刑事疑案择一认定的规范内涵、适用立场及实质限制

●赵春玉

一、择一认定的缘起、变迁及问题的提出

在刑事审判中，对犯罪认定具有重要意义的相关事实既无法确认其存在，也无法确认其不存在，则产生所谓的犯罪事实存疑。〔1〕参见蔡圣伟：《刑法问题研究（一）》，元照出版有限公司2008 年版，第9 页。面对犯罪事实存疑的案件（以下简称“疑案”），法官无法适用逻辑或演绎的三段论规则予以裁判，但诚如拉伦茨所言：“法官不能以‘不清楚’为由拒绝裁判，与科学家不同，他被课以裁判强制。就眼前的法律案件，他必须作出决定，因此，就既存的案件事实，他必须做出此种或彼种判断。在这类案件中，司法裁判不可避免地会有不确定的危险，这是必须接受的。法官于此只需穷尽法律性考量可以提供的具体化手段，并借此取得‘可以认为正当的’决定，即为已足。”〔2〕［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003 年版，第175 页。在刑事程序法上，法官必须在规定的诉讼期间内平息纷争，不能让案件久而不决成为悬案。在刑事实体法上，法官必须对案件做出明确的定性，不能超出国民预测可能性的范围及对被告人非难可能性的范围随意裁判。所以，在不能运用三段论规则做出裁判的情况下，就需要引入一个特别的裁判规则来“指示法官，他在那里应如何决断，他对于法律上重要的事实，既不能确切地肯定，也不能确切地否定，也即‘根据法律规范，无论决定的内容是否正确，至少，决定法官行为的合法性’”。〔3〕［德］卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2014 年版，第68-69 页。这个特别的裁判规则就是所谓的“疑罪唯轻”。其中，“疑罪唯轻”包括“疑罪从无”和“疑罪从轻”两种类型。〔4〕参见林山田：《刑法通论》（下册），北京大学出版社2012 年版，第252-255 页；林钰雄：《疑罪唯轻原则之适用范围》，载《台湾本土法学杂志》2008 年第106 期，第213 页。有学者虽然将“疑罪唯轻”表述为“疑罪从无”，但“疑罪从无”依然包括“疑罪从轻”和“疑罪从无”两种情形（参见［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015 年版，第494 页）。值得说明的是，在我国基本上是将疑罪唯轻原则等同于应当作无罪判决的“疑罪从无”，否定疑罪唯轻原则中的“疑罪从轻”（参见张训：《扩张解释、存疑有利于被告与择一认定》，载《中国刑事法杂志》2014 年第4 期，第17 页）。之所以如此，其根本的原因在于，我国刑事法理论上是将疑罪唯轻原则作为证据规则而非裁判规则（参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2016 年版，第33 页）。其不仅将疑罪唯轻适用于审判阶段，而且适用于侦查和起诉阶段。然而，如果将疑罪唯轻作为证据规则，疑案就被等同于“定罪证据不足”的案件（参见沈德咏：《论疑罪从无》，载《中国法学》2013 年第5 期，第5 页）。那么根据现有的事实和证据是根本不可能指控罪行的。因此，将疑案等同于“定罪证据不足”的案件，无罪就是疑罪唯轻原则的必然结论。但笔者认为，将疑罪唯轻作为证据规则并将疑案等同于“定罪证据不足”的案件，实属对疑罪唯轻的歪曲和误解。事实上，“疑罪唯轻原则并不是用来指导（事实审）法官如何评价证据证明力的评价法则，而是‘证据评价结束后’才能运用的裁判法则”（参见林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008 年版，第128 页）。作为裁判规则的疑罪唯轻并不必然只会导出无罪的结论，从轻处罚也是其应有之义。在德国、日本和我国台湾地区将疑罪唯轻作为裁判规则而非证据规则已成为共识。疑罪从无适用于罪的“有或无（罪与非罪）”之间的疑案。例如，警察在被告人家中查获某珠宝店失窃的珠宝，法官穷尽所有的证据依然不能排除以下可能：被查获的珠宝既可能是被告人偷来的，也可能是被告人明知他人偷来而购买的，还可能是善意取得的。在本案中，法官对被告人既不能形成有罪的确信，也不能形成无罪的确信，且法院又不能将无法查明的事实（证明负担）转嫁给被告人并让其承担不利的后果，因而应当判决被告人无罪。而疑罪从轻则适用于在不法上存在“大包小”位阶关系的此罪与彼罪或同一犯罪的不同形态之间的疑案。〔5〕同前注〔1〕，蔡圣伟书，第15 页。其一，在此罪与彼罪之间的不法存在位阶关系的场合，例如，在强奸罪与强制猥亵罪、绑架罪与非法拘禁罪、抢劫罪与抢夺罪之间的疑案中，被告人既可能成立重罪，也可能成立轻罪，法院应当适用疑罪从轻裁判为轻罪。其二，在同一犯罪的不同犯罪形态之间的不法存在位阶关系的场合，例如，甲、乙二人在互不知情的情况下同时向丙开枪射击，其中只有一颗子弹击中丙并致其死亡。法院无法查明，丙的死亡到底是甲的射杀行为所致还是乙的射杀行为所致。在本案中，可以肯定的是，甲和乙均不可能无罪，但法官既不能确信丙死亡的结果应该归责于谁（甲或乙），也不能确信丙死亡的结果不归责于谁（甲或乙）。换言之，对于甲或乙而言，无论是犯罪既遂抑或犯罪未遂都只是一种可能，并不能形成确信。因而，应当适用疑罪从轻裁判甲和乙成立故意杀人罪未遂。除既遂与未遂外，在既遂与中止、正犯与共犯（教唆犯与帮助犯）之间的不法也存在位阶关系。〔6〕同前注〔4〕，林钰雄书，第147 页。

然而，当此罪与彼罪或同一犯罪的不同形态之间的不法不存在“大包小”的位阶关系时，在它们之间的疑案并不属于疑罪从轻的适用范围，此时，倘若将疑罪唯轻原则作为裁判疑案的唯一规则，那么法官就只能采用分离观察法分别适用疑罪从无予以裁判。例如，某甲在野外由于身患疾病昏迷一段时间后死亡，家属发现其随身携带的劳力士手表不翼而飞，后警察发现被告人A 手上戴着的正是某甲的劳力士手表。检察机关以盗窃罪起诉了A，但A 却辩称手表是从死人身上取得的，因而其行为只是侵占不是盗窃。法官穷尽所有的证据依然无法查明被告人取得手表时某甲是否死亡，因而也就不能确定被告人A 的行为到底是成立盗窃罪还是侵占罪。但由于盗窃罪与侵占罪在不法上不是位阶关系，而是相互对立的互斥关系，因而法官应适用疑罪从无分别裁判被告人A 盗窃罪的“有或无”及侵占罪的“有或无”，最后分别认定盗窃罪和侵占罪不成立。然而，事实上，“判决被告人无罪，仅缺乏有罪证明是不够的，而是要求对无罪予以积极的确认”。〔7〕［德］莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2018 年版，第50 页。在本案中，如果适用疑罪从无裁判被告人A 无罪，一方面虽然会产生对被告人有利的结果，但也存在对被告人的过度保护之虞，〔8〕参见巫聪昌：《犯罪事实的择一认定》，载《法令月刊》2011 年第8 期，第39 页。使被告人逃脱原本应受的处罚；另一方面也会导致裁判结果的不正义，忽略了疑罪唯轻原则没有给予充分考虑或注意的情形，其结论不仅严重背离一般大众的法感，而且使被告人在明显具有可罚性的行为中获得脱免制裁的理由和不当利益，不利于实现对犯罪的预防。因此，为了避免因过度适用疑罪从无而导致无罪判决的泛滥，于是在理论上针对上述情形创设了一个作为疑罪唯轻原则例外的择一认定（Wahlfestellung），使被告人在具有可罚性的前提下承担应得的刑事责任。〔9〕同前注〔1〕，蔡圣伟书，第52 页。

据奥地利学者Schmoller 考证，作为疑罪唯轻原则例外的择一认定在19 世纪中叶发端于德国。〔10〕同上注，第50 页。起初，择一认定仅在司法实务中被适用于具有同等价值的同种类犯罪上，但后来其适用范围有所扩大。例如，在盗窃与窝赃之间的疑案中，德国帝国法院在1934 年适用择一认定将其裁判为窝赃罪。1935 年6 月28 日修正的《德国刑法》第2 条b 规定：“确认犯人违反两个以上处罚条款中的一个条款，而事实只能择一认定时，依照最轻的条款处罚。”该规定成为全面容许择一认定的制度起源。〔11〕参见［日］松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（下卷），张凌译，中国人民大学出版社2005 年版，第137 页。司法实务将发生在堕胎未遂和实施终了的诈骗、醉酒和毒品犯罪、帮助谋杀与疏于告发犯罪之间的疑案均适用择一认定予以裁判。由于全面容许择一认定可能严重侵害被告人的人权而在1946 年1 月30 日被废除，随之德国司法实务对择一认定的适用又回到了有限制容许的中间立场上，认为在盗窃与诈骗、故意杀人与伤害致死等犯罪之间的疑案，由于它们不具有“法伦理和心理上的可比较性”，故而不允许择一认定。为了避免“法伦理和心理上的可比较性”这一标准存在主观恣意性之不足，有力的观点认为应以“不法核心同一性”作为是否允许适用择一认定的标准。但总体而言，随着时间的推移，择一认定的适用范围正在逐渐扩大。〔12〕参见［德］汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（上），徐久生译，中国法制出版社2017 年版，第203 页。在1960 年代初期，择一认定受到日本学界和实务界的关注并引起了实质的争议，这一时期能否适用择一认定主要与诉因记载方法密切关联。起初，择一认定仅在同一个诉因内部的具体事项如方法、时间、地点等记载事项存疑时允许适用。在不同犯罪（如盗窃与购买赃物、故意放火与失火）之间的疑案中，则不允许适用择一认定将两个诉因融合起来作判断，只能选择其中一个诉因并做出有罪或无罪的判决。〔13〕同前注〔11〕，松尾浩也书，第136 页。对此，有学者指出，仅将择一认定限制在与犯罪定性无关的狭隘领域内，偏离了择一认定的核心，应当在一定限度内允许对不同犯罪之间的疑案适用择一认定。〔14〕同前注〔8〕，巫聪昌文，第32 页。直到1980 年代初期，日本的司法实务才开始逐渐承认择一认定可以适用于不同犯罪（如保护责任者遗弃罪与遗弃尸体罪）之间的疑案。〔15〕同前注〔11〕，松尾浩也书，第137 页。

