一行为整体上十分赞同,但在某一细小的方面还需采取一些修补完善之措施,因而提出建议,这不能完全说是否定意见。其次,应当考虑宪法规定批评建议权的目的。既然已经有了第35 条作为言论自由条款,为何还要再规定批评建议权?显然不能将这一规定解释为冗余。笔者认为,在浅层次上,这一规定表征着一种强调,即强调“人民有权通过监督权经常性地监督国家机关及其工作人员的活动,以保障国家权力的合法性”。〔1〕胡锦光、韩大元:《中国宪法》,法律出版社2007 年版,第310 页。而在深层次上,当我们将批评建议权的规定与《宪法》第2 条“中华人民共和国的一切权力属于人民……人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务”之规定放在一起作体系性理解时,会发现公民监督权背后的逻辑其实旨在促进公民对国家事务的关心和参与,更好地体现人民当家作主。所以笔者认为批评建议权的设置就是以更好地保障公民的政治参与为目的,而政治参与当然不限于表达否定性言论,也包括肯定性言论和事实陈述。但后两者是无需过多强调的,因为立宪者不可能不知道不怎么刺耳的政治性言论一般是不会遭受压制的。故而我们没有理由认为批评建议权之规定仅保障否定性言论,而应理解为保障一切政治言论之表达。

综上,可以认为,《宪法》第35 条是一般的言论自由条款,而第41 条关于批评建议权的规定是专门的政治言论自由条款,二者是一般法与特别法的关系。当一项言论属于非政治言论时,其仅受到《宪法》第35 条的保护;而当一项言论属于政治言论时,则同时落入第35 条和第41 条的保护范围,基于特别法优于一般法的原则,它应当优先受第41 条之保护。

三、两种言论自由差序保障之探析

之所以通过对《宪法》第35 条和第41 条性质之认定来区分政治言论自由和非政治言论自由,而非仅仅从整体上认识一项完整的言论自由权,是因为宪法对两种言论自由的保障程度不同。第41 条的政治自由条款既然是特别法,那就意味着政治言论自由的受保护程度更强,否则如果两种言论自由受保护程度相同甚或是政治言论自由受保护程度更弱,就无法从体系解释的角度证明宪法单独设置政治自由条款的合理性。

(一) 宪法对非政治言论自由之保障程度

确定宪法对某一项权利之保障程度,实际上是在确定宪法对该项权利所设定之边界。边界所囊括之范围小,则保障程度较低,反之则保障程度较高。一项权利的内在界限就在于尊重他人的同等权利不被侵犯,“他人的权利就自然是‘我’的权利边界”。〔1〕田广兰:《权利的边界》,载《哲学动态》2014 年第5 期,第57 页。在实际的社会生活中,权利和利益之间的冲突司空见惯,法律需要在不同权利之间作出平衡,为权利划定一个边界。正如孟德斯鸠所说:“在一个国家里,也就是说,在一个有法律的社会里,自由仅仅是:一个人能够做他应该做的事情,而不被强迫去做他不应该做的事情。”〔2〕[法] 孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961 年版,第154 页。我国宪法除了规定公民基本权利的规范外,还有很多义务性规范,这为公民权利划定了边界。美国欧文·费斯(Owen M.Fiss,) 教授认为,中国宪法对言论自由的保障不若美国宪法的“权利法案”对言论自由的保障,除了《宪法》第35 条规定公民享有言论自由外,还有一些限制言论自由权的条款,这些条款包括《宪法》第38 条、第51 条、第53 条以及第54 条。〔3〕See Owen M.Fiss,“Two Constitutions”,11 Yale Journal of International Law 492,493-494(1986).我国《宪法》第38 条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”第51 条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”第53 条规定:“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律,保守国家秘密,爱护公共财产,遵守劳动纪律,遵守公共秩序,尊重社会公德。”第54 条规定:“中华人民共和国公民有维护祖国的安全、荣誉和利益的义务,不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为。”范进学教授在《论我国宪法上的言论自由及其义务边界》一文中提出,我国《宪法》第33 条第4 款和第51 条构成了公民行使《宪法》第35 条规定的言论自由时的一般性义务限制与约束,而《宪法》第1 条第2 款、第4 条第1款、第36 条第2 款、第38 条、第41 条、第52 条、第53 条以及第54 条这八个条款则是言论自由的具体义务边界。〔4〕《宪法》第33 条第4 款规定:“任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务。”《宪法》第1 条第2 款规定:“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”第4 条第1 款规定:“中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法的权利和利益,维护和发展各民族的平等团结互助和谐关系。禁止对任何民族的歧视和压迫,禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。”第36 条第2 款规定:“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”第52 条规定:“中华人民共和国公民有维护国家统一和全国各民族团结。”这些条款为言论自由权设定的义务包括:①不得破坏社会主义制度;②不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利;③不得歧视宗教信仰的公民;④禁止侮辱、诽谤和诬告陷害;⑤不得破坏国家统一和民族团结;⑥不得泄露国家秘密;⑦不得煽动扰乱公共秩序;⑧不得违反社会公德;⑨不得危害国家安全、荣誉和利益。〔1〕参见范进学:《论我国宪法上的言论自由及其义务边界》,载《西北大学学报(哲学社会科学版)》2020 年第4 期,第163～166 页。

