论重大改革特别授权中的程序价值

●陈多旺

法治时代，改革也要依法进行。2014 年出台的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对引领和推进改革的法治方式进行了明确，该文件强调：“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践证明行之有效的，要及时上升为法律。实践条件还不成熟、需要先行先试的，要按照法定程序作出授权。”依此方针，对于立法条件已经成熟的改革，要通过既有的立、改、废等立法程序及时将其反应到立法当中；对于立法条件不成熟，但却需要先行先试的改革，需要通过“授权”为改革试验建立正当性基础，之后才能开展实施。国家针对改革试验的此种授权被2020 年5 月发布的《中共中央 国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》指称为“重大改革特别授权”。〔1〕该文件载明：“健全重大改革特别授权机制，对涉及调整现行法律法规的重大改革，按法定程序经全国人大或国务院统一授权后，由有条件的地方先行开展改革试验和实践创新。”此前关于改革试验的授权虽然已有立法机关的具体实践，但是在缺乏官方对这一授权行为的统一称谓的情况下，人们因理解上的差异，对其定性和表述不尽一致。《中共中央 国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》以重大改革特别授权来指称改革试验授权行为，其意义不仅在于统一了对该权力的形式称谓，而且对明确该权的性质、功能和实现方式也有一定的积极意义。近年来，该权力历经多次行使，主要表现为全国人大常委会依据《立法法》第13 条对改革试验作出的多项授权决定。改革需要有正当性基础，缺乏正当性的改革难以获得认可，因而是极难推进的。重大改革特别授权是正当化改革试验的法治方式，但这要以其自身的正当运作为前提。公权力的行使不但要权出有据，而且要行权正当，这样才能合于法治。但是，《立法法》为重大改革特别授权设定了实体依据，却没有明确相应的行权程序。所以，在重大改革特别授权业已成为一项实然权力的情形下，于程序视角透视其运作，明确其运作过程应该具备怎样的程序价值才能保证行权正当是极具现实意义的。

一、正当程序是重大改革特别授权功能实现的保障

重大改革特别授权开启的是正式立法的前置程序，即为正式立法累积经验的试验立法过程。虽然以“授权”为名，又有立法权的性质，但是重大改革特别授权与同为《立法法》所设定的立法机关对国务院和经济特区的授权明显不同。立法机关对国务院和经济特区的授权是为了填补暂时性的立法空白和适应经济特区之“特”而进行的，并且要通过立法保留和法律原则将授权控制在现有法律体系框架内，所以总体来说能够保持现有法律规范体系的融贯。但是重大改革特别授权则不然，依据《立法法》第13 条的内容和业已发生的授权实践来看，重大改革特别授权与立法机关对国务院和经济特区的授权相比，呈现以下特点：从权力的行使方式来看，重大改革特别授权首先要进行的是悬置立法，即暂时调整或暂时停止既有法律的适用，同时针对悬置立法产生的规则空白，授权试点地方建立新规则并试行检验。除此之外，试行方案的报备、试验过程的监督、试验信息的反馈等环节都紧随其后，以为规则试行和优选累积经验，进而衔接正式立法；从授权的具体内容上看，重大改革特别授权以“重大改革”为指向，这种重大虽然在《立法法》中未曾明确，但通过对《立法法》第13 条的分析并结合重大改革特别授权的行权实践来看，可通过以下两点判明：第一，这种改革不是对现有法律的变通，而是对现有法律规定的突破，直接开展必然与法治引领改革的方针相悖，因此才需要特别授权。这是“重大”在形式上的体现；第二，这种需要国家立法机关授权才能开展的改革通常关涉国家体制的改变，因此才有通过特别授权进行试验的必要，避免贸然推进造成社会不稳和政治动荡。这是“重大”在实质上的体现。〔2〕这种体制改变包括：宪法设定的国家机构的改变（参见2017 年《全国人民代表大会常务委员会关于在全国各地推开国家监察体制改革试点工作的决定》）、司法体制的改变（参见2015 年《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》、2019 年《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》等）、行政管理体制（包括个别行政管理领域）的改变（参见2016 年《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在部分地区和部分在京中央机关暂时调整适用〈中华人民共和国公务员法〉有关规定的决定》、2020 年《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（海南）自由贸易试验区暂时调整适用有关法律规定的决定》等）。再从授权目的上看，重大改革特别授权的行使是为国家正式立法累积试行经验，通过规则试验检验新规则的试行情况，实现对规则的优化选择，以备衔接正式立法。试验性立法目的直接且明确。概而言之，以体制改革为内容，通过悬置立法进行突破现行法律的规则试验，为正式立法累积实践经验，以衔接正式立法，是重大改革特别授权的典型特征。正是这种权力内容和性质决定了重大改革特别授权的功能所在，即为改革试验提供正当性基础，以获得推进的共识，同时对试验过程进行把控以实现试行规则的优选。在这些功能实现过程中，规范公权运作之程序的作用是不可或缺的。

