比例原则在商标法中适用的局限性与完善建议

贺淑敏

摘 要：当前，比例原则已经在商标司法实践中运用较为普遍，但是目前在司法和立法层面存在的主观性过强、不具备全面适用性以及商标法中比例原则的空缺等问题使比例原则在商标法适用中面临较大的局限性，文章主要从司法实践和立法层面提出相应的完善建议。

关键词：比例原则;商标法;适用;局限性;完善

当前我国商标法中仍然存在着一些不符合比例原则精神的法律规定，这对于商标权的有效保护、鼓励公平竞争、创造良好的营商环境是极为不利的，因此亟待改进。除此之外，比例原则具有一般法律原则的通行性，其很大程度上有赖于对自由裁量权的合理把握，在商标司法实践中合理运用比例原则具有重要意义。

一、比例原则在商标法中适用现状

（一）法律规范现状

1.商标先用权制度

商标先用权制度体现了我国对商标先用者的利益平衡与保护，从法律规范上来讲，不管是商标先用者还是商标权利人，二者在法理上均具有一定的正当性。该制度体现了适当性原则和必要性原则。其适当性原则表现于，商标在使用过程中所发挥的价值功能，如果在相同或类似商品或者服务中有人早于商标权利人使用该标志，并且在领域内获取了一定的知名度，那么就可以认为其具有了价值，商标先用者在未违反《商标法》规定的商标绝对无效事由的情形，从法理上应支持其商标效力。

2.商标宣告无效制度

商标宣告无效制度主要分为申请商标绝对无效和商标相对无效两种情况。商标绝对无效制度主要是为了避免私主体基于知识产权垄断性而借公权力导致公共资源成为私人财产。而商标相对无效主要侵犯的是私人利益，从法理上讲，不管是侵害公共利益还是侵害私人利益，其注册的商标均处于不法状态，必须予以规制。从民法上来看，被宣告无效的商标专用权人明显是存在不当得利的，但是考虑到商标的特殊性质，且无法预知授权商标在授权过程中是否存在瑕疵以及后续是否会一直保持有效，所以商标宣告无效制度是具有一定必要性的。除此之外，商标宣告无效制度还应该考虑均衡性原则，即商标先用者与商标权利人之间目的与手段之间的合理比例。

3.对驰名商标的保护

驰名商标是商标权利人在长期的经营活动中付出巨大资金、时间和精力经营的结果，且从普通商标到驰名商标同样也是一个时间积累的过程，鉴于驰名商标的生产难度，从法律与体系上对驰名商标进行更加严格有效的保护就显得尤为必要，这也进一步体现了商标获取难度与保护强度之间正向的比例原则。对驰名商标的保护还体现在不同领域的商品或者服务上的针对驰名商标的注册行为，这在《商标法》中同样属于禁止行为，这也体现了我国对驰名商标的跨类保护，同样是比例原则的一种体现。

（二）司法实践现状

1.商标保护的强度

我国《商标法》对商标侵权的判断主要是依据两商标在颜色、形状、文字等组成和构造上是否完全相同或近似。完全相同这一点较容易判断，存在的争议也较小，但是对于“近似”的判断是缺乏一个判断标准的，这存在较为明显的主观性。由此可知，原告方的商标越具有显著性，被告被认定为侵权的可能性就越强，反之亦然。在司法实践中，处于营造良好的市场竞争秩序，法院通常会对显著性较高的商标给予较大的法律保护力度，这也很好的体现了比例原则在知识产权的司法保护环节的运用。

2.权利的行使范围

比例原则在权利的行使范围中应遵循以几点：首先是适当性。由于不同商业标识的强弱性取决于其显著性，所以当商标权与企业名称之间存在冲突时，应分析企业名称权的使用时间以及经营范围、知名度等多个因素。其次是必要性。如确需对一方的商标权利进行限制，应以必要性原则找出对其权利减损最小的手段。第三是均衡性。在确定对被告权利减损最轻微的手段后，检验该手段与使其与追求的目的之间能否成比例，这既符合均衡性原则，同样也是比例原则在司法实践中的重要体现。

3.侵权赔偿数额

司法实践中，我国对商标侵权通常是根据商标对产品价值的贡献来确定侵权赔偿数额的，如果权利人商标对产品价值贡献大，那么涉及侵权需要赔偿的数额随之增多，反之亦然。涉及知识产权的权利类型通常不会作为单一类型存在，司法实践中我们经常可以看到一种涉案产品同时侵犯多项知识产权，而对权利类型的重要性以及权利类型的贡献性两个方面确定赔偿数额，是比例原则在司法实践中的又一体现。

二、比例原则在商标法中适用的局限性

（一）比例原则具有主观性

当前，比例原则存在的主要争议是其作为合理性的衡量标尺，却在适用时主要依赖适用者的主观判断，二者存在一定的矛盾性。根据比例原则在权利的行使范围中的适当性来分析，其主要是基于预测手段来判断该行为是否可以达到目的，而达到目的又具有较强的主观性，可能每个人都有不同的衡量标尺;除此之外，比例原则在权利的行使范围中应遵循必要性，其中最小侵害是必要性的体现，那么最小侵害又该如何量化呢？同样，最小侵害仍然是不可量化的，是具有较强主观性的;比例原则在权利的行使范围中应遵循均衡性，这是利益衡量和价值判断所必需所遵循的，而均衡性同样是无法量化，具有较强主观性的。由以上几点可以看出，比例原则本身就是具有较强主观性的。