笔者认为,将如此多的条款都作为第35 条规定的言论自由权的义务边界甚为不妥。这些条款对于言论自由的限制有诸多交叉和重叠之处,譬如“国家统一”和“国家安全、荣誉和利益”,“歧视”和“侮辱”等在含义上有交叠。更何况第1 条第2 款、第4 条第1 款、第36 条第2 款、第38 条、第41条、第52 条、第53 条以及第54 条所设定之具体义务完全可以被《宪法》第51 条之规定所涵盖,正如有学者指出,《宪法》第51 条“是对公民基本权利行使的总的限制”,〔2〕石文龙:《论我国基本权利限制制度的发展——我国〈宪法〉 第51 条与德国〈基本法〉 第19条之比较》,载《比较法研究》2014 年第5 期,第161 页。具有高度概括性,将第51 条作为言论自由之边界足矣。

至于《宪法》第33 条第4 款,虽然也是一般性限制条款,但笔者认为该款不宜作为某一具体权利之义务边界。此条款涉及我国学界所普遍接受的权利与义务相统一的观念。正如肖蔚云教授所指出的,公民既要享受权利又要承担义务,二者相互联系,不可分割,这是贯穿我国宪法始终的一项原则。〔3〕参见肖蔚云:《我国现行宪法的诞生》,北京大学出版社1986 年版,第54 页。但这里所指称之“义务”的范围要较第51 条的规定更为广泛,它包含了两层意思,第一层意思是公民应依照宪法和法律之规定,在行使权利时要尊重其他主体之权利,以不侵犯其他主体之利益为界;第二层意思则是在更为抽象的意义上表达权利与义务的统一性,不能仅享受权利而不尽任何义务,既然公民享有宪法和法律规定之权利,那么不论这种权利享有到什么程度,都应当履行宪法和法律所规定之义务。第一层意思完全被包含在第51 条之中,而且第51 条的表述更为清晰明确。而第二层意思则对于确定某一具体权利之边界毫无帮助,因为在第二层意思里,“义务”与“权利”没有直接联系。譬如公民的服兵役、纳税、劳动以及受教育等义务,并不与任何一项具体权利相对应而成为该权利之边界,而来源于公民抽象地享受了宪法所赋予的各种权利和自由。虽然第33 条第4 款由于其含义广泛且含混不清,不宜用来确定基本权利之界限,但它还是传达了一项有用信息,即宪法授权法律对基本权利作出限制。