（一）重大改革特别授权的双重功能

着眼于现行法律体系，重大改革特别授权的直接法律依据就是《立法法》的第13 条，即“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。”结合党和国家关于以法治引领和推动改革的方针来看，重大改革特别授权一方面通过悬置既有法律的效力为突破法律的改革试验提供正当性基础，〔3〕之所以用正当性来强调改革试验，而没有用合法性，是因为正当性内蕴着比合法性更高的要求。“正当性是现实的相对性与理想追求的绝对性的统一，正当性是一种批判的立场和方法。正当性的重要功能就是补救实定法的漏洞、修正实定法的错误，避免‘恶法亦法’给人类带来万劫不复的命运。”（刘杨：《正当性与合法性概念辨析》，载《法制与社会发展》2008 年第3 期，第20 页。）就突破法律的改革试验而言，从正当性视角对其进行强调，会获得比合法性更高的认可度和共识度，这对改革的推进更加有力；再从重大改革特别授权的视角来说，改革试验的正当性来自于授权之权的正当性。实体依据是权力合法性的来源，程序规制才是权力正当运作的支撑。可是重大改革特别授权只有《立法法》上的实体依据，缺乏专门的程序规制，因此行权过程恣意空间较大，难保行权正当。话说回来，即便在法律上设置了专门的程序，也并不代表该程序就能实际发挥效用。或是程序本身设计不合理、或是运作被架空，都会影响程序作用的发挥（司法冤错案件的发生便是此类情况的证明）。正当性不单强调形式性的一面，还注重实质性的一面，以正当性要求改革试验及其相关的权力运作不至于使授权成为违法的借口，不至于使法治成为改革的注脚。依据正当程序运作的权力才会获得正当性的效果，而符合程序价值的程序才是正当程序。这也是研究重大改革特别授权之程序价值的意义所在。另一方面通过试行新规则为未来关涉改革试验内容的立法累积经验，进行规则的优化选择。

1.正当化改革试验

重大改革特别授权的设定是为了将突破法律规定的改革试验纳入法治框架，从而解决违法改革的问题。“如果说在中国法制极不完善和立法体制尚不健全的特殊历史阶段和特定历史条件下，‘良性违宪’‘良性违法’尚具有一定合理性（如深圳市进行的土地使用权有偿出让制度改革）的话，那么，在今天中国社会主义法律体系已经建立，宪法和法律的规定均可以正常立、改、废的常态法治的条件下，如果再允许以‘改革’‘发展’或其他美好名目任意违宪、违法，就没有任何合理性和正当性了。”〔4〕姜明安：《发展、改革、创新与法治》，载《中共中央党校学报》2011 年第4 期，第11 页。改革是一个对社会关系发展路向的摸索过程，此时未来社会关系该怎样定位并不明晰，即便是对社会关系的发展方向进行了设计，那么这种设计的实行效果也需要在具体的改革过程中才能显现。所以，不能盲目通过正式立法程序建立新规则，徒增试错成本。相比之下，通过在选定的特定时空中将拟定的改革举措进行试验，则可以大幅降低贸然通过正式立法进行整体试错带来的不确定风险。