在我国直到本世纪初才有学者开始关注择一认定的问题。〔16〕张明楷教授在《吉林大学学报（社会科学版）》2002 年第1 期发表的《“存疑时有利于被告”原则的适用界限》一文是最早涉及择一认定问题的。但在我国应如何理解择一认定，目前存在全面肯定和全面否定两种做法。由于适用择一认定和疑罪从轻的裁判结果都是对被告人从轻处罚，因而全面肯定择一认定的观点往往不区分择一认定与疑罪从轻，要么主张广义的疑罪从轻，将择一认定作为疑罪从轻的一种具体情形，认为在此罪与彼罪之间的疑案均应适用疑罪从轻予以裁判；〔17〕参见胡云腾、段启俊：《疑罪问题研究》，载《中国法学》2006 年第3 期，第160 页；邵劭：《从无与从轻：疑罪理论的界分与实践运行》，载《浙江学刊》2016 年第2 期，第165 页；韩轶：《疑罪价值的一元化反思》，载《法商研究》2019 年第2 期，第119 页。要么主张广义的择一认定，将疑罪从轻作为择一认定的一种具体情形，例如，犯罪既遂与犯罪未遂，强奸罪与强制猥亵妇女罪，以及交通肇事罪与帮助毁灭证据罪之间的疑案均应适用择一认定予以裁判。〔18〕同前注〔16〕，张明楷文，第61-62 页。无论是主张广义的疑罪从轻还是广义的择一认定，一方面只看到二者最终的裁判结果都是从轻处罚，却没有办法最终明确在此罪与彼罪的疑案中从轻处罚的范围。另一方面将所有此罪与彼罪之间疑案都从轻处罚，其不仅忽视了二者从轻处罚的合法性和正当性根据的不同，而且会将既不符合择一认定又不符合疑罪从轻适用范围的疑案也从轻处罚，使疑罪从无在此罪与彼罪的疑案中丧失存在的空间并可能导致冤假错案的发生。全面否定的观点则认为，疑罪从无是防范冤假错案唯一正确且明智的选择，〔19〕同前注〔4〕，沈德咏文，第6 页。无论适用择一认定抑或疑罪从轻对被告人从轻处罚，遵循的都是“疑罪从有”的裁判思路，因而其是“制造冤假错案的祸根”。〔20〕刘宪权：《“疑罪从轻”是产生冤案的祸根》，载《法学》2010 年第6 期，第16 页。尤其是近年来在对冤假错案进行“运动式”批判的背景下，疑罪从无被视为金科玉律，任何限缩疑罪从无适用范围的举动，就是对冤假错案现状的纵容或支持，〔21〕参见王星译：《反思疑罪从无及其适用》，载《环球法律评论》2015 年第4 期，第67 页。进而择一认定也就丧失了存在的空间。

在此罪与彼罪的疑案中，择一认定只是例外的裁判规则，其目的只在于修正疑罪从无的适用范围以避免无罪判决的泛滥并造成不公平或不妥当现象，〔22〕同前注〔4〕，林山田书，第252 页。但其并不否认疑罪从无是裁判疑案的核心规则。对于此罪与彼罪之间的疑案，既不是一味地从轻处罚，也不是一味地从无处罚，其既可能适用择一认定，也可能适用疑罪从轻，还可能适用疑罪从无，到底应当适用何者作为疑案的裁判规则，则取决于此罪与彼罪在实质上是何种关系。择一认定的适用不同于疑罪从轻，二者有着各自独立的合法性和正当性根据。明确择一认定自身内涵的合法性和正当性，其目的不仅在于能明确择一认定与疑罪从轻的界限，而且在于能明确疑罪从轻的合法性和正当性根据，进而在此罪与彼罪之间的疑案中明确从轻处罚的范围，而不是将所有此罪与彼罪之间的疑案均从轻处罚，为疑罪从无的适用留足其应有的空间。故而，择一认定的问题核心就不在于其是否限缩了疑罪从无及是否允许其适用的问题，而在于如何妥当地适用。在我国由于择一认定是一个相对陌生且与疑罪从轻纠缠不清的问题，因而要妥当适用择一认定，就必须首先厘清择一认定的规范内涵，划定其与疑罪从轻各自的适用范围，明确有限制容许择一认定的适用立场，以及妥当适用择一认定的实质限制标准，将择一认定的适用限制在合法且正当的范围之内。借此，也就能在此罪与彼罪的疑案中同时明确适用疑罪从轻和疑罪从无的合法性和正当性根据。

二、择一认定的规范内涵

厘清择一认定的内涵最首要的就是要明确其与相关问题的界限。其中，在不同犯罪之间的疑案中，明确择一认定与疑罪从轻的界限直接关涉择一认定适用的合法性基础，其是择一认定的核心内涵所在；在同一犯罪内的疑案中，明确择一认定与概括性认定的界限涉及的是择一认定的规范类型的问题。

（一）择一认定的核心内涵

在此罪与彼罪的疑案中，主流的观点认为，所谓择一认定是指被告人无罪的合理怀疑已被消除，法官穷尽所有的证据，虽然可以肯定被告人的行为必定符合处于非此即彼关系的两个或两个以上构成要件中的一个，但却不能肯定其究竟符合其中的哪一个，因而容许法官在一定条件下就疑案择一较轻的罪名予以裁判。〔23〕同前注〔4〕，乌尔斯·金德霍伊泽尔书，第495 页；同前注〔4〕，林钰雄书，第150 页；同前注〔4〕，林山田书，第255 页；同前注〔12〕，汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特书，第200 页。择一认定与疑罪从轻既存在相同之处，也存在不同之处。二者的相同之处在于，被告人无罪的合理怀疑已被消除，其行为必定符合两个或两个以上构成要件中的一个，只是不能确定其到底符合其中的哪一个，在涉及不同犯罪时都应裁判为较轻的犯罪。二者的不同之处在于，它们的适用范围和合法性根据不同，即疑罪从轻适用于具有位阶（包容）关系的不同犯罪之间的疑案，而择一认定则适用于具有非此即彼（择一）关系的不同犯罪之间的疑案。也正是由于择一认定与疑罪从轻存在诸多共性和易混淆之处，尤其是二者都需要对被告人从轻处罚，所以在理论上往往将二者相混淆，要么将择一认定作为疑罪从轻的一种具体情形（广义的疑罪从轻），要么将疑罪从轻作为择一认定的一种具体情形（广义的择一认定）。笔者认为，如果仅因为择一认定和疑罪从轻都从轻处罚就混淆二者的做法，那么其不仅混淆了二者不同的（形式和实质的）合法性和正当性根据，而且可能将从轻处罚的范围扩张到根本不具有从轻处罚根据的疑案之中。

1.广义疑罪从轻的质疑

在德国和日本有学者主张广义的疑罪从轻，将择一认定视为疑罪从轻的一种具体情形，不再区分择一认定与疑罪从轻，〔24〕同前注〔1〕，蔡圣伟书，第55 页。认为择一认定的问题可以适用疑罪从轻予以解决，即将处于非此即彼关系的不同犯罪解释为具有位阶关系的犯罪。例如，在保护责任者遗弃罪与遗弃尸体罪之间的疑案中，法官对被遗弃者是“生存”还是“死亡”不能形成确信。在这种场合，可以认为“生存”与“死亡”之间存在位阶关系，因而可以适用疑罪从轻裁判被告人成立遗弃尸体罪。〔25〕在本案中，日本的一审法院认为保护责任者遗弃罪和遗弃尸体罪的保护法益不同，违法性基础相异，只将两者都解释为“遗弃”，忽视了具体对象和法益的不同，其实质上是一种类推。二审法院则适用择一认定裁判被告人成立遗弃尸体罪（同前注〔8〕，巫聪昌文，第33 页）。在我国有学者主张最广义的疑罪从轻，不仅不需要区分择一认定和疑罪从轻，而且将所有不同犯罪之间的疑案都作为疑罪从轻的情形。例如，有观点认为，疑罪从轻是指在此罪与彼罪、一罪与数罪及情节轻重之间的疑案，应当选择法定刑较轻的犯罪予以裁判。〔26〕同前注〔17〕，胡云腾、段启俊文，第160 页；同前注〔17〕，邵劭文，第165 页；同前注〔17〕，韩轶文，第119 页。笔者认为，将择一认定作为疑罪从轻的一种具体情形实际上偏离了择一认定的原有面貌和固有内涵。

其一，适用疑罪从轻与择一认定裁判的疑案在逻辑上不能等同视之。从逻辑学的角度而言，疑罪从轻和择一认定都适用于此罪与彼罪之间的疑案，且二者在逻辑上都属于析取式选择关系，即二者之间的联结式（析取式）都是“或者”。例如，在抢劫与抢夺之间的疑案中，被告人的行为可能成立的犯罪是“抢劫罪或抢夺罪”；在盗窃与窝赃之间的疑案中，被告人的行为可能成立的犯罪是“盗窃罪或窝赃罪（掩饰、掩瞒犯罪所得罪）”。然而这两种析取式的选择关系却存在本质的差别。在疑罪从轻的场合，析取式的选择关系实际上是一种非排他的相容关系（在逻辑上表述为“X v Y”，读作“X 或 Y”）。在这种非排他的相容关系中，二者可能同时为真，但不可能同时为假。例如，在抢劫与抢夺之间的疑案中，被告人可能既是抢劫犯也是抢夺犯，也有可能是抢劫犯但不是抢夺犯，或者不是抢劫犯而是抢夺犯。然而，在择一认定的场合，析取式的选择关系实际上是一种非此即彼或排他的不相容关系（在逻辑上表述为“X # Y”，读作“要么X，要么Y”）。在这种排他的不相容关系中，二者既不可能同时为真，也不可能同时为假，只可能是要么为真，要么为假。例如，在盗窃与窝赃（掩饰、掩瞒犯罪所得）之间的疑案中，被告人不可能既是盗窃犯也是窝赃犯，也不可能既不是盗窃犯又不是窝赃犯，只可能是要么为盗窃犯，要么为窝赃犯。〔27〕参见［德］ 阿图尔·考夫曼：《法律获取的程序—— 一种理性分析》，雷磊译，中国政法大学出版社2015年版，第105页；［德］乌尔里希·克卢格：《法律逻辑》，雷磊译，法律出版社2016 年版，第36 页、第44-45 页、第56 页。因而，虽然疑罪从轻和择一认定都适用于具有析取式的选择关系的不同犯罪之间的疑案，但二者在逻辑上却不能等同视之。

其二，适用疑罪从轻和择一认定裁判的疑案，它们所涉及的不同犯罪在规范内涵上并不相同。在疑罪从轻的场合，不同犯罪之间在规范上系位阶关系或包容关系。从构成要件的角度而言，不同犯罪的构成要件之间只是存在多一些要素或少一些要素的区别，它们之间在概念逻辑上属于阶段关系或隶属关系，相当于法条竞合中的特别关系，其存在于基本构成要件与加重或减轻构成要件之间。从实质不法的角度而言，不同犯罪（包含不同的犯罪形态）所侵害的法益是相同的，只是侵害相同法益的程度（不法程度）存在差别（如强奸与强制猥亵，犯罪既遂与犯罪未遂），它们在不法上存在包容关系（位阶关系），相当于法条竞合中的补充关系，被包容法条的不法内涵低于包容法条的不法内涵。〔28〕同前注〔1〕，蔡圣伟书，第49 页。然而，在择一认定的场合，不同犯罪的构成要件上在概念逻辑上系互斥关系或择一关系，在不法上则是等价关系。从构成要件的角度而言，不同犯罪的构成要件之间根本不存在任何阶段关系，〔29〕同前注〔4〕，乌尔斯·金德霍伊泽尔书，第494 页。而是非此即彼的择一关系，即不同犯罪的构成要件之间既含有相互交叉的要素又含有相互矛盾的要素，彼此间属于相互对立或排斥的关系。〔30〕参见甘添贵：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008 年版，第95 页。例如，在盗窃罪与普通侵占罪之间，盗窃需要转移占有他人的财物，而普通侵占则不需要转移占有他人的财物。从实质不法的角度而言，如后所述，虽然在何种实质基准下能够适用择一认定存在“法伦理和心理上的可比较性说”与“不法核心的同一性说”的分歧，但其基本的前提都在于将择一认定的适用范围限制在不法上具有等价性的不同犯罪之间的疑案中。