因此,笔者认为,《宪法》第51 条是对第35 条言论自由之限制的完整表达,它为言论自由划定了边界。非政治言论自由仅被第35 条所保障,因此第51 条之规定就构成了非政治言论自由之边界。应当看到,第51 条包含了言论自由行使的两方面限制,“一是不得损害国家的、社会的、集体的利益;二是不得损害其他公民的合法的自由和权利”。〔1〕马岭:《利益不是权利——从我国〈宪法〉 第51 条说起》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2009 年第5 期,第74 页。这一规定是十分具有开放性的,到底什么才是“国家的、社会的、集体的利益”以及“其他公民的合法的自由和权利”存在着很大的解释空间,立法机关亦可根据实际需要通过法律设置具体化的限制,因而宪法这一规定存在对言论自由限制过度而保障不足之虞。

(二) 宪法对政治言论自由之保障程度

宪法对政治言论自由保障至何种程度,须围绕《宪法》第41 条之规定进行分析和讨论。政治言论自由可能的边界来自两处,一是第41 条第1 款的“但书”,即“但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”;二是作为基本权利一般限制性条款的第51 条。不过批评建议权具体受到何种程度限制,学界观点不一。有学者认为,批评权和建议权不受“但书”的限制,但是受到《宪法》第51 条的限制。不受“但书”限制的原因在于《宪法》第41 条规定了两组权利:批评和建议的权利;申诉、控告和检举的权利。因它们功能相似,即都具有监督功能,故被置于同一条文中。但两组权利被分号分开,“但书”与后一组申诉、控告和检举的权利之间以逗号相连,因而“但书”针对的是后一组权利。且从内容逻辑看,“但书”的内容也与后一组权利联系在一起,与批评和建议权没有联系。〔2〕参见侯健:《诽谤罪、批评权与宪法的民主之约》,载《法制与社会发展》2011 年第4 期,第149 页。还有学者认为,《宪法》第35 条规定的言论自由受到第51 条的限制,而《宪法》第51 条属于“典型的单纯法律保留”,即宪法授权给立法者以自由裁量权,立法者有权为维护公共利益和其他公民的合法权利而对言论自由进行必要的限制。这种限制是一种间接限制,即第51 条不仅限制言论自由,还限制其他各项基本权利。而《宪法》第41条规定的几项监督权利则受到但书的限制,这种限制是一种直接限制,虽然在这种限制之下,立法者也有一定的裁量权,但仅限于依据“不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”这一规定进行裁量,这大大限缩了立法者的裁量范围。因而《宪法》对第41 条规定的权利相较于第35 条规定的言论自由施以了更强的保护。〔1〕参见杜强强:《基本权利的规范领域和保护程度——对我国宪法第35 条和第41 条的规范比较》,载《法学研究》2011 年第1 期,第9～10 页。这种观点依特别法优于一般法之原则将《宪法》第41 条规定的权利排除出第51 条的限制范围,认为使其仅受“但书”之限制。

对于上述学者之观点,笔者皆不能赞同。笔者认为,《宪法》第41 条第1款规定的批评建议权作为政治言论自由条款既不受《宪法》第51 条的限制,亦不受第41 条第1 款“但书”的限制。其不受“但书”限制的理由与前述学者的观点一致,即立宪者通过分号将批评建议权和其他几项权利分开,而“但书”与后几项权利以逗号连接,这从语法逻辑上就断绝了“但书”适用于批评建议权的可能性。但不受“但书”的限制,并不意味着就要受到一般性限制条款之限制,否则就会出现逻辑谬误。一方面,《宪法》为第41 条几项具有政治属性的权利专门设置了“但书”,这意在排除其他限制性条款之适用,否则“但书”设置就失去意义;另一方面,批评建议权虽不受“但书”限制,但其与其他几项权利一样,都具备监督之功能,为何申诉、控告和检举权就只受到“但书”的较少的限制,而批评建议权却要受到第51 条的更为广泛的限制?难道申诉、控告和检举权比批评建议权更为重要吗?相反,批评建议权比申诉、控告的权利更值得重视。因为批评建议权是纯粹的政治性权利,不具备申诉权、控告权的个体救济属性,它们往往与公民自身利益不相关,故而一旦受到侵犯,公民没有强烈的个人动机去维护此权利,进而可能造成“万马齐喑”之局面。依此逻辑,宪法对于批评建议权的保障应当更强于对申诉、控告权的保障。因而,笔者认为,政治言论自由条款不受任何其他条款的限制才是唯一合理的解释。