这种将突破法律的改革试验限定在特定时空范围的做法在客观上打破了法律的统一性和普遍性要求，从而对整体法治秩序形成了挑战。于此情形下，若没有相应的正当化机制，改革势必呈现违法的姿态。改革需要试验意味着其实质内容处于不稳定状态，但对于国家正式立法而言，稳定却是其基本要求。如何协调改革变动性与法律安定性间的矛盾成为以法治方式推进改革的关键。形式具有相对于实质的稳定性，因此将实质性的改革内容转化为形式化的授权之权，并体现在正式立法当中，再通过授权之权的运作为改革试验创造突破秩序的条件不失为一条可行的进路。于是重大改革特别授权应运而生，成为一条与正式立法不同的推进改革的法治化进路。其作为一项形式化的立法性职权，因应改革实质内容而运作，从而为改革试验的正当化创造了法治条件。

2.优化选择改革试行规则

改革是一个社会变革的过程。“所谓社会变革，指通过结构的部分性或全面性的改造和重新组合来解决社会危机，进而按照一定理想来形成新秩序这样一种有目的的社会变动过程。”〔5〕季卫东：《宪政新论》，北京大学出版社2005 年版，第191 页。新秩序的形成本质上是社会关系的变动，法律是规范社会关系以保证社会秩序的主要社会规范，因此改革试验的过程也是一个与改革内容有关规则的试行过程。我们姑且把这种改革试验过程中试行的新规则称之为改革试行规则。通过重大改革特别授权的运作，既有法律在改革试验的特定时空中不再发挥作用，但是这不等于改革试验过程中没有规则的约束，实践中报请全国人大常委会备案的改革试验方案就是对既有法律规定被悬置后出现的规则空白的填补，是需要在改革试验过程中试行检验的新规则。重大改革特别授权并不是一授了之，改革规则的试行过程亦离不开重大改革特别授权的把控。

重大改革特别授权是一项前置性的立法性职权，最终要与正式的立法程序对接，其行使的最终目的是为与改革内容有关的正式立法提供可借鉴的实践素材。也就是说，与改革试验有关的内容将来是否纳入正式立法取决于改革试验过程中试行规则的实行效果。这就要求重大改革特别授权不单要有正当化改革试验的功能，还要有检验规则试行效果，调适规则试行方案，进而实现优化规则选择的功能。通过把控改革试行规则的实行效果，对改革试行规则与社会现实需求以及国家发展目标进行选择调适，实现对未来立法规则的优选。唯有如此，才能为将来的正式立法提供有价值的经验借鉴，从而与立法有效衔接。这样不单能够节省立法成本，还可以适时把握改革契机，尽快通过正式立法为社会建立相对稳定的预期。

综上可知，重大改革特别授权是有权机关享有的，为与改革试验内容有关的未来立法累积试行经验的，一种前置于正式立法程序的立法性职权。该权力的功能在于为突破法律的改革试验提供正当性基础，同时实现对改革试行规则的优化选择。

（二）程序实现重大改革特别授权功能的内在机理

重大改革特别授权正当化改革试验的前提是它自身的运作要正当，即重大改革特别授权的运作过程要符合正当程序的要求。程序公正的实质是排除恣意因素。程序具有分化的结构，通过不同主体间交涉互动作出的决定能够避免独断的偏颇；改革试验中，既有法律被悬置不用，新的规则不可能一蹴而成，程序交涉性特质内蕴着反思机制，通过这种反思机制可以实现试行规则与社会需求以及国家方针之间的调适，进而实现对规则的优选。