2.广义择一认定的误区

张明楷教授认为，“择一认定，是指虽然不能确信被告人实施了某一特定犯罪行为，但能够确信被告人肯定实施了另一处罚较轻的犯罪行为时，可以认定另一犯罪的成立。”择一认定的成立需要满足三个条件：（1）被告人肯定实施了两种行为之一，行为人要么成立此罪，要么成立彼罪，此罪与彼罪处于非此即彼的关系；（2）能够排除对轻罪的合理怀疑；（3）应当适用处刑较轻的法条，不能择一重罪论处。例如，在盗窃罪与窝赃犯罪、犯罪既遂与犯罪未遂、强奸罪与强制猥亵妇女罪及交通肇事罪与帮助毁灭证据罪之间的疑案中都可以适用择一认定予以解决。〔31〕同前注〔16〕，张明楷文，第61-62 页。与主张广义疑罪从轻的观点不同，该观点不仅认为在疑案中最终裁判的轻罪是能形成确信的，而且将择一认定的适用范围扩张到属于位阶关系和异质关系（中立关系）的不同犯罪之间的疑案中，既混淆了择一认定和疑罪从轻的适用范围，又混淆了择一认定与疑罪从无的适用范围。

其一，认为轻罪的犯罪事实是能形成确信的，不仅可能混淆疑罪从轻和择一认定的适用范围，而且存在以偏概全和自相矛盾的误区。轻罪的犯罪事实可以形成确信是指行为人实施的犯罪行为能够充足轻罪的构成要件。在不同犯罪之间属于特别关系和补充关系的场合，由于它们在概念逻辑上存在阶段关系及在不法上存在位阶（关系），或许在它们之间的大部分疑案确实可能在轻罪上形成确信。例如，在故意杀人与故意伤害之间的疑案中，如果认为故意杀人罪与故意伤害罪之间是一种包含与被包含的关系，〔32〕参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（下），中国人民大学出版社2016 年版，第687 页。那么在二者之间的疑案似乎可以在故意伤害罪上形成确信，即故意伤害（轻罪）的事实已被排除合理怀疑，但故意杀人罪（重罪）的事实依然存疑。〔33〕参见黄常仁：《刑法总论：逻辑分析与体系论证》，自印本2001 年版，第284 页。又如，在犯罪既遂与犯罪未遂之间的疑案中，虽然犯罪既遂的事实存疑，但犯罪未遂的事实则是能够形成确信的。然而，如果由此就认为所有不同犯罪之间的疑案均能在轻罪上形成确信则存在疑问。因为即使在不同犯罪属于特别关系或补充关系的场合，也依然可能在轻罪上不能形成确信。例如，在德国刑法中的普通杀人与受嘱托杀人之间的疑案中，如果法官对被告人的杀人行为是否受嘱托无法形成确信，那么被告人实施的行为就不能在受嘱托杀人罪（轻罪）上形成确信，反而能够确信的是被告人的行为充足了普通杀人罪（重罪）的构成要件。如果依照能够确信的犯罪予以裁判，那么对被告人就不能适用法定刑较轻的法条而是较重的法条。然而，这一结论与疑案的裁判结论完全相悖。

其二，在属于择一关系的不同犯罪之间的疑案中，认为适用择一认定裁判的轻罪是能够形成确信的，则背离了择一认定的本来内涵。在适用择一认定的场合，认为法官对最终认定的轻罪也是能够形成确信的，实际上是通过先假定或拟制轻罪的事实（小前提）是真实存在的，然后再试图应用三段论规则将犯罪事实涵摄于轻罪的构成要件之下，最终得出符合轻罪构成要件的结论。如前所述，择一认定适用于择一关系的不同犯罪之间的疑案中。然而，由于属于择一关系的不同犯罪在逻辑上是一种排他的不相容关系，法官对重罪不能形成确信并不意味着对轻罪就能形成确信，二者都只是一种可能而已。例如，被告人甲在运输赃物时被抓获，法官穷尽所有的证据，只能查明被告人甲运输的赃物不是偷来的就是故意窝藏他人犯罪所得。在该案中，即使按照择一认定裁判被告人成立轻罪（掩饰、掩瞒犯罪所得罪），也并不意味着对轻罪（掩饰、掩瞒犯罪所得罪）能够形成确信。事实上，在该案中无论是盗窃抑或掩饰、掩瞒犯罪所得都不能形成确信，只能形成被告人的行为在二者之中必居其一的确信。因而，在择一认定的场合，法官只能排除被告人无罪的合理怀疑，但对被告人的行为到底是符合此罪抑或彼罪的构成要件并不能达到不容合理怀疑之程度。因此，如果被告人的行为在轻罪上能够形成确信，那么最终认定为轻罪则就是按照三段论规则予以裁判的结果，自然也不存在择一认定的问题。

其三，在属于异质关系（中立关系）的不同犯罪之间，虽然存在重罪与轻罪的关系，但在它们之间的疑案根本不可能适用择一认定将其裁判为轻罪，更谈不上在轻罪上能够形成确信。主张广义择一认定的观点认为，如果承认择一认定，那么在交通肇事罪与帮助毁灭证据罪之间的疑案就应当适用择一认定裁判为帮助毁灭证据罪。然而，交通肇事罪与帮助毁灭证据罪既不是特别关系或补充关系，也不是择一关系，而是异质关系（中立关系）。如后所述，由于异质关系的不同犯罪的保护法益、行为手段、对象和结果均存在差异，因而被告人实施一个行为是不可能同时该当属于异质关系的数个构成要件的，在它们之间形成的疑案也就不可能是基于一个犯罪事实或行为（犯罪事实同一性）形成的一个疑案，而是基于数个存疑的犯罪事实或行为所形成的数个疑案。法官在实体上无论是对重罪抑或轻罪均无法形成确信，在程序上也不能基于犯罪事实同一性（同一案件）的要求直接将其罪名变更为轻罪，而是应当分别判断重罪的“有或无”和轻罪的“有或无”并适用疑罪从无作无罪裁判。

值得指出的是，在德国司法实务中，为了解决疑案的问题可能会援用截堵性构成要件。〔34〕同前注〔11〕，松尾浩也书，第135 页。所谓截堵性构成要件实际上是对基本构成要件的补充规定，这种补充规定相对于基本构成要件而言具有截堵作用，其只有在基本构成要件得不到适用时，方得以适用，具有辅助适用的作用。〔35〕参见柯耀程：《刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008 年版，第142 页。例如，在故意伤害与过失伤害的规定之间，如果以故意伤害为基本规定，那么过失伤害则是具有截堵作用的补充规定。但由于德国司法实务认为，故意和过失是相互对立的主观违法要素，故意伤害和过失伤害在不法上不存在包容或位阶关系，在它们之间的疑案并不符合疑罪从轻的适用范围。同时，如后所述，德国司法实务还将择一认定的适用范围限制在具有“法伦理和心理上的可比较性”的不同犯罪之间的疑案中，由于相互对立的主观违法要素（故意与过失）不具有“法伦理和心理上的可比较性”，也不得适用择一认定予以裁判。但又由于对故意伤害与过失伤害之间的疑案适用疑罪从无裁判为无罪明显不妥。故而，司法实务就必须绕道并通过援用截堵性构成要件来达到认定被告人成立轻罪的结论。因此，援用截堵性构成要件是在没有办法适用择一认定或疑罪从轻的情况下，用来裁判疑案的一种权宜之计，而非疑案的裁判规则。在此罪与彼罪之间的疑案中，不能既主张适用择一认定或疑罪从轻，同时又主张援用截堵性构成要件。换言之，截堵性构成要件不能与择一认定或疑罪从轻同时并用。〔36〕同前注〔1〕，蔡圣伟书，第56 页。但如后所述，适用截堵性构成要件来解决部分疑案主要源于对故意和过失的不同体系定位和立场所导致的不得已的做法，其本身并不属于解决此罪与彼罪之间疑案的裁判规则。

综上，无论是在广义的疑罪从轻抑或广义的择一认定中，只根据刑罚的轻重将不同犯罪之间的疑案均纳入疑罪从轻或择一认定的适用范围并裁判为轻罪是明显不妥的，一方面是混淆了择一认定和疑罪从轻各自不同的适用范围并忽视它们不同的正当化根据；另一方面（也是更为重要的）是将既不属于疑罪从轻也不属于择一认定适用范围且应当适用疑罪从无裁判为无罪的疑案予以从轻处罚，其不仅会使择一认定和疑罪从轻的区分只具有形式意义而不具有实质意义，而且使诸多从轻处罚的疑案丧失正当化根据，其也就必然面临着“制造冤假错案的祸根”的指摘。因此，在此罪与彼罪之间的疑案中，明确择一认定与疑罪从轻的界限，有助于将择一认定的适用限制在正当的范围内，并明确对疑案从轻处罚的范围，为疑罪从无的适用留足其应有的空间，确保它们各自内涵和适用范围的合法性。

（二）择一认定的规范类型

理论上根据存疑的犯罪事实是否处于同一构成要件的范围内，将择一认定区分为异种的择一认定和同种的择一认定。〔37〕同前注〔1〕，蔡圣伟书，第53 页；同前注〔11〕，松尾浩也书，第136 页。异种的择一认定是指存疑的犯罪事实存在于不同的构成要件之间。异种的择一认定是择一认定的核心领域，也是理论和实务集中关注的领域，其主要用于裁判此罪与彼罪之间的疑案，存疑的犯罪事实既影响对罪名的选择，也影响对法定刑的选择。而同种的择一认定则是指存疑的犯罪事实存在于同一构成要件之内。其主要用于裁判犯罪事实处于同一构成要件内且在不法上又不存在位阶关系的疑案，存疑的犯罪事实并不影响对罪名和法定刑的选择。〔38〕参见赵春玉：《刑法中选择要素的规范关系建构》，载《政法论坛》2020 年第4 期，第82 页。

