我国声音商标的法律保护探析——以腾讯声音商标案为例

陈 娟

随着科技的发展及竞争的加剧，如何展示品牌形象，迅速有效吸引消费者注意，刺激其购买欲望，成为经营者需要解决的头等大事。商标所具有的“商品来源的标示作用，商品质量的监督作用，商品选购的指导作用，商品销售的广告作用”[1]特征，完美契合经营者的需求。商标权人开始充分挖掘商标潜能，不断寻求突破和创新，一些富有特色的声音、气味等非视觉要素被引入商业标识领域。如李佳琪魔性的“Oh my god，买它买它！”①该声音商标2020年4月7日被李佳琪持股的上海妆佳电子商务有限公司申请注册，遗憾的是同年12月4日国家知识产权局驳回该商标的注册申请。、鸡蛋花香味等被商家尝试作为商标。

为顺应科技创新的需求，第三次修正的《商标法》删除了商标“可视性”的要求，为声音商标的保护扫清法律障碍。随着一大批声音商标注册申请的提出，我国商标法既有的以“可视性”为基础构建起来的商标注册保护体系并没有做好接纳新型商标的准备。《商标法》第三次修正至今，向商标主管部门申请注册的声音商标近八百件，而核准注册的不过三十几件②通过国家知识产权局商标综合检索http://wcjs.sbj.cnipa.gov.cn/txnRead01.do?Flt3WMZ5=qqc2rUrVpSWVw4_6F9HlIhfPFijutB.dU_KGDGiYFcS0Kb0tdVu4nAaolIYTsajgRoKCIEZUlxaoR8sYEqL8iwdVVwaZCIBDdzfySijcXXRqeVCrIkj972EQpUlphiyJwAODM14Ji zfIdrLHI8w9Y2WaArs，检索于2021年1月4日。，注册成功率畸低。腾讯QQ提示音声音商标案③参见商评字〔2016〕第0000035304号、（2016）京73行初3203号、（2018）京行终3673号。是我国首例进入司法判决并最终胜诉获准注册的案件，本文通过该案探析我国声音商标注册保护体系中存在的问题并提出相应的完善建议。

一、声音商标概述

（一）声音商标的涵义

声音商标是指经营者使用在商品或服务上的，由乐曲、音乐或由某种特殊声音构成的，用以区别不同商品或服务来源的特殊标记[2]。同传统可视性商标相比，声音商标具有以下特征：

第一，非可视性。传统商标由文字、图型、颜色等可视性要素构成，依靠人的视觉认知；声音商标则借助声谱、乐谱等形式展示，依靠消费者的听觉感知。相较于传统商标，声音商标对视力障碍者更加友好；声音记忆一旦形成难以磨灭，在日趋严酷的商业竞争中，听觉传播作为视觉传播的有益补充越来越受到品牌方的青睐。

第二，强传播性。传统商标的传播会受到语言、地域、文化等因素影响，而声音尤其是音乐没有国界限制，可以在不同的国家、民族、地区中产生共鸣。

第三，媒介性。传统商标大多可以直接附着在商品上，通过与消费者建立持久性印象而被公众熟知；声音商标无法附贴在商品上，只能借助媒介传播给消费者，带给消费者听觉感知，但科学技术的发展、传播方式的创新为声音商标普及应用提供无限可能。

（二）声音商标的分类

1.按能否用乐谱表现分类

根据声音商标能否用乐谱表现来分类，可将其分为音乐类声音商标与非音乐类声音商标。音乐类声音商标由具有旋律的声音构成，一般可以乐谱表示或者由乐器演奏，我国首批声音商标——《新闻联播》片头曲即是此情况。非音乐声音商标则由人或动物的声音、自然界的声音构成，不能用音符表现，如米高梅影视公司“狮吼”商标。

2.按商标组成元素的多少分类

根据商标组成元素不同，可分为单一的声音商标与混合的声音商标。前者只包含声音元素，仅通过听觉区分商品或服务来源；后者除了声音，还包含文字、图案、色彩等元素组合而成。