1.程序的交涉性特质可以限制裁量恣意进而保证行权正当

法治的核心要义就是控制权力的恣意，要使权力正当就要控制恣意行权。不可否认，改革过程中存在诸多不确定风险，改革内容的细目乃至于改革的目标都有临机调整的必要，因此调控社会的权力也需要进行临机应变的裁量。法治限制权力，但并不排斥裁量，问题是怎样裁量。超法的裁量便是恣意。为了保证理性裁量，限制恣意裁量，重大改革特别授权的法治运作方式应该从实体限权转向程序控权。合于法治要求的公权力需要实体与程序的双重支撑，但是相较于实体规制而言，程序规制才是公权力正当性的主要来源。因为，“法治所强调的对权力进行制约的核心，并不简单意味着从实体上对法律授予政府权力的‘量’进行制约，而主要是从程序上要求政府权力必须理性地、而非恣意地或专断地行使。”〔6〕王锡锌：《行政程序法理念与制度研究》，中国民主法制出版社2007 年版，第24 页。

程序具有防止权力恣意和专断的交涉性特质，能够对公权力的行使过程进行规制。其内在机理在于：“程序中的决定者不但不集中决定权，而且将决定权分解于程序的过程之中，即通过角色分派体系来完成决定。程序参加者在角色就位后根据程序法的规定各司其职，互相配合又相互牵制。”〔7〕孙笑侠：《法的现象与观念》，光明日报出版社2018 年版，第137 页。而且程序具有阻隔性，它能将与决定无关的因素阻隔于程序之外，避免外界因素对程序决定的影响。因此，通过程序作出的决定恣意余地便会较大减小。程序在排除恣意的同时，并不排斥对实质问题的判断和权衡，因此裁量也不会被废弛。〔8〕如季卫东教授所言：“程序设计要考虑实践理性或机会理性，要为实质正义留有调整的余地。实际上程序如果过于强调形式性，就无法在不同的价值和诉求的拉扯之中达成适当的动态平衡。但是，根据实质正义进行裁量、根据机会理性进行调整又必须在满足程序要件的前提下进行”。季卫东：《法律程序的形式性与实质性》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2006 年第1 期，第113 页。在程序当中，决定并不取决于某一主体的单方决断，而是来自于多方意见的交涉碰撞。而且在程序开始之时，也没有关于实质性问题的定论，若有定论就没有必要通过程序来决断。因此，任一主体对实质性问题的单方认识，一旦拿到程序当中后，都会被其他参与者的价值判断所制约，而多方主体针对实质性问题的交涉对论的过程就是一个裁量判断的过程。在这种过程的约束之下，单方决断的恣意没有了，但是多方参与裁量后的合意却达成了。“特别是在就实质正义方面的问题无法达成一致时，有关决定只要符合程序要件就被认为是妥当的。”〔9〕同上注，第113 页。所以程序具有限制决断恣意，保证裁量理性，从而保证行权正当的作用。

对于重大改革特别授权而言，如果其实体限制过于严格，势必造成裁量空间过小，一旦遇到其实体依据所不能涵摄的领域需要授权，必将面临或是无能为力或是超法行使的抉择困境。当然，现实当中改革的脚步不可阻挡，因此重大改革特别授权的超法行使几乎成为必然。重大改革特别授权超出《立法法》第13 条设定的行政管理等领域之外进行授权的现象也便不难理解。如果将这种实体限制转为程序规制，减少对实质性内容的限制，强化权力行使方式的程序规制，既可以给改革中实质性问题的应对留下了机动空间，又可以保证重大改革特别授权的正当运作，进而保证改革试验的正当。

2.程序的反思机制能够调适改革试行规则进而优化其选择

重大改革特别授权若要实现对改革试行规则的优化选择，便要具备对其试行进行调适的内在机制。“一般而言，在社会转型的大变革期间，管理的基本方式必须由结构性控制转换为反思性控制”。〔10〕季卫东：《法治秩序的建构》，商务印书馆2014 年版，第158 页。改革是一个摸着石头前行的过程，在此过程中很难对未来社会关系的发展路向作出一锤定音的决断，因此，拟定改革方案，并在执行中对其进行反思调适就成为必要。规则试行就是为了探明社会关系的发展路向而对立法进行的反思性操作，但是若要达到反思的效果，需要试行过程具备相应的反思机制。反思是在对结果的观察反省和对异议的吸收容纳中实现的，因此重大改革特别授权若要实现对试行规则的优化选择，其行权过程中须有容纳意义的充分空间和效果反馈的有效渠道。