然而，正是由于同种的择一认定并不影响罪名和法定刑的选择，因而，有观点认为，择一认定仅指异种的择一认定，不包括同种的择一认定。因为同种的择一认定在实质上是概括性认定。〔39〕参见［日］松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（上卷），丁相顺译，中国人民大学出版社2005 年版，第189 页。所谓概括性认定是指法官对该当构成要件的事实已经形成确信，而就无法确信的具体事实于一定范围内采取概括的方式加以认定，并不影响对不法结果的归责。〔40〕同前注〔8〕，巫聪昌文，第31 页。例如，在某一故意杀人案中，法官确信被害人的死亡系被告人所致，但对被告人死亡的时间只能确定某个时间段而不能查明具体的时间点，法官对不能查明的具体时间点采取概括性认定并不影响犯罪定性。再如，甲向悬崖边的乙开枪射击后，但不确定乙是否死亡，又将乙推下悬崖。事后法官无法查明，乙到底是死于甲的射杀还是摔死。在这种场合，虽然不能查明乙的死亡是由甲的哪一行为所致，但其并不影响认定甲成立故意杀人罪。但如前所述，犯罪事实的存疑是指对认定犯罪有重要意义的实体事实既无法肯定其存在，也无法肯定其不存在，其是一种会直接影响到犯罪定性的类型化事实而非具体事实的存疑。在上述案件中，无论是致人死亡的具体时间还是致人死亡的具体手段都只是非类型化的具体事实存疑，其并不影响认定被告人的行为依然充足故意杀人罪的构成要件。因而，以非类型化的具体事实存疑可以概括性认定来否认同种的择一认定，实际上是将非类型化的具体事实（如方法、时间、地点）等同于类型化事实所致，是一种逻辑错位的表现。因此，对处于同一构成要件之内的类型化事实存疑，其虽然不影响对罪名和法定刑的选择，但其依然会对犯罪定性产生影响，应适用择一认定而非概括性认定予以解决。

其一，在采用选择性构成要件要素规定构成要件的犯罪中，对于发生在选择性构成要件要素之间的疑案，只能择一认定而不能概括性认定。例如，被告人甲使用他人名义下的国际信用卡透支了731万元，但法官穷尽所有的证据依然不能查明，甲到底是使用了他人名义下的伪造信用卡还是冒用了他人名义下的信用卡。在本案中，法官既不能认为使用伪造的信用卡和冒用他人信用卡在类型化上的差异是完全无关紧要的，概括性地提升其概念位阶并认定“甲实施了信用卡诈骗的行为，具有信用卡诈骗的故意，成立信用卡诈骗罪”，也不能认为使用伪造的信用卡和冒用他人信用卡是完全不同的异质构成要件要素，适用疑罪从无认定甲无罪。在信用卡诈骗罪中，虽然使用伪造的信用卡和冒用他人信用卡属于两种不同的类型化事实，但在针对同一侵害对象的场合，两者对法益所造成的侵害及侵害法益的程度是相同的，在不法上具有等价性。因而本案法官适用择一认定裁判被告人成立冒用他人信用卡型的信用卡诈骗罪是妥当的。〔41〕参见陈兴良、张军、胡云腾主编：《人民法院刑事指导案例裁判要旨通纂》，北京大学出版社2018 年版，第322-323 页。

其二，在存疑的犯罪事实之间存在互斥性的场合，由于存疑的事实在逻辑上是一种排他的择一关系，认定了一方的事实就不能认定另一方事实，因而其自始至终只存在一个犯罪事实，〔42〕参见［日］田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，法律出版社2019 年版，第422 页。最终对被告人犯罪的认定是择一认定而非概括性认定的结果。例如，在某故意杀人案中，证人甲在一审程序中提供的证言是“被告人开枪了”，在二审程序中提供的证言是“被告人没有开枪”。对于甲在两次审理程序中提供相互矛盾的证言，必定有一次成立伪证罪，但法官无法确信究竟哪一次成立伪证罪。对于证人甲两次提供的相互矛盾的证言是不可能概括性认定的。因为，两次证言中只有一次成立伪证罪，并非两次均成立伪证罪，逻辑上相互矛盾的两次作证行为不可能概括性地评价为一个作伪证的行为。在本案中，法官也不能因为无法确信哪一次证言是伪证，就适用疑罪从无采取分别判断的方法否定甲成立伪证罪。因此，在同一构成要件内存疑的犯罪事实之间存在互斥性（逻辑上相互矛盾）时，既不能概括性地认定其成立犯罪，也不能适用疑罪从无否定其成立犯罪，而是应当适用择一认定宣告其成立犯罪。

其三，在同一构成要件内不存在“大包小”位阶关系的不同犯罪形态之间的疑案，不可能采取概括性认定，只能适用择一认定进行裁判。例如，被告人在实施伤害的过程中停止了对被害人的伤害行为，法院穷尽所有的证据无法查明，被告人到底是基于主动放弃犯罪行为还是基于意志以外的因素放弃犯罪行为，因而在犯罪中止和犯罪未遂之间形成了疑案。在本案中，虽然被告人成立犯罪是毫无疑问的，但法官不能概括性地认定被告人成立犯罪而不明确到底是犯罪未遂还是犯罪中止。虽然犯罪中止和犯罪未遂在主观上存在互斥性，但由于二者所侵害的法益，以及侵害法益的程度并无不同，因而二者在不法上并不是位阶关系或包含关系，而是等价关系，二者之间的疑案也不属于疑罪从轻的适用范围，应适用择一认定将其裁判为故意伤害罪的中止，并在刑罚裁量时援引中止犯减免处罚的规定。

综上所述，择一认定作为疑罪唯轻原则的例外，其目的在于限制过度适用疑罪从无并防止无罪判决的泛滥，但其并不影响疑罪从无在疑案裁判中的核心地位。在不同犯罪之间的疑案中，不能因为择一认定与疑罪从轻都从轻处罚就混淆二者的界限。明确择一认定与疑罪从轻的界限，不仅在于明确二者不同的适用范围，而且在于明确二者不同的合法性根据，更为重要的在于避免将不具有从轻处罚根据且应适用疑罪从无裁判的疑案也纳入从轻处罚的范围，维护疑罪从无自身内涵的合法性。在同一犯罪内的疑案中，不能因为存疑的事实不影响罪名和法定刑就用概括性认定去否定同种的择一认定。明确择一认定与概括性认定的界限，可以为不法结果的归责提供合法的理由并避免逻辑上的自相矛盾。然而，明确择一认定与相关问题之间的界限，更多只是从形式上限制择一认定的适用范围，但并未明确对择一认定应当采取何种适用立场，以及允许适用择一认定所应遵循的原则。

三、择一认定的适用立场

由于择一认定限制了疑罪从无，以及在形式逻辑、规范构造、合法性根据上也不同于疑罪从轻，因而在此罪与彼罪的疑案中是否允许适用择一认定，存在全面禁止、全面容许和有限制容许三种不同的立场。然而，是否允许适用择一认定的关键不在于其限缩了疑罪从无，也不在于其与疑罪从轻存在相同的处罚结果，而在于其自身是否具有合法性和正当性的根据。

（一）全面禁止立场的逻辑错位

全面禁止的立场认为，在个案正义与刑法的安定性之间发生冲突时，应当优先考虑刑法的安定性，故不允许择一认定。〔43〕同前注〔12〕，汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特书，第206 页。择一认定的适用不符合形式逻辑三段论的要求，〔44〕同前注〔27〕，阿图尔·考夫曼书，第106 页。其不仅违反了罪刑法定原则和罪责原则，也违反了不告不理原则。在罪刑法定原则和罪责原则下需要独立、个别地判断行为人的行为是否成立犯罪，〔45〕同前注〔1〕，蔡圣伟书，第54 页。以及在不告不理原则下需要避免突袭性裁判并赋予被告人防御权。〔46〕参见林钰雄：《刑事诉讼法实例解析》，自印本2019 年版，第298 页。故无论是在不同构成要件之间抑或在同一构成要件内，只要行为人的行为属于不同的行为样态，就不允许择一认定。在同一构成要件内的场合，例如，在《日本刑法》第178 条第2 款规定的准强奸罪中的“利用心神丧失或使心神丧失”属于不同类型的反社会的行为样态。第252 条规定的侵占罪中的“侵吞、持有、行使”亦属于不同的行为样态。故不同行为样态之间的疑案不允许择一认定。在不同构成要件的场合，如放火罪与失火罪、盗窃罪与窝赃罪涉及的是两个不同的构成要件，它们的行为样态不同，在它们之间的疑案不允许择一认定。总之，择一认定是为了缓和证明程度，创设了不允许创设的A 或B 构成要件，不仅动摇了疑罪唯轻原则，更违反了罪刑法定原则，故不允许择一认定。〔47〕同前注〔8〕，巫聪昌文，第34 页。有学者认为，“在面对疑案时实行疑罪从无可能是唯一正确而又明智的选择”，〔48〕同前注〔4〕，沈德咏文，第6 页。实际上也是全面否定择一认定的。笔者认为，全面禁止择一认定的立场存在诸多疑问，并不能成为否定择一认定的理由。

其一，在不同犯罪之间的疑案中适用择一认定虽然不符合形式逻辑三段论的要求，且法官不能确信被告人的行为究竟符合何罪的构成要件，但法官并没有创设新的构成要件或犯罪类型，与是否违反罪刑法定原则无关。由于犯罪本身的复杂性和交叉性，同一客体往往会成为不同犯罪的侵害对象，进而在立法上可能被规定为非此即彼关系的A 罪或B 罪。例如，同一财物既可能成为盗窃的对象，也可能成为诈骗的对象。因而，在A 罪与B 罪之间的疑案中，被告人实施的某一行为才可能要么符合A 罪的构成要件，要么符合B 罪的构成要件。法官不能确信到底是将存疑的事实归类到A 罪还是B罪的构成要件的问题，说到底其不是A 罪或B 罪本身的问题，而是小前提与大前提应当如何对应的问题。换言之，这一问题不是由于刑法规范本身（大前提）的不确定所导致的，而是由于犯罪事实（小前提）本身的不确定所导致的。在适用择一认定的场合，法官并没有在A 罪或B 罪以外重新创设了一个能同时包含“A 罪或B 罪”的构成要件，其最终选择论罪科刑的依据依然是刑法明文规定的。故此，适用择一认定，并不存在违反罪刑法定原则的问题。在A 罪与B 罪之间的疑案中，由于犯罪事实（小前提）本身的不确定，只是不能依据形式逻辑的三段论规则进行演绎推理并得出确定的结论而已。然而，形式逻辑三段论所要处理的并不是构成要件本身的问题，而是构成要件与犯罪事实之间的真值关联问题，况且法律的适用不是（也不可能是）一个纯粹的形式逻辑三段论的推论问题，而更多是在一个评价观点下的比较和权衡问题，〔49〕参见［德］英格博格·普珀：《法律思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011 年版，第114-115 页。不能将A 罪或B 罪与存疑的犯罪事实之间的真值关联（要么A罪，要么B 罪）问题等同于大前提（法律）的存疑问题，〔50〕有学者将犯罪事实存疑的问题等同于法律存疑的问题，认为法律存疑时也应当适用疑罪唯轻原则（参见邱兴隆：《有利被告论探究——以实体刑法为视角》，载《中国法学》2004 年第6 期，第146 页；董玉庭：《论疑罪的语境》，载《中国法学》2009 年第2 期，第104 页），笔者认为这混淆了法律本身（大前提）的问题与犯罪事实（小前提）和法律规范（大前提）如何对应的问题。有利于被告原则只能适用于犯罪事实存疑而不能适用于法律存疑的场合（同前注〔4〕，张明楷书，第58 页；袁国何：《刑法解释中有利于被告原则之证否》，载《政治与法律》2017 年第6 期，第128 页）。进而认为择一认定是违反罪刑法定原则的。因此，择一认定在形式逻辑（三段论）上的欠缺与是否违背罪刑法定原则并无必然关联，不能成为宣称择一认定不正当的理由。