二、腾讯声音商标案概述

第三次修正的《商标法》允许声音商标注册后，腾讯公司随即提出了QQ提示音的商标注册申请，商标主管部门以“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音显著性不足为由驳回；商标评审委员会（下文简称商评委）也以该声音“音效过于单一、缺乏显著特征、难以区分服务来源”①参见商评字〔2016〕第0000035304号。为由驳回复审申请。

腾讯公司不服上述行政决定，以QQ提示音并不单一，且经过长时间的使用，消费者已经能将该声音与腾讯公司提供的社交通讯服务联系起来为由向法院提起行政诉讼。一审法院经审理支持腾讯公司的诉讼请求，判令商评委撤销“不予注册”的复审决定，重新作出审查决定。商评委不服上述判决，提出上诉的理由是“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”提示音较为简单，由“嘀”音组成的声音是日常电子产品报警或提示的常见声音，且该声音是QQ软件标示某一功能的声音，在电视播放、信息传送等服务中使用缺乏固有显著性，也没有通过使用获得显著性，复审决定无误。2018年9月27日，二审法院作出终审判决，驳回上诉请求，维持原判。

至此，历时四年多的QQ提示音案，以腾讯胜诉、获准商标注册告终。但该案引发的我国声音商标注册保护问题值得学界持续关注、深入研究。

三、我国声音商标法律保护现存问题

（一）声音商标显著性规定不明确

QQ提示音案争议的核心焦点问题是腾讯公司申请注册的“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”提示音是否具有显著性。申请商标注册必须具备显著性，声音商标也不例外。2014年《商标法》允许声音标识注册后，作为商标领域基础性法律法规的《商标法》《商标法实施细则》并没有相应对声音商标的显著性做特别规定。2017年修订的《商标审查及审理标准》也只对声音商标缺乏显著特征的情形作出排除性规定②参见《商标审查及审理标准》第六部分“声音商标的审查”之“四、声音商标实质审查（二）声音商标显著特征审查”：1.仅直接表示指定商品或服务内容、消费对象、质量、功能、用途及其他特点的声音，缺乏显著特征。。面对这类新型商标注册申请的井喷，由于商标评审机关缺乏明确具体的审查标准可供参考，对声音商标的注册申请审慎保守，导致注册成功率极低。

腾讯声音商标案中，商标主管部门、商评委认为腾讯公司的“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音缺乏显著特征，理由主要有三点：第一，QQ提示音是由单一声音重复而成，急促、单调，过于简单；第二，该声音过于常见，没有特殊的旋律、节奏等体现商标的独特性；第三，“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音仅“为软件包含的标识某一功能的声音”。法院审理后认为：独创性是著作权法中作品的保护要求，不应该成为声音商标受保护的标准；“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”不是QQ软件运行时自动发出的功能性声音，而是有新消息传来时软件开发者人为设定的提示音，该声音与所指示的“提供互联网聊天室、信息传送”等服务之间没有内在联系，且QQ提示音经过长时间的使用，已被公众熟知，获得显著性。由此可见，法律法规对声音商标显著性规定的不明确是商标评审机关、司法机关对QQ提示音注册态度截然不同的重要原因。

（二）声音商标相同、近似难以区别

我国《商标法》第三十条、第三十一条和第五十七条是关于商标相同或近似最基本的法律依据，但该规定过于原则抽象。最高法2002年颁布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》虽然作了具体规定，但商标相同、近似的判断规则明显是以商标可视为基础构建的，如第九条“二者在视觉上基本无差别”、第十条“以相关公众的一般注意力为标准”①《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条。。2017年修订的《商标审查及审理标准》对声音商标相同、近似的规定也非常简单②《商标审查及审理标准》第六部分“声音商标的审查”之“四、声音商标实质审查（三）声音商标相同、近似审查”：2.声音商标中语音对应的文字或其他要素，与可视性商标中含有的文字或其他要素读音相同或近似，易使相关公众对商品或服务来源产生混淆误认，或者认为二者之间存在特定联系的，判为相同或近似商标。。实践中，申请注册的声音商标并不都如QQ提示音那样“简单”，有些声音不能用声谱和乐谱表达，单纯依靠听觉来区分这些声音的相似度困难重重，受众也会因生活经历、教育背景、性别年龄等差异对声音听觉有不同的感受度，声音商标相同、近似的判断极易受到主观因素的干扰。演奏的乐器、声音的节奏、音色、旋律、时长等也会对声音商标近似判断产生影响。我国法律法规、司法解释关于声音商标相同、近似的规定过于原则抽象，缺乏细节描述，很大程度上造成了声音商标注册困难、维权不畅的困境。