（二）比例原則的特殊性

虽然我国并未将比例原则写入商标法，但是在司法实践中，比例原则已经成为法院裁判论理的依据之一。但是从现行《商标法》修订与完善中我们也可以看到，商标法并未对比例原则进行正式立法，故而法院在涉及商标侵权的判定中援引比例原则是缺乏法理依据而略显单薄。比例原则的援引赋予了法官在商标诉讼中更多的主观权利，有人认为这样的裁判有法官造法之嫌，逾越了现有的法律规定。由此可见，只有完备的法律体系才能为法律实践提供规范，减少主观性在司法实践中的比重，实现促使法律体系的供应和公正。当前，一方面比例原则在法律体系中并未完全确立，另一方面比例原则在司法实践中常有涉及，导致比例原则在《商标法》中处于特殊地位。基于司法政策导向和商标司法实践中都对比例原则的适用进行了肯定并且有越来越重要的地位的现状，考虑将比例原则以立法的方式固定下来作为知识产权法领域的基本原则就尤为必要。

三、比例原则在商标法中的完善建议

（一）比例原则在商标立法中的适用完善

首先应对商标先用权制度进行完善。

商标先用权制度保护的是最先使用商标的人对其使用商标的贡献和投入，很多时候，付出并不一定能收获预期的回报，商标经营也是如此，并非有知名度的商标才有投入。在激烈的市场竞争环境中，经营者投入大量心血但是并未获得预期的效果的事比比皆是。或者说，有一定知名度的商标一定是使用者投入了大量的人力和财力，但反过来，即使付出大量成本也不一定能使商标获得知名度，有一定知名度只是商标使用人辛勤付出的必要条件而不是充分条件。因此，如果可以拿出证据证明商标使用人的确比商标注册人更早使用该商标，且对商标做出较大贡献的，那么便应认可商标在先使用人的付出。

其次实施对未注册驰名商标的跨类保護。驰名商标是商标权利人在长期的经营活动中付出巨大资金、时间和精力经营的结果，且从普通商标到驰名商标同样也是一个时间积累的过程，鉴于驰名商标的生产难度，从法律与体系上对驰名商标进行更加严格有效的保护就显得尤为必要。基于此，针对当前我国法律法规对已注册驰名商标的保护对比未注册驰名商标的保护差异较大，前者较后者而言法律的保护更为严密的现状，应对未注册驰名商标的保护制度上根据相关法律法规及配套措施进一步加强。

第三要区分驰名商标和非驰名商标的撤销期限。保护驰名商标，有利于打造强国品牌与支柱产业，有益于促使国家经济健康发展、有助于激励市场诚信经营，规范良好的市场竞争秩序。在当前百年未有之变局的大环境下，更应该注重对驰名商标的保护，即根据比例原则，明确驰名商标相较于普通商标在当前社会发展贡献及商标经营资源投入上的重要性，对驰名商标的撤销期限应适当延长，可考虑将驰名商标的撤销期限延长至5年。

（二）比例原则在商标司法实践中的完善

针对比例原则在法律体系中的抽象性、主观性等特殊属性，是继续基于人的主流价值观念及感情进行抽象化适用，抑或者寻求量化、公式化使用，是当前学术界和实务界对此一直关注的重点。笔者认为，应基于当前比例原则在司法实践中的实际，在将其作为法律原则的抽象性适用基础上，寻求精细化、易于操作的比例原则适用路径。法治国家的建设应遵循法治的公平化，司法判决更应立足于法律体系，尽量弱化法官的主观感受。当前，我国法制化建设仍存在一定的发展空间，法官个人情感及专业水准也存在一定差异，如果比例原则缺乏精细化、量化的实施路径，则可能加重裁判标准混乱，同案不同判的现象将难以杜绝。

除此之外，还要注重辅助性制度的引入。辅助性制度主要包括法官释明制度和专家出庭制度两种类型。当前，比例原则尚未精细化，基于司法实践中可能出现的问题，尽量减少法官主观性在裁判中的影响，可适当引入辅助性制度，即法官释明制度。在法庭审判中，法官应确保双方当事人的合法权益得到保护，可基于定纷止争，确保判决的公正性而向当事人进行询问或者征求意见。对于诉讼请求而言，原告认为被告的行为侵犯其商标专用权为由提起诉讼，被告的行为确实构成商标侵权，应当由法官释明为原告的主张理由能够得到支持，而不是简单驳回被告方的抗辩理由。在诉讼证据方面，法官应当着重释明举证责任的分配问题，可以通过直接告知或简介启发的方式提醒当事人，使得当事人尤其是原告明确自己的举证责任，能够强化举证质证的力度，加强双方当事人的对抗从而有助于法官查明事实真相，合理适用法律，避免裁判的肆意性。

由于比例原则的司法适用包含了对大量立法事实、信息和专业技术的审查，因此，在必要时可引入专家出庭制度，专家出庭制度对于比例原则在商标司法适用困境解决的意义在于，它利用专家优势缓解司法对于高度技术性问题的审查负担，使得法官在适用法律时更加游刃有余。

参考文献：

[1]姜广瑞.比例原则在商标侵权判定中的适用[J].人民司法，2020（05）：90-94.

[2]刘会娟. 比例原则在商标法中的引入与适用[D].华南理工大学，2019.

[3]李夏映. 商标法中的比例原则研究[D].广东外语外贸大学，2021.