其二，虽然择一认定的适用可能会违反不告不理原则，但不能由此就认为应当全面禁止择一认定。如后所述，在刑事疑案的裁判中，是否允许适用择一认定实际上属于是否允许变更罪名的问题，而是否允许变更罪名的前提在于行为人实施的行为是否满足犯罪事实同一性（同一案件）的要求。换言之，如果不同犯罪之间的疑案满足了犯罪事实同一性（同一案件）的要求，那么适用择一认定不会造成对被告人的突袭性裁判，并不违反不告不理原则。反之，如果对具有犯罪事实同一性的疑案全面禁止择一认定的适用，反而可能造成更为严重的合法性危机和方法论问题。就合法性危机而言，在处于非此即彼关系的不同犯罪之间的疑案中全面禁止择一认定，一方面则意味着需要适用疑罪从无并无罪开释被告人，这不仅会将疑罪从无泛化为一种对被告人越有利就越妥当且不准反思的口号和标签，而且会严重背离了一般大众（包括被告人）的法感，让被告人在明显具有可罚性的行为中获得脱免制裁的抗辩理由并得到不当利益，还会违背刑法保护法益的功能和预防犯罪的目的，有损疑罪从无自身内涵的合法性和正当性；另一方面也可能会导致法官为了对明显具有可罚性但又不能形成确信的犯罪事实给予刑罚处罚，而刻意地选择性忽略存疑的犯罪事实，恣意或武断地确认其存在，可能对被告人判处比适用择一认定更为不利的刑罚，有损刑事裁判的严肃性、正当性及刑法的自由保障机能。就方法论问题而言，全面禁止择一认定并适用疑罪从无作无罪裁判则必然会将具有犯罪事实同一性且不可分割的疑案采取分离式的方法各个击破。例如，在盗窃和诈骗之间的疑案中，法官需要通过分别认定盗窃罪“有或无”和诈骗罪“有或无”，进而分别得出无罪的结论。但这种分离式的方法会使法官将刑事诉讼法上能通过变更罪名予以解决的同一案件进行分割处理，以及将刑法上仅针对同一法益主体的同一法益所实施的同一侵害行为进行分别评价，将实质一罪作为实质数罪予以对待，导致所有的疑案都只能被认定为无罪，择一认定或疑罪从轻都没有存在的可能或空间，进一步强化了疑罪从无是不可反思的教条。因此，以不具有犯罪事实同一性的部分疑案可能会违反不告不理原则就全面禁止择一认定存在以偏概全的问题。

（二）全面容许立场的合法性不足

全面容许的立场认为，在刑事政策或个案正义与法的安定性之间发生冲突时，应当优先考虑刑事政策或个案正义的需要，故应全面容许择一认定。〔51〕同前注〔12〕，汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特书，第206 页。全面容许择一认定发端于德国1935 年修正的《德国刑法》，其中第2 条b 规定：“确认犯人违反两个以上处罚条款中的一个条款，而事实只能择一认定时，依照最轻的条款处罚。”虽然这一规定在1946 年被废除，但却成为全面容许择一认定的制度起源。〔52〕同前注〔11〕，松尾浩也书，第136 页。全面容许的立场认为，只要是处于非此即彼关系的不同犯罪之间的疑案，就应当允许适用择一认定。例如，在1946 年以前德国联邦最高法院认为，在堕胎罪与诈骗罪、醉酒后的犯罪与毒品犯罪之间的疑案，均应当允许适用择一认定。〔53〕同前注〔12〕，汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特书，第203 页。在我国主张广义择一认定的观点实质上也采取了全面容许的立场。例如，张明楷教授认为，在处于非此即彼关系的不同犯罪之间的疑案中，适用择一认定并不违反罪刑法定原则，因而，在诸如交通肇事罪与帮助毁灭证据罪之间的疑案，应适用择一认定将其裁判为帮助毁灭证据罪。〔54〕同前注〔4〕，张明楷书，第61-62 页。然而，全面容许择一认定会不当扩大择一认定的适用范围。如前所述，在此罪与彼罪之间的疑案既可能适用择一认定，也可能适用疑罪从轻，还可能适用疑罪从无。因而，全面容许择一认定最根本的问题就在于，可能将部分应适用疑罪从无裁判的疑案从轻处罚并导致冤假错案的发生。

其一，从刑事诉讼法的角度而言，择一认定的适用实际上属于变更罪名的问题，而变更罪名必须以此罪与彼罪存在犯罪事实同一性为基本前提。所谓的犯罪事实同一性是指由同一犯罪主体实施的同一犯罪事实。例如，同一主体在同一时间和同一地点盗窃和搬运赃物，同一主体盗窃和诈骗同一物品等。但如在过失致人死亡罪与包庇罪及故意杀人罪与盗窃罪之间，由于二者属于既无对立关系也无并存关系的不同犯罪类型，不仅缺少事实上的共同性，而且危害结果也不相同，〔55〕同前注〔42〕，田口守一书，第422-426 页。即使二者是由同一主体在同一地点并针对同一被害主体实施的，二者之间也并不存在犯罪事实同一性，而是存在数个犯罪事实。因而，在此罪与彼罪的疑案中，只有在此罪与彼罪的犯罪事实具有同一性的场合，才会出现存疑的犯罪事实既可能符合此罪也可能符合彼罪的构成要件。倘若检察机关起诉的是重罪，法官才能在不变更基本犯罪事实的前提下依职权将起诉的重罪变更为轻罪。但如果在此罪与彼罪之间存在数个犯罪事实的场合，那么在此罪与彼罪之间的疑案就并不是一个犯罪事实的存疑，而是数个犯罪事实的存疑。倘若检察机关起诉的是重罪，由于重罪与轻罪的基本犯罪事实不同，法官不能通过变更基本犯罪事实的方式以实现对罪名的变更，而是应当在不改变基本犯罪事实的前提下裁判重罪的“有或无”。故而，如果采取全面容许择一认定的立场，那么则意味着法院可以不受犯罪事实同一性的限制而随意变更罪名，其可能会将原本应当适用疑罪从无处理的疑案裁判为有罪（轻罪），使其丧失了合法性根据并导致冤假错案的发生。因此，承认择一认定并不意味着应当全面容许择一认定，而应将其限制在此罪与彼罪具有犯罪事实同一性的范围内。

其二，从刑法的角度而言，在A 罪与B 罪之间的疑案中，之所以只能对被告人判处一罪（轻罪），其中最根本的原因是被告人只实施了一个犯罪行为，但由于这个犯罪行为的某些环节无法查清，导致这个犯罪行为既可能符合A 罪的构成要件，也可能符合B 罪的构成要件。换言之，被告人实施的一个犯罪行为中已被查清楚的部分能被归类到A 罪和B 罪共同的构成要件要素中，没有查清楚的部分则可能被归类到A 罪或B 罪的特有构成要件要素中。因此，在A 罪与B 罪之间的疑案中，如果判处被告人一罪（轻罪），那么A 罪与B 罪的构成要件至少存在交叉关系。然而，如果对择一认定采取全面容许的立场，就可能将A 罪与B 罪扩张至完全不具有共同构成要件要素或者完全不交叉的场合。例如，在交通肇事罪与帮助毁灭证据罪的疑案中，有学者认为，如果赞成择一认定，则应当认定被告人构成帮助毁灭证据罪。〔56〕同前注〔16〕，张明楷文，第61-62 页。然而，交通肇事与帮助毁灭证据罪虽然是轻罪与重罪的关系，但两罪并不存在共同构成要件要素或者是完全不交叉的中立关系，属于完全不同的犯罪类型，它们“彼此间所规范的对象具有本质性的差异存在，其差异包括行为的形式，行为主、客观要件，因此，殊难同时存在于规范同一行为的情况，亦即同一行为并不可能同时该当具有异质关系的数构成要件。从而，如有异质关系之构成要件被该当时，则必定具有数个行为存在。……在此种关系下的构成要件，同一行为根本不可能既该当一构成要件，又该当他构成要件。”〔57〕同前注〔35〕，柯耀程书，第110-111 页。因此，在属于中立关系的不同犯罪之间所形成的疑案，就不可能是基于一个犯罪行为形成的一个疑案，而是基于数个犯罪行为形成的数个疑案。如果将择一认定适用于数个疑案中，那么其不是对存疑犯罪事实独立、个别判断的结果，而是整体判断的结果，则必然违背罪责原则的要求。

（三）有限制容许立场兼顾刑法安定性与个案正义

有限制容许的立场认为，在刑法的安定性与个案正义之间得到平衡的范围内应当允许适用择一认定。〔58〕同前注〔4〕，林山田书，第256 页。1934 年以前德国帝国法院将择一认定限制在行为人实施了具有同等价值的同种类犯罪上，但后来的司法实践不断扩大其适用范围，1935 年修正刑法时全面容许择一认定，到1946 年废除择一认定的规定之后，德国联邦法院依然承认择一认定，但对其采取了有限制容许的立场，认为不同的犯罪之间必须具有“法伦理与心理上的可比较性”，才允许适用择一认定。例如，在盗窃与窝赃、抢劫与勒索、诈骗与侵占、诈骗与背信、伪证与诬告等犯罪在法伦理和心理上具有可比较性，在它们之间的疑案允许适用择一认定。但在堕胎与诈骗、贿赂与诈骗、盗窃与敲诈勒索、盗窃与诈骗、故意杀人与伤害致死等犯罪之间由于不具有法伦理和心理上的可比较性，故在它们之间的疑案不允许适用择一认定。〔59〕同前注〔12〕，汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特书，第204 页。

如前所述，择一认定的适用并不违反罪刑法定原则。在此罪与彼罪之间的疑案中，择一认定的适用与疑罪唯轻尤其是疑罪从无的适用在形式上是此消彼长的关系，在实质上却是它们各自有着不同的适用范围与完全不同的合法性和正当性根据。全面禁止择一认定必然有损于疑罪从无自身内涵的合法性和正当性并会让明显有罪的人在犯罪中得到不当利益。全面容许择一认定也有损于择一认定自身内涵的合法性和正当性，使部分应当适用疑罪从无裁判的疑案被裁判为轻罪并导致冤假错案的发生。因此，在一定限度内允许适用择一认定，不仅在于确保择一认定适用的合法性和正当性，而且更在于维护疑罪从无的核心地位及其自身内涵的合法性与正当性。