（三）声音商标注册程序操作性不强

我国《商标法实施条例》第十三条③《商标法实施条例》第十三条：以声音标志申请商标注册的，应当在申请书中予以声明，提交符合要求的声音样本，对申请注册的声音商标进行描述，说明商标的使用方式。对声音商标进行描述，应当以五线谱或者简谱对申请用作商标的声音加以描述并附加文字说明；无法以五线谱或者简谱描述的，应当以文字加以描述；商标描述与声音样本应当一致。是声音商标注册的基本条款，但该规定操作性较差，对声音商标注册的关键问题如声音样本的格式、播放器选择、储存方式等没有作更加明确具体的规定。2017年修订的《商标审查及审理标准》也仅对声音样本的提交作了较为简单的规定④《商标审查及审理标准》第六部分“声音商标的审查”之“三、声音商标形式审查（二）声音样本”：声音样本应当存放在一个音频文件中。通过纸质方式提交的，音频文件应当存放在只读光盘中。通过数据电文方式提交的，应按照要求正确上传声音样本。声音样本的音频文件格式为wav或mp3（声音文件格式），小于5MB（信息容量单位）。声音样本应当清晰，易于识别。。法律规定的不明确让声音商标申请者在提交材料时无所适从，增加了声音商标注册的不确定性。

四、完善我国声音商标法律保护的建议

（一）完善声音商标显著性审查标准

显著性是指用于特定商品或服务的标志具有的识别该商品或服务的来源，从而能够将该种商品或者服务的提供者与其他同种或类似商品或者服务的提供者加以区分的特性[3]。标识的显著性首先要考虑标识表现的内容与所指示的商品或服务的联系，一般来说，标志与指代的商品或服务联系越紧密，显著性越弱；反之，显著性越强。有的标识由“独一无二”的要素构成，用在特定商品或者服务上，具有固有显著性，而有的标识由“司空见惯”的元素（商品或服务的通用标识或者描述性标识）构成，需通过使用获得显著性。

不同于传统商标，声音商标无法直接标示在商品或者服务上，相关公众在听到一段声音后不会立刻意识到这是商标，并用来区分商品或者服务来源，即使该声音是如此地“与众不同”“独一无二”。声音标识是否具有“固有显著性”成为学界争议的焦点问题。有学者认可声音标识的固有显著性，认为“固有显著性的声音是独特的，日常交易中所不常见的声音，与获得显著性的声音一样都可以允许注册”[4]。有学者认为，在证明声音商标标识本身具有“固有显著性”时，只是适当减轻申请人证明该标识“经使用获得显著性”的举证责任，但仍需要提交证据证明该标识“经使用获得显著性”。有的学者则主张，声音商标注册审查只能采用“获得显著性”的单一标准，因为声音商标未经使用难以发挥商标识别功能。即使声音商标中的声音要素存在著作权法意义上的作品独创性，但也不可推定其具有商标法意义上的显著性[6]。早于我国保护声音商标的美国、欧盟、澳大利亚等国家和地区，在考量声音商标显著性时采取了与传统商标基本相同的标准，即认可声音商标具备固有显著性，且并未因声音商标不可视而不适当地抬高其显著性认定标准[7]。笔者认为，出于鼓励创新、保护投资的目的，我国商标评审不应绝对排斥固有显著性声音商标的注册。从最新修订的《商标审查及审理标准》规定①《商标审查及审理标准》规定，一般情况下，声音商标需经长期使用才能取得显著特征。来看，我国商标评审部门对固有显著性的声音商标并没有采用完全否定的态度，尽管认为通常情况下声音商标非经使用不具有显著特征，但并不绝对排除具有先天识别性声音标识的存在。一些经过市场主体精心设计、重金打造的“独一无二”“与众不同”的声音即使没有使用也可能具有显著特征，从而获得商标注册。随着我国声音商标案例的不断丰富，商标评审部门可根据个案实践不断总结声音商标固有显著性的认定标准，但大多数情况下，声音商标仍需经过长期使用，与商品或服务建立起稳定的对应关系从而获得显著性。