按照卢曼的说法：“所谓程序，就是为了法律性决定的选择而预备的相互行为系统。”〔11〕N. Luhmann, op. cit. , supra note 5, S. 141. 日译本，第158 页。转引自同上注，第17 页。之所以把程序定义为相互行为系统，是因为程序具有促进多元主体间通过交涉对论的形式达成合意的作用，因此程序约束下的决定过程具有明显的行为交互性特征，可以说“程序是交涉过程的制度化”。〔12〕同上注，季卫东书，第20 页。从程序要素的横向分配来看，程序性决定是在多方主体参与下作出的，不同的主体从不同的侧面对共同的议题进行论证并交互协商，客观上能够起到对议题所涉内容进行反思的效果，如此作出的决定不是单方的武断，而是多方交涉下的理性选择。再从程序步骤的纵向关联来看，程序并不是一个作出决定的单向通道，而是将决定作出与效果反馈有效关联的系统联动机制。决定需要经由效果检验，效果又是完善决定的依据，二者间的往复关联是程序促进反思的又一体现。“程序的反思机制实际上可以看作社会自我有序化过程的模拟，它应当是在尽量排除外部干扰的状况下进行的。程序的这种特点可以用来简化社会复杂性、模拟条件效应、测量法与社会的偏差值、调整法制的姿态。”〔13〕同上注，季卫东书，第21 页。在程序的反思机制中，不同观点得以表达，异议被充分容纳，决定与效果往复关联，这正是程序能够促进反思，实现优化选择的内在机理。

重大改革特别授权正当化改革试验的同时，又开启一个为未来立法进行规则选择的先期试错过程。既然是试错就不能先入为主，因此，这一过程应该具有容纳异议、进而进行规则调适的空间。从横向维度看，程序将与改革试验有关的议论纳入封闭的系统当中，通过不同利益主体间的对话交涉，推进达成关于实质问题的合意；从纵向维度看，程序通过前后相继的过程安排，将重大改革授权的决议过程、试验过程、反馈过程等步骤相关联，实现信息在决断过程与试验结果间的有效传递，从而在试验效果与决策程序之间形成决断、反馈，再决断、再反馈的反思性选择机制。在这一过程中，“规范制定的标准不取决于一次性的决定行为，而存在于多元竞争不断反馈的法律体验之中。换言之，法律在作为可变更之物被社会反复体验的过程或程序之中获得其正当性认可。”〔14〕同前注〔10〕，季卫东书，第150 页。在社会关系如何定位难以确定的情况下，通过程序这种形式化手段推进关于实质问题的反思性整合，既实现了授权改革试验的正当性，又实现了对未来社会关系实质内容的探索和调适选择。这是程序反思性功能的价值所在。

二、程序价值的匮乏将弱化重大改革特别授权功能的实现

重大改革特别授权中谁有权提出授权申请、怎样判断改革重大与否、立法机关怎样对授权内容进行审议、授权之后的试验怎样安排、谁对授权试验进行监督，以及怎样监督、试验结果怎样反馈、未来与正式立法怎样衔接等一系列程序都处于空缺或不明的状态。实践中该权力虽然可以依据全国人大常委会的一般性立法程序来运作，但这也只能解决悬置立法阶段，即授权暂时调整或暂时停止法律适用阶段的审议问题，重大改革特别授权其他各环节都超出了一般立法程序所能规制的范围。何况在悬置立法的决定过程中，程序的运作也呈现出相对便宜化的特征。如此运作的授权程序缺乏正当程序所应有的价值要素，不但弱化了重大改革特别授权的正当化功能，而且极易产生规则试行效果反馈失真的风险，造成选择失灵的弊端。因此，只有合于程序价值的行权过程才能保证重大改革特别授权运作正当，进而保障授权功能的实现。