其一，择一认定的适用不得违背不告不理原则。所谓的不告不理原则是指法院审理的犯罪应以检察机关提起公诉的犯罪为限，其目的是为了防止法院的突袭性裁判并赋予被告人防御权。然而，一方面，为了避免架空控诉原则、突袭被告人并剥夺其防御权，造成法院的审理无法聚焦而拖延诉讼。另一方面，为了避免频繁的再诉而造成诉讼资源的浪费。〔60〕同前注〔46〕，林钰雄书，第299 页。因而，法院审理犯罪的范围既不可能完全脱离检察机关提起公诉犯罪的范围，也不可能完全严格地限制在检察机关提起公诉犯罪的范围内。在此罪与彼罪之间的疑案中，只要检察机关起诉的犯罪（此罪）与法院审理的犯罪（彼罪）是围绕着具有同一性的犯罪事实展开的，那么法院适用择一认定予以裁判虽然变更了检察机关起诉的罪名，但并没有改变认定检察机关起诉的基本犯罪事实，辩方也足以辨识检察机关起诉的基本犯罪事实，因而其并不违背不告不理原则。例如，检察机关起诉甲盗窃了乙的财物，但被告人辩称该财物是自己拾得的。法院穷尽所有证据始终无法确信，该财物到底是甲盗窃的还是拾得（侵占）的。在该案中，被告人只存在一个取走他人（同一法益主体）财物的犯罪事实，具有犯罪事实同一性（同一案件），法院适用择一认定裁判甲为侵占罪，仍然是基于甲取走了乙的财物这一基本犯罪事实，辩护方也是以这一基本的犯罪事实为前提进行防御的，因而其并不违背不告不理原则。然而，在前述的交通肇事罪与帮助毁灭证据罪的疑案中，由于两罪并不存在犯罪事实同一性，倘若检察机关起诉的罪名是交通肇事罪，法院适用择一认定将其罪名变更为帮助毁灭证据罪，那么法院不仅变更了检察机关起诉的罪名，而且也变更了检察机关起诉的基本犯罪事实，造成了对被告人的突袭并剥夺了其防御权。因此，在此罪与彼罪不具有犯罪事实同一性的疑案中，适用择一认定是违背不告不理原则的。

其二，择一认定的适用不得违背罪责原则。犯罪事实存疑的问题实际上是罪责原则的问题。〔61〕参见［德］克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003 年版，第127 页。在疑案中，被告人的不法行为是否具有非难或谴责可能性，不是因为被告人具有一般意义上的主观恶性或者人身危险性，而是因为被告人对于实际发生的不法事实具有认识或认识的可能性，并由此创设相应的刑罚。因而，对被告人的刑罚处罚也应当与责任的量相当，即禁止刑罚超过责任的程度。〔62〕参见［日］ 甲斐克则：《责任原理与过失犯》，谢佳君译，中国政法大学出版社2016 年版，第1 页；张明楷：《刑法的基本立场》，商务印书馆2019 年版，第247 页。然而，在全面容许择一认定的场合，如果不同犯罪之间不具有犯罪事实同一性，那么实际发生的客观不法事实与轻罪的故意或过失根本不可能建立起对应关系，即实际发生的不法事实不可能处于轻罪故意（过失）的认识（可能性）范围之内。例如，在一个故意杀人案中，法官穷尽所有的证据只能查明，被害人要么是A 杀死的（故意杀人），要么A 知道是谁杀死的（包庇）。在该疑案中，某人被杀害的客观不法事实根本不可能处于包庇故意的认识范围之内，包庇的客观不法事实也不可能处于杀人故意的认识范围之内。之所以如此，是因为包庇行为只是指向故意杀人的中间介入因素，故意杀人和包庇之间的疑案不是基于同一犯罪事实而是基于数个犯罪事实形成的疑案。如果在不具有犯罪事实同一性的场合也容许择一认定，那么对被告人的刑罚处罚就不是基于罪责原则的要求而是诉诸于一般的主观恶性或人身危险性的结果，使对被告人的刑罚处罚倒退到欧洲中世纪的嫌疑刑罚（Verdachtstrafte）之中，〔63〕同前注〔3〕，卡尔·恩吉施书，第66 页。违背了罪责原则的要求。

相反，在不同犯罪具有犯罪事实同一性的场合，适用择一认定裁判被告人为轻罪并不违背罪责原则。例如，被害人在自己家门口的楼梯上发现自己家被摔坏的电视机，证据显示，电视机系李四从被害人家里搬出后摔坏的。检察机关以盗窃罪提起公诉，但被告人李四却辩称自己就是想毁坏电视机。法官无法查明，李四的行为到底是盗窃还是故意毁坏财物。在本案中，李四实施的行为所针对是同一法益主体的同一保护法益，存疑的犯罪事实具有同一性，且又由于二者在不法上不存在位阶关系，因而法官应适用择一认定裁判李四为故意毁坏财物罪。事实上，裁判李四为故意毁坏财物罪也并没有超出其责任程度的范围。因为，在本案中，法官无法确信的实际上是被告人李四到底是出于非法占有的目的（排除意思和利用意思）还是故意毁坏的意思实施行为的，但无论是非法占有的目的还是故意毁坏的意思，都具有排除他人对财物占有的意思，〔64〕参见张明楷：《刑法学》（下），法律出版社2016 年版，第958 页。因而法官最终无法确信的是被告人李四有无利用的意思。法官认定被告人李四只有排除的意思，缺乏利用的意思，进而裁判其为故意毁坏财物罪并未超出被告人李四的认识范围。

综上所述，在此罪与彼罪之间的疑案中，择一认定的适用与是否违反罪刑法定原则无关，其只是对疑罪唯轻原则的补充，以防止过度适用疑罪从无而造成不妥当的结论。全面禁止择一认定不仅会造成对被告人的过度保护，而且有损于疑罪从无自身内涵的合法性与正当性，还不利于对法益的保护和预防犯罪的实现。全面容许择一认定不仅会扩大了有罪认定的范围，而且也有损于择一认定自身内涵的合法性与正当性。择一认定的适用必须同时兼顾刑法的法益保护机能和自由保障机能，在不违背不告不理原则和罪责原则的前提下采取有限制容许的立场，确保其在具有正当性和合法性的范围内予以适用，维护疑罪从无在疑案裁判中的核心地位。

四、择一认定的实质限制

在有限制容许的立场下，应采取何种实质基准限制择一认定的适用存在“法伦理和心理上的可比较性说”和“不法核心同一性说”的分歧。为了避免择一认定适用的恣意性，限制其适用的基准必须回到刑法规范内部并结合我国刑事立法和刑事司法实际予以确定，以确保其适用范围的合法性和正当性。

（一）限制基准的分歧与确立

德国司法实务的观点认为，在处于非此即彼关系的不同犯罪之间的疑案中，只有不同犯罪具有“法伦理与心理上的可比较性（rechtsethisch u. psychologish vergleichbare Sachverhalt）”，才允许适用择一认定予以裁判。所谓的“法伦理与心理上的可比较性”是指依照一般大众的法感情，不同犯罪在伦理或道德上具有可比较的非价判断且具有相似或相同的心理关系。〔65〕同前注〔4〕，林山田书，第256 页。例如，在盗窃和窝赃之间的疑案中，由于“窝赃者窝赃行为的是非观念与盗窃犯的盗窃行为一样，同样是反道德的”，〔66〕同前注〔12〕，汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特书，第202 页。且被告人对窝赃行为与盗窃行为具有相似的心理关系，因此，对二者之间的疑案允许适用择一认定。

“法伦理与心理上的可比较性说”虽然将择一认定的适用限制在不同犯罪具有法伦理上的可比较性且二者具有相似或相同的心理关系的范围内，但其提供的是一个不可把握且难以操作的模糊标准，实质上是将择一认定适用的合法性和正当性根据诉诸于法规范之外的伦理或道德及让行为人对于归责与否或程度享有决定权，〔67〕参见蔡圣伟：《重新检视因果历程偏离之难题》，载《东吴法律学报》1997 年第1 期，第118 页。可能导致择一认定的适用具有恣意性。其一，法伦理是将社会道德这种内在的戒律作为法律上应该做什么或不应该做什么的准则并指导人们行为的动机规则。〔68〕参见［德］H·科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003 年版，第91 页。虽然法律应符合道德的要求不应当遭到拒绝，但这绝不意味着法律必须符合道德并对道德亦步亦趋。〔69〕参见［奥］凯尔森：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008 年版，第46 页。因为包括法感情、道德在内的法伦理是一个多层次、有漏洞，以及存在内在冲突的构造物，难以提供可靠的依据，在具体应用中可能导致高度个人性的决定，并最终通过高度的主观性去解决问题，〔70〕参见［德］齐佩利乌斯：《法哲学》，金振豹译，北京大学出版社2013 年版，第178-183 页。其会直接导致司法裁判的不确定性，最终反而有损刑法的安定性和个案正义的实现。其二，以心理上是否具有可比较性作为能否适用择一认定的基准，会使得是否允许适用择一认定裁判有罪的标准取决于被告人的主观心理活动，导致择一认定的适用缺乏客观性和一致性。例如，德国联邦最高法院认为，在盗窃与诈骗、故意杀人与伤害致死等犯罪之间的疑案中，由于盗窃与诈骗、故意杀人与伤害致死等犯罪在心理上是相互排斥或对立的，不具有可比较性和类似性，因而不允许适用择一认定。〔71〕同前注〔4〕，乌尔斯·金德霍伊泽尔书，第496 页。然而，以心理上是否具有可比较性作为是否允许适用择一认定的基准必然会导致司法裁判的恣意性。因此，将是否允许适用择一认定的基准诉诸于法规范以外的“法伦理和心理上的可比较性”，会导致择一认定的适用陷入道德主义和主观主义的窠臼之中，难以提供客观有效的判断基准。

有力的观点认为，在不同犯罪之间的疑案中，由于“法伦理和法心理上的可比较性”是难以掌握且易生恣意性的，因而只有在不同犯罪具有“不法核心同一性（die Identiaet des Unrechtskerns）”的场合，才允许适用择一认定。所谓的“不法核心同一性”是指处于非此即彼关系的不同犯罪不仅侵害相同的法益，而且对相同法益的侵害程度亦相当。所有不属于这种情形的均不允许适用择一认定。〔72〕同前注〔12〕，汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特书，第207 页。例如，在盗窃与诈骗之间的疑案中，由于二者所侵害的都是他人的财产权，且对他人财产权的侵害程度亦相当，因而允许适用择一认定予以裁判。〔73〕同前注〔4〕，乌尔斯·金德霍伊泽尔书，第496 页。

笔者认为，在此罪与彼罪的疑案中，将择一认定的适用限制在“不法核心同一性”的范围内，实质上是要求此罪与彼罪在不法内涵上是等价的，其不仅为择一认定的适用确立了实质的正当化根据，而且也确保了将不法结果归责于行为人的故意或过失不违背罪责原则。