从腾讯QQ提示音案来看，我国商标评审和司法实践对于声音商标显著性仍缺乏具体详尽的考量标准，笔者认为可借鉴域外经验从以下几方面细化：

第一，设定不同声音商标通过使用获得显著性的期限。美国“兰哈姆法案”规定②《美国兰汉姆法》Ⅰ.主注册簿1052（f）：专利商标局局长接受在提出显著性要求之日前五年申请人在商业上实质性独占并连续使用该商标的证明作为该商标用于申请人的商品上或与之相关时的已具有显著性的表面成立之证据。，五年实质的、排他且持续的商业使用时间可以让一段声音获得显著性。我们可以参考美国的做法，根据声音商标传播方式、使用领域、影响范围等的不同，对声音商标获得显著性规定不同的使用时间标准。

第二，明确规定声音商标提交申请的形式或表达方式。QQ提示音案中，腾讯公司就“滴滴滴滴滴滴”声音申请商标注册时，商标主管部门、商评委均认为该声音商标形式简单、表达方式单一，不具有显著性，不能核准注册。有鉴于此，今后在商标法律法规修改完善时，可以对声音商标的音调、音色、表现形式等做弹性规定，尽量减少因法律模糊引起的争议。

第三，增加声音商标获得显著性的量化标准。美国法院和欧盟知识产权局实践中的一些做法值得参考，如全面综合考虑声音商标的使用方式、明确广告促销的范围强度、考察品牌的市场份额、采取问卷调查等方式确认相关公众对声音标识与商标或者服务相关联程度的认可。此外，还有必要考虑声音标识的长短。声音标识过长会让消费者误认为是广告或者背景音乐；声音标识过短，转瞬即逝，消费者则来不及接收该商标传递的识别性信息。

第四，增加功能性声音绝对禁止注册、通用性声音相对禁止注册的规定。声音标识的功能性是指该声音标识的特性或者组成元素用商品或服务本身的特性或者正常使用而不可避免产生的[8]。如在ATM机上操作时机器发出的“哗哗”声。对功能性声音绝对禁止注册的规定，是为了防止商标注册人垄断本属于公有领域的声音要素，阻碍竞争对手的正常使用。通用性声音是某一行业经过长期普遍使用而为公众普遍知晓或使用的声音。如将婚礼上常用的《婚礼进行曲》注册到婚庆相关的产品或服务上，若允许通用性声音注册，势必导致商标权人对该声音的垄断，破坏这一行业的正当竞争秩序。美国法律一般情况下禁止通用性声音商标注册，除非该声音经过使用获得显著性。笔者认为，功能性声音主要影响公共秩序，通用性声音主要损害行业利益，我国《商标法》可借鉴其他国家或地区的有益经验，在《商标法》中增加功能性声音绝对禁止注册、通用性声音相对禁止注册的规定，并在我国《商标法》有关条款③修正后的《商标法》第十一条第一款增加“（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号、声音的”、《商标法》第十二条增加一款“以声音申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的声音、为获得技术效果而需有的声音或者使商品具有实质性声音价值的，不得注册。”作相应调整。