如此一来,政治言论自由就有了受宪法绝对保障之意味。“绝对保障”的观念似乎很难为我国学界所接受。但无论如何,至少不得不承认宪法对于政治言论自由相较于非政治言论自由施以更为严格之保障。笔者认为,这在法理上有两点理由。首先,政治言论本身具有脆弱性,而越弱势者越要得到特殊保护。政治言论之核心在于对公权力的监督与批评,以实现国家的“良善之治”,但正因为如此,政府对于这种不友好的言论才有了打压的动机,而且政府也具备打压的手段。〔2〕参见姜峰:《言论的两种类型及其边界》,载《清华法学》2016 年第1 期,第45 页。故而对于政治言论自由必须给予更为充分的保障,否则就会形成“噤若寒蝉”的局面。“我们永远不能确信我们所力图窒闭的意见是一个谬误的意见;假使我们确信,要窒闭它也仍然是一个罪恶。”〔1〕[英] 约翰·密尔:《论自由》,许宝骙译,商务印书馆1959 年版,第20 页。只有不断接受不同意见乃至尖锐的批评,政府行为才可能具备理性之基础。其次,政治言论自由是实现人民主权之需要。民主是一个高位阶的价值。米克尔约翰教授认为,美国是一个“人民统治”的国家,立法、行政和司法机构不过是人民之代理人。而要保障人民统治之实现,思想交流的自由就是必需的。因为只有当每个公民拥有理智、正直和敏感的品质时,人民的自治才是可能的。而只有当人民在国家事务上有充分的意见表达和思想交流时,人民才可能具备上述品质。而美国宪法第一修正案就保障了这种政治表达的自由,〔2〕美国《宪法第一修正案》规定:“国会不得制定关于下列事项的法律:确立国教或禁止宗教活动自由;限制言论自由或出版自由;剥夺公民和平集会和向政府请愿申冤的权利。”它是绝对的,是不能被立法所削减的。如果允许立法削减政治表达自由,就等于允许人民的代理人削减人民的统治权。〔3〕See Alexander Meiklejohn,“The First Amendment Is an Absolute”,1961 The Supreme Court Review 245,252-255 (1961).我国也是一个由人民统治的国家,《宪法》第2 条第1 款、第3 款、第27 条第2 款等都是对此最好的注解。〔4〕《宪法》第2 条第1 款规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。”第3 款规定:“人民依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”第27 条第2 款规定:“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务。”因此,有力保障人民的政治表达自由在我国同样重要。人民不能对政府官员提出批评,公共信息就得不到充分交流,就不可能产生一个理性的民主政府。〔5〕参见张千帆:《宪法学导论》,法律出版社2004 年版,第490 页。

此外,“绝对保障”也并不意味着没有边界,只是其边界不应轻易到达。米尔克约翰教授认为,只有当言论所带来的祸患已经紧迫到来不及进行充分讨论就会发生时,压制才是正当的。只要还有讨论的可能性,就不能选择强制缄默。〔6〕参见[美] 亚历山大·米克尔约翰:《表达自由的法律限度》,侯健译,贵州人民出版社2003年版,第38～39 页。这就是说,政治表达的边界在于保证其自身不被颠覆。当然,美国的理论和经验不能也不应当被照搬于我国,毕竟我国自有国情在。该如何保障我国公民的政治言论自由,尚待学者们根据我国宪法实践进一步探究。