其一，作为是否允许适用择一认定并以此裁判被告人成立何种犯罪的基准，应当回溯到刑法规范中去发现和获取，因为任何离开规范的比较都是偶然、任意和无方向的。〔74〕同前注〔27〕，阿图尔·考夫曼书，第51 页。以“不法核心同一性”作为允许适用择一认定的实质判断基准，实际上是以犯罪的本质（法益）作为思考的出发点。一方面，诚如伽达默尔所言：“‘事物本质’这个法律概念指的并不是派别之间争论的问题，相反，它是一种界限，用来限制那些颁布法律的立法者的专横意志和对法律所作的解释。求助事物本质就是转向与人的希望无关的秩序。”〔75〕［德］汉斯–格奥尔格·加达默尔：《哲学解释学》，夏振平、宋建平译，上海译文出版社2004 年版，第72 页。另一方面，考夫曼指出：“‘事物本质’是指向类型的。从‘事物本质’产生的思维是类型式思维。”〔76〕［德］亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，新学林出版有限公司1999 年版，第107 页。类型式思维不仅是“是与否”（同一性）的问题，也是“或多或少（Mehr-oder-Minder）”（差异性）的问题，它通过类比的方法建立起来的具有关联性的不同事物，具有层级性的特征。〔77〕参见［德］阿图尔·考夫曼：《古斯塔夫·拉德布鲁赫传》，舒国滢译，法律出版社2004 年版，第112 页。因而，以犯罪本质（法益）作为判断的基准，不仅要考虑处于非此即彼关系的不同犯罪是否侵害了相同的法益，而且也要考虑对相同法益的侵害程度是否相当（或不法程度的差异是否可以被忽略）。在相同的法益（评价观点）下，如果不同犯罪的不法程度是相当的（或不法程度的差异是可以被忽略的），那么则说明它们在不法上是等价的。〔78〕同前注〔70〕，齐佩利乌斯书，第310-311 页。因此，以“不法核心同一性”作为允许适用择一认定的判断基准，实质上是将择一认定的适用范围限制在不同犯罪等价不法的范围内，奠定了不同犯罪在不法上应当受到相同的否定性评价之基础，进而为择一认定的适用确立了正当化根据，提供了客观有效的判断标准，保证了裁判结论具有实质的合理性和可接受性。

其二，犯罪事实存疑的问题说到底是罪责原则的问题。〔79〕同前注〔61〕，克劳斯·罗科信书，第127 页。在择一认定的场合，虽然不能像犯罪事实清楚的案件那样，能够直接确定客观不法事实与责任之间明确的对应关系，但这并不意味着择一认定的适用可以违背罪责原则。在此罪与彼罪之间的疑案中，只有以“不法核心同一性”为判断基准才能确保择一认定的适用依然处于被告人责任程度的范围内，将不法结果归责于行为人的故意或过失不违背罪责原则。因为，在“不法核心同一性”的基准下，能够适用择一认定予以裁判的疑案所涉及的不同犯罪在不法上是等价的，其法定刑的轻或重，就主要取决于责任程度的轻或重（责任具有创设和量定刑罚的功能）。〔80〕参见张明楷：《犯罪论的基本问题》，法律出版社2017 年版，第399 页。例如，被害人乙系被告人甲击打致死，法院穷尽所有的证据，依然无法查明被告人到底是故意杀人还是过失致人死亡。然而，无论是故意杀人还是过失致人死亡，它们的客观不法内涵（致他人死亡）是等价的，其分别与故意和过失对应并建构起了轻重不同的犯罪，虽然法院不能查明被告人对造成被害人的死亡到底是基于犯罪故意还是犯罪过失，但将被害人乙死亡的不法结果归责于被告人甲的过失，其依然处于被告人认识可能性的范围内，将其裁判为过失致人死亡罪并不违背罪责原则。因此，以“不法核心同一性”作为允许适用择一认定的实质判断基准，可以有效地将被告人承担责任的范围限制在被告人具有认识或认识可能性的范围之内，并不会与罪责原则相抵牾，有效地平衡了刑法的法益保护机能和自由保障机能。

（二）限制基准的具体展开

虽然“不法核心同一性”是允许适用择一认定的充分必要条件，但其具体内涵（侵害相同的法益且侵害相同法益的程度相当）并非不言自明的，需要结合我国刑法分则条文、相关司法解释的具体规定，并综合考量此罪与彼罪之间的规范关系及解释结论的妥当性后方能得到明确。

1.相同的法益

不同犯罪具有相同的法益之所以是适用择一认定的前提和基础，是因为：一方面，在我国“定性+定量”的立法模式下，虽然不同犯罪存在相同的法益并不意味着不同犯罪必然是等价的，但其至少说明不同的犯罪属于同质的犯罪类型并具有等同评价的基础和前提，〔81〕同前注〔38〕，赵春玉文，第77 页。进而为择一认定的适用奠定了正当性前提。另一方面，在此罪与彼罪的疑案中，如前所述，只有此罪与彼罪存在犯罪事实同一性，法院才能对疑案变更罪名，而相同的法益则又是判断犯罪事实同一性的实质依据。〔82〕同前注〔42〕，田口守一书，第426 页。但问题在于，法官应当如何判断不同犯罪存在相同的法益。张明楷教授认为，相同的法益是指在同一个罪刑规范内的保护法益，其可以是国家法益、社会法益和个人法益。一般而言，刑法分则不同章节所规定的犯罪基本上不可能具有相同的法益。例如，生产、销售假冒伪劣产品罪的保护法益是市场经济秩序，诈骗罪的保护法益是财产权，二者不具有相同的法益。〔83〕同前注〔80〕，张明楷书，第389 页。笔者认为，在疑案的场合，这种观点是值得商榷的。

其一，如果将相同的法益仅限制在同一罪刑规范内，那么则会导致超出同一罪刑规范的不同犯罪之间的疑案只能分别适用疑罪从无裁判为无罪。例如，在故意杀人和放火之间的疑案中，由于故意杀人罪侵害的是他人的生命权，放火罪侵害的则是公共安全，二者所侵害的法益并不相同且不符合犯罪事实同一性的要求，因而，对被告人既不能适用择一认定予以裁判，也不能适用疑罪从轻予以裁判（疑罪从轻的适用也必须以具有相同的法益为前提），且放火罪也不是故意杀人罪的截堵性规定，因而只能采取分离式的方法交互适用疑罪从无分别判断放火罪的“有或无”及故意杀人罪的“有或无”，最终裁判被告人无罪。再如，在盗窃与窝赃之间的疑案中，由于盗窃罪侵害的是他人的财产权，窝赃（掩饰、掩瞒犯罪所得罪）侵害的则是社会管理秩序或司法权，因而，对被告人不能适用择一认定或疑罪从轻予以裁判，只能适用疑罪从无将其裁判为无罪。然而，上述结论是无法被接受的。因此，除非在此罪与彼罪之间的疑案中不加限制地全面容许择一认定或者疑罪从轻，否则将相同的法益限制在同一罪刑规范内就可能带来处理结论的不妥当性。

其二，在同一罪刑规范或者刑法分则同一章节内的不同犯罪之间即使存在相同的集体法益，在疑案的场合也不应当将其作为判断是否存在相同法益的标准，否则在不同犯罪之间的疑案中就可能会违背罪责原则和有利于被告原则的要求，不当加重对被告人的处罚。例如，海关查获了被告人走私的军用手枪，但被告人辩称以为自己走私的是非洲象牙。法官无法查明，被告人是否认识到当时走私的是枪支还是珍贵动物制品。在本案中，无论是走私枪支还是走私珍贵的动物制品都侵害了国家的对外贸易管理制度这一集体法益，如果仅止于此，就可能产生两种结论：一是，虽然被告人对走私的具体对象不明确，但被告人具有走私的概括故意且都侵害了国家对外贸易管理制度，应根据实际走私的具体对象将其认定为走私武器罪（我国司法解释的做法）；二是，走私珍贵动物制品罪侵害对外贸易管理制度的程度低于走私武器罪（走私武器罪的法定刑高于走私珍贵动物制品罪的法定刑），因而应当适用疑罪从轻将其裁判为走私珍贵动物制品罪。笔者认为，这两种做法都存在问题。第一种做法将走私武器罪和走私珍贵动物制品罪仅解释为“走私”行为，概括性地认定“行为人具有走私故意且实施了走私行为”，忽视了二者所侵害的具体客体、有责不法内容及法定刑的差异性，其实际上是一种变相意义上的类推行为。第二种做法虽然考虑到具体客体、有责不法的内容及法定刑的差异，但并没有考虑到单纯对制度或秩序的违反只存在“是与否”的问题，而不存在“多与少”的问题，〔84〕参见王莹：《情节犯之情节的犯罪论体系性定位》，载《法学研究》2012 年第3 期，第131 页。以及客观不法事实与认识内容之间的对应问题。因而，这两种做法都违背了罪责原则和有利于被告原则。或许有人认为，以对外贸易管理制度作为判断标准，并不会形成上述两种结论，因为无论是枪支还是珍贵动物制品都属于国家禁止进出口的货物或物品，认定为走私国家禁止进出口的货物、物品罪并不会违背罪责原则和有利于被告的原则。〔85〕在故意犯罪的场合，犯罪事实存疑和认识错误所需要解决的都是客观不法事实与主观认识如何对应的问题。在认识错误时，理论上普遍认为，对不同条款中的走私对象发生认识错误，属于抽象的事实认识错误，因而应当在两者不法重合或等价的范围内予以认定。但笔者认为，虽然以对外贸易管理制度这一集体法益为标准可以将走私枪支和走私珍贵动物制品等同评价为走私国家禁止进出口的货物或物品，但其与走私枪支或走私珍贵动物制品之间已经不属于疑罪从轻的问题，而是援用截堵性构成要件的问题。〔86〕援用截堵性构成要件并不限于犯罪事实存疑的场合，其核心在于确保犯罪的主客观相统一。

为了避免适用疑罪从无而产生不妥当的结论，或者违背罪责原则无限扩大择一认定或疑罪从轻的适用范围，笔者认为，在疑案的场合，相同的法益既不应当限制在同一罪刑规范内，也不应当以集体法益（国家法益和社会法益）作为判断标准，而应当以个人法益作为判断标准。因为集体法益“可能包罗万象：从经济利益、国家意识到特权保障、意识形态等，甚至可以及于全球政治之策略”。〔87〕陈志龙：《法益与刑事立法》，自印本1997 年版，第129 页。例如，《刑法》第293 条所规定的寻衅滋事罪，虽然其侵害的集体法益是社会公共秩序，但其中各项行为所侵害的具体法益又各不相同，随意殴打他人侵害的是他人的健康权；追逐、拦截、辱骂、恐吓他人侵害的既可能是他人的健康权，也可能是他人的名誉权；强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物侵害的是他人的财产权；在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱侵害的是他人生活的安宁与平稳。因而，“从结果上来看，构成合法法益基础的是单个的个人利益，而不是通过个人来实现其功能的群体和国家的利益。”〔88〕［德］京特·雅克布斯：《保护法益？——论刑法的合法性》，赵书鸿译，载赵秉志主编：《当代德国刑事法研究》（第1 卷），法律出版社2017 年版，第32 页。因而，在疑案的场合，以集体法益作为判断相同法益的标准，不仅可能会导致在不同犯罪中遭受侵害的相同个人法益被遮蔽（如故意杀人和放火之间的疑案），而且也可能会导致在不同犯罪中遭受侵害的不同个人法益被混同（如走私枪支与走私珍贵动物制品之间的疑案），最终导致裁判结论的不妥当性。