（二）明确声音商标相同近似的判断标准

依据司法解释，商标相同近似“以相关公众的一般注意力为标准”①《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，声音商标在遵循商标一般规则的同时还要充分考虑其特殊性。首先，细化声音商标近似的考量因素。如声音要素本身的长度、形式、特点、节奏、音调等。由于节奏、旋律、乐器等近似的声音要素，可明确相似成分达到多少程度可确认两段声音相似。某些特殊情况下，为获得更加客观准确的鉴定结果，甚至需要聘请乐理等方面的专业人员协助鉴定。此外，声音商标指示商品或服务的性质、种类、声音商标传播范围及其对消费者注意程度的影响等，都是判断声音商标相同、近似的综合考量因素。其次，注重声音商标传递的整体感受。普通商标近似判定采取“整体观察法”，侧重于“看”；声音商标近似的判断也应采用整体判断标准，但着重于“听”，即把相关消费者对于声音商标的整体感受作为重要的考虑因素[9]。仅仅个别部分的相似不一定会导致整体的相似，相似的节奏、旋律用不同的音色或乐器演奏，可能会产生完全不同的整体感受，消费者并不会产生“误认”。最后，明确声音商标与非声音商标的近似认定。在相同或者类似的商品类别上，如果声音商标中的文字发音与传统商标中的文字要素等相同相似，特别是文字要素是商标的显著部分时，公众极易产生混淆误认。

（三）完善声音商标的注册程序

针对实践中暴露出来的声音商标注册程序问题，笔者建议从以下两点予以完善：

第一，明确声音样本的提交方式。目前国际上对声音样本的提交有三种代表性方式，即美国的描述式、欧盟的图形式、澳大利亚的混合式。描述式能准确界定声音标识的保护范围，便于检索查询，缺点是无法完整描述声音的特征，主观性强。采用五线谱、简谱、声谱图等方式的图形式可以较为精准地还原声音标志的内容，但太过专业，不利于公众的检索查询。混合式结合了二者的优点，申请人可以根据声音标志的特点选择一种最适合的表达方式，再用其他方式加以补充。2017年修订的《商标审查及审理标准》规定音乐性质的声音商标采用混合表达方式，即“五线谱或简谱加以描述，并附加文字说明”，非音乐性质的声音商标则采用描述式②《商标审查及审理标准》第六部分“声音商标的审查”之“三、声音商标形式审查（四）非音乐性质声音商标描述”：非音乐性质声音商标应当用文字加以描述。。通过上文分析可知，音乐类声音标识尚能较为准确地刻画出声音的特点，非音乐类声音标识仅靠文字描述无法精准描述声音标识的特征。因为有些声音只能意会不能言传。同样的声音可以用不同的文字描述，相同的文字可以描述不一样的声音。通过域外考察，笔者认为可以借鉴欧盟图样表达方式中的声谱③声谱是能够体现声音中成分及音色的声学能量分配模式的工具。表达优势弥补这一不足，用声谱加文字描述的方式可更加精确地确定非音乐类声音标识的基本特征和保护范围。

第二，丰富声音样本的储存格式，建立声音商标数据库。《商标审查及审理标准》对声音样本储存格式仅规定WAV和MP3两种，随着技术的进步，声音的储存格式也在不断丰富，借鉴可美国、欧盟等国家和地区的经验，允许申请人自由选择声音商标样本储存格式，如常见的WAV、MIDi、CDA、MP3、WMA、MP4等音频格式。为了避免声音样本失真、音频格式落后等情况的出现，商标权人有义务定期更新和维护声音商标样本。大数据技术的发展与应用为海量声音样本的收集、归纳、保存提供可能，在此基础上建立声音商标数据库，并与商标检索系统④我国可以借鉴美国的经验（TESS）建立一个开放友好的商标电子检索系统。对接，可方便商标权人、商标申请者和社会公众检索、查询、比对声音商标。

五、结语

随着互联网技术的应用，电视、电影、广播等影视娱乐的发展，手机、电脑等可发声设备的普及，视听型商业广告所占市场比重日益加大，声音商标也越来越受到市场主体的重视。本文以腾讯声音商标案为视角，通过该案的行政审查、审判实践分析声音商标注册保护中存在的法律问题，并提出相应的完善建议。声音商标作为新型商标，不管是域外还是我国都缺乏更多的创新案例推动理论和实践的发展，本文对声音商标法律保护的初步探讨仅是抛砖引玉，日后在司法实践中还需要我们更深入地去研究。