综上,我国宪法对政治言论自由和非政治言论自由采取了差序保障态度,被《宪法》第35 条所保障的非政治言论自由受到较为广泛的限制,而对于政治言论自由,宪法并未设定限制性条款,这表明政治言论自由的受保护程度更高。

四、代结语:相对保障与绝对保障之迷思

我国宪法对于政治言论自由之保障是否能够算作绝对保障是一个有待商榷的问题,笔者未敢轻下定论。一般来说,基本权利的绝对保障意味着宪法保留之确立,如果不是宪法保留,而仅仅是法律保留甚或是连法律保留也没有,自然是相对保障。宪法保留之实质在于排除立法对于基本权利之任意干涉,但其具体定义学界存在着不同意见。这些意见主要可以分为两类,一类认为只有宪法条文明确排除立法对某一基本权利进行限制之可能性时,方可称为宪法保留。〔1〕参见沈寿文:《宪法保留:对基本自由权利限制的限制原则》,载《北方法学》2010 年第3期,第22 页。亦参见邓联繁,蒋清华:《论基本权利的宪法保留》,载《湖南大学学报(社会科学版)》2009 年第6 期,第108 页。沈文认为,所谓“宪法保留”,指的是涉及国家的政权体制或者人民的某些基本自由权利,制宪者在宪法中明确规定这样的事项只能留给宪法来规范,即使是立法机关也无权通过立法或者采取其他决定的方式来改变这种国家政权体制或者限制、剥夺人民的这些基本自由权利。邓、蒋文认为,所谓基本权利的宪法保留,是指对于人和公民的基本权利之确认及限制,直接由宪法作出明确、具体的规定,以防止立法侵害,从而使基本权利直接受到宪法的保障。如美国《宪法第一修正案》的表述就是典型例证。还有一类观点认为只要宪法未明确规定法律可以对基本权利进行限制,则属于立法之禁区。〔2〕参见汪进元、陈乓:《权利限制的立宪模式之比较》,载《法学评论》2005 年第5 期,第10页。该文认为,宪法保留原则指权利的限制只能依宪法之明文规定,没有规定或规定之外归属宪法保留,权力机关不得逾越。按照前一类观点,我国宪法对政治言论自由与非政治言论自由都是相对保障,因为宪法并未明确排除立法干涉之可能性。而按照后一类观点,宪法对非政治言论自由是相对保障,而对政治言论自由则是绝对保障。宪法为非政治言论自由设定了限制性条款,且从《宪法》第33 条第4 款来看,法律亦可作出限制性规定,此当属相对保障。但政治言论自由则没有限制性条款,似属绝对保障。当然以上只是从宪法保留之概念出发进行剖析。林来梵教授指出,绝对保障除了意味着宪法要排除法律对基本权利的任意限制外,一般还应设立一种具有实效性的合宪性审查制度。〔3〕参见林来梵:《宪法学讲义》,清华大学出版社2018 年版,第337 页。否则即便宪法意图排除立法对基本权利之侵蚀,在实践中也难以真正落实,法律可以任意削减基本权利却无因违宪而被宣告无效之虞,则绝对保障殊难成立。我国的合宪性审查虽然在不断推进,但离真正发挥作用还有一定距离。可见,即便宪法确立了对政治言论自由和非政治言论自由的差序保障格局,但由于宪法监督机制尚有较大完善空间,二者在可以被法律任意加以限制这一点上是完全平等的,这一点颇令人遗憾。正如有学者所言,美国宪法上的言论自由是“不得立法”保护模式,而我国宪法上的言论自由则是“经由立法”保护模式。〔1〕参见马得华:《我国宪法言论自由条款类似于美国宪法第一修正案吗?》,载《比较法研究》2016 年第4 期。只能希冀随着我国宪法实施程度和水平的不断深化和提高,宪法的意图能真正得以贯彻。