在此罪与彼罪之间的疑案中，相同的法益应当界定为相同的个人法益。当然，以个人法益作为判断相同法益的标准，并不意味着需要将个人法益递归到不可再具体的个人法益上，否则其同样会导致大量的不同犯罪不存在相同的法益。笔者认为，在不同犯罪的个人法益能够形成竞合或重合之处，就可以认定存在相同的个人法益。只有以相同的个人法益作为判断的标准，才能明确不同犯罪的具体不法内涵，使被告人需要承担责任的范围具体化。这样既可以防止疑罪从无的过度适用，又不至于不当扩大择一认定或疑罪从轻的适用范围，真正落实罪责自负原则的要求。例如，在上述走私枪支和走私珍贵动物制品之间的疑案中，从个人法益的角度而言，走私枪支侵害或威胁的是他人的生命权或健康权，走私珍贵动物制品所侵害的是与人的发展密切相关的野生动物资源，它们不具有犯罪事实同一性，法官应当适用疑罪从无将其认定为无罪。当然，检察机关可以将起诉的事实变更为国家禁止进出口的货物、物品，法官可以援用截堵性构成要件将其认定为走私国家禁止进出口的货物、物品罪。

2.相当的不法程度

在此罪与彼罪之间的疑案中，相同的法益只能确保不同犯罪具有同质性，只有它们的不法程度（侵害相同法益的程度）亦相当时，方允许适用择一认定。在不同犯罪之间的疑案具有犯罪事实同一性（同一案件）的前提下，不同犯罪的不法程度是否相当是从相同法益是否值得相同保护的角度而言的。例如，在盗窃罪与诈骗罪之间的疑案中，无论是盗窃抑或诈骗都侵害了值得相同保护的他人财产权，其并不会因为犯罪事实的存疑就说明其受保护的程度不同。

笔者认为，在不同犯罪之间的疑案中，之所以要将择一认定的适用限制在不法程度相当的不同犯罪之间，是因为：首先，相当不法程度是适用择一认定的合法性和正当化根据所在。在此罪与彼罪之间的疑案中，此罪与彼罪具有相同的法益只能说明它们具有相同的犯罪性质（同质性），并不能说明它们的不法是等价的。不同的事物能够获得等同的评价，不仅因为它们具有同质性，还因为它们之间的程度相当或者差异性是可以被忽略不计的。〔89〕同前注〔70〕，齐佩利乌斯书，第310-311 页。故而，在不同犯罪之间的疑案中适用择一认定，只有不同犯罪的不法程度相当，才能说明遭受侵害的相同法益是值得相同保护的，进而才能说明实际发生的不法结果无论是在此罪抑或彼罪中均应受到相同的否定性评价，从实质上确立了择一认定适用的正当性范围，以及对被告人予以刑罚处罚的合法性理由。其次，相当的不法程度是确保择一认定的适用不违背罪责原则的核心。在不同犯罪之间的疑案中，不法程度相当的不法结果，由于其与不同的罪责因素相结合，必然会形成严厉程度不同的刑罚处罚。例如，在故意杀人与过失致人死亡之间的疑案中，就值得相同保护的他人生命权而言，二者的不法程度并无差别，之所以故意杀人的法定刑高于过失致人死亡，是因为致人死亡的不法结果分别与故意和过失相结合所致。二者之间的疑案实际上是法官对被告人是出于故意还是过失不能形成确信，如后所述，故意与过失在责任上是一种位阶关系，适用择一认定将其裁判为过失致人死亡罪并援引相应的法定刑，依然能确保致人死亡的不法结果与过失之间存在对应关系，并未超出被告人责任程度的范围。故而，只有在不同犯罪的不法程度相当的场合，适用择一认定裁判被告人成立较轻的犯罪，才不至于与罪责原则相抵牾。最后，相当的不法程度是法官适用择一认定选择罪名和援引法定刑的重要依据。法官在适用择一认定时，必须考虑相当的不法程度在不同犯罪中对选择罪名和援引法定刑的意义，否则就可能没有办法最终确定所需要裁判的罪名和援引的法定刑。例如，甲到某珠宝店取走了该店价值40 万元的珠宝。现有的证据可以明确排除甲是无罪的，但法官无法查明，甲到底是盗窃还是诈骗。在该种场合，法官应适用择一认定裁判甲为轻罪。但由于立法上对盗窃和诈骗规定的类型化成立条件（数额较大、数额巨大、数额特别巨大）及相应的法定刑完全相同，此时法官不能随意选择，只能根据相当的不法程度来确定最终应当适用的罪名并援引相应的法定刑。我国司法解释明确规定，盗窃财物的价值30 万元至50 万元以上为“数额特别巨大”，诈骗财物的价值50 万元以上为“数额特别巨大”。倘若被告人甲所在的省确定30 万元为盗窃数额特别巨大财物的起点，50 万元为诈骗数额特别巨大财物的起点。对于甲而言，盗窃40 万元的珠宝应当认定为“数额特别巨大”，并援引“10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。诈骗40 万元的珠宝则应当认定为“数额巨大（3 万元至10 万元以上50 万元以下）”，并援引“3 年以上10 年以下有期徒刑，并处罚金”。因此，在本案中，法官应选择诈骗罪并援引相应的法定刑作为裁判的依据。

然而，一些客观不法程度相当的犯罪，可能会因为评价者对故意或过失的立场和定位不同，会直接影响到不法程度是否相当的判断，进而在疑案中会出现其到底是适用疑罪从轻、援用截堵性构成要件抑或择一认定的分歧。例如，故意杀人与过失致人死亡、故意伤害（重伤）与过失致人重伤、（造成严重后果的）放火与失火的客观不法程度是相当的。在行为无价值论中，故意和过失是主观违法要素，如果认为故意和过失是位阶关系，那么故意杀人与过失致人死亡等犯罪在不法上是位阶关系，在它们之间的疑案应适用疑罪从轻予以裁判；如果认为故意和过失是对立关系，那么故意杀人与过失致人死亡等犯罪则是不法程度不相当的对立关系，在它们之间的疑案不能适用疑罪从轻或择一认定，只能绕道援用截堵性构成要件来解决疑案的问题（德国联邦最高法院的立场）。在结果无价值论中，故意和过失不是主观违法要素而是责任要素，故意和过失无论是位阶关系还是对立关系，故意杀人与过失致人死亡等犯罪在不法上都只能是等价关系，在它们之间的疑案应适用择一认定予以裁判。上述不同立场和定位的分歧主要在于，故意和过失的体系性地位到底是主观违法要素还是责任要素，以及故意和过失是位阶关系还是对立关系的问题。笔者认为，故意和过失是责任要素，而非主观违法要素，且二者是位阶关系。囿于前者属于刑法基本立场的问题，故本文不在此讨论。至于故意和过失的关系，其核心在于如何判断二者的意志因素。虽然故意和过失都具有创设刑罚和限定刑罚的功能，〔90〕同前注〔62〕，甲斐克则书，第1 页。但这一功能的实现在于行为人对实际发生的客观不法事实具有认识或认识可能性，对行为人的非难或谴责也仅限于行为人具有认识或认识可能性的范围，意志因素仅是区分犯罪故意和犯罪过失的分界（表面）因素，其与应受刑罚处罚的必要性和严厉性程度没有关系。犯罪故意和犯罪过失的关系是由二者对客观不法事实的认识程度所决定的，因此，二者是位阶关系，不是对立关系。在故意杀人与过失致人死亡等犯罪之间的疑案应适用择一认定予以裁判。

与上述情形不同，在不同犯罪之间原本就存在互斥的不法要素（A 或非A）的场合，例如，在存在相同法益的盗窃罪与诈骗罪、盗窃罪与侵占罪、受贿罪与非国家工作人员受贿罪、贪污罪与职务侵占罪之间，都存在互斥的不法要素（A 或非A）。〔91〕参见黄荣坚：《基础刑法学》（下），元照出版有限公司2012 年版，第925 页；同前注〔30〕，甘添贵书，第96 页。具体而言，在盗窃罪和诈骗罪中分别存在违反被害人意志并通过自己或第三人的行为取得财物和不违反被害人意志且通过被害人或受骗者的处分行为取得财物；在盗窃罪与侵占罪中分别存在他人占有的财物和自己占有或无人占有的财物；〔92〕同前注〔64〕，张明楷书，第970 页。在受贿罪与非国家工作人员受贿罪、贪污罪与职务侵占罪中分别存在国家工作人员和非国家工作人员。然而，这些具有互斥的不法要素的不同犯罪虽然在不法上是对立关系，但这并不影响它们侵害相同法益的程度是相当的，因而它们在不法上是等价的。〔93〕有学者认为，在不同犯罪中规定互斥的不法要素（A 或非A）只是为了确保刑法规范的完整性，可以将其中一个要素解释为责任要素，使不同的构成要件在不法上具有位阶关系（同前注〔91〕，黄荣坚书，第925 页）。因为，从保护法益的角度而言，在不同犯罪中规定互斥的不法要素的目的在于实现对相同法益的完整保护，不会因为它们之间存在互斥的不法要素就会将任何可罚的情形排除在外，其无论如何都会实现其中之一。〔94〕同前注〔27〕，乌尔里希·克卢格书，第56 页。从侵害法益的角度而言，在不同犯罪中规定互斥的不法要素只能说明侵害相同法益的方法或手段不同，其并不会导致侵害相同法益的程度不同。因此，在具有互斥的不法要素的不同犯罪之间的疑案中，不同犯罪的不法依然是等价的，并不影响择一认定的适用。

在具有互斥的不法要素的不同犯罪之间的疑案中，实际上是法官对被告人的行为到底符合哪一个互斥的不法要素不能形成确信。例如，在盗窃和普通侵占之间的疑案中，法官无法查明，财物到底是由他人占有还是由被告人自己占有。在盗窃与诈骗之间的疑案中，法官无法查明，被告人到底是通过违反被害人意志的方式取得他人财物，还是通过不违反被害人意志的方式取得他人财物。法官适用择一认定予以裁判时，就需要在互斥的不法要素中选择一个轻罪中所具有的不法要素来实现对被告人的轻判。但值得指出的是，如前所述，不同犯罪中互斥的不法要素并不会导致它们侵害相同法益的程度有所不同，藉此，不同犯罪法定刑的轻重就不是由互斥的不法要素所引起的，而是由它们轻重不同的可谴责性程度引起的。例如，在盗窃与普通侵占之间，无论是他人占有的财产还是自己占有的财产，虽然二者对于财产权的侵害程度并无不同，但二者却可以表明被告人与法相敌对意思程度的高低及预防必要性的大小，进而说明它们可谴责性程度的高低。故此，具有互斥的不法要素的不同犯罪虽然在不法程度上并无差别，但与其相对应的可谴责性程度却有所不同。适用择一认定裁判被告人成立轻罪实际上是在被告人责任程度的范围内选择了一个对被告人更为有利的责任因素。因此，在具有互斥的不法要素的不同犯罪之间的疑案中，相当的不法程度奠定了适用择一认定的正当性基础并确保对被告人的刑罚处罚并不违背罪责原则。