（一）重大改革特别授权功能弱化的表现

缺乏程序规制的重大改革特别授权势必存在恣意的空间，因而难以符合程序正当的价值要求。如此运作的公权力不仅在改革试验正当性的供给上有所亏欠，能否为未来立法提供有价值的实践素材也不无疑问。诚如杨登峰教授所说：“《立法法》仅仅解决了部分改革试验授权的授权主体和前提问题，没有就授权的法定程序作出任何规定，授权的‘法定程序’还不明确。……授权制度仅解决了部分先行先试的入场券问题，如果停留在这一层面上，改革试验决策、实施过程的法治建设任务依然不能实现。”〔15〕杨登峰：《改革试验法治建设的主要问题与任务》，载《甘肃社会科学》2020 年第2 期，第4 页。具体说来，其功能弱化体现如下：

1.行权中的恣意弱化了重大改革特别授权的正当化功能

重大改革特别授权正当化改革试验的功能，以其自身的正当运作为前提。现实中，恰恰是该权力自身的正当性有进一步完善的空间。根据《立法法》的规定来看，重大改革特别授权的主体是全国人大及其常委会，授权需符合改革发展的需要并以决定的方式作出，授权及于行政管理等领域并在特定的时空内实行，授权的内容是暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。当然，这些只是规范层面的应然设定，从该条款的实际执行情况来看，重大改革特别授权的实践已经超出了该项规定的涵摄范围，具体表现在以下几个方面：

首先，授权主体不只是全国人大及其常委会。虽然《立法法》第13 条只规定了全国人大及其常委会具有暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定的权力，但是在立法实践中，该权力的运用形成了上行下效的类比效应，其他各级立法机关也会因应改革的需要在本级立法权限范围内授权突破本级立法的现有规定。国务院可以授权暂时调整或暂时停止行政法规部分规定的效力，地方人大常委会可以授权暂时调整或暂时停止地方性法规部分规定的效力。然而，从现行法律规定来看，只有全国人大及其常委会拥有此项职权，法律并没有明确赋予其他机关此项职权。

其次，授权范围超出行政管理等领域。从全国人大常委会授权的实际情况来看，授权范围明显超出了《立法法》第13 条所设定的行政管理等领域，还涉及司法、军队及监察体制等其他领域，如果说司法、军队等领域能够勉强为“行政管理等领域”中的“等”字所包含的话，那么监察体制改革这一突破国家宪制框架的改革举措则是再怎么对“等”字进行扩大解释也难以涵盖的。因为这已超出全国人大常委会的职权范围，即便是由全国人大来授权也并非没有争议。

最后，授权内容不只是暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。从全国人大常委会的授权实践来看，授权内容不仅仅是暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定，这只是授权内容的一项，除授权暂停之外还有授权试验的内容。暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定是为了给突破既有法律规定或者在既有法律规定上有空白的改革创造试验空间，暂时调整或停止适用旧规则之后，被授权地方就有了建立、探索、采用新规则的权力，这便是授权试验的内容。所以授权内容既包括暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定，还包括授权践行和探索新规则的内容。

”法无授权即禁止“、”权在法下“是法治对公权力的最基本要求。“法治即法律主治，法治是一个包含形式要素与实质要素的制度性、整体性概念。”〔16〕周永坤：《法治概念的历史性诠释与整体性建构》，载《甘肃社会科学》2020 年第6 期，第100 页。公权力的法治化运作既需要实体合法，又需要程序正当，如此才能从整体上符合法治的要求。重大改革特别授权在现行法律体系中缺乏专门的程序规制，原本就有恣意之嫌。在没有立法或法律解释根据的情况下，其行使又超出了实体法依据所涵摄的范围，因此恣意程度更甚。重大改革特别授权为改革发展铺路，有着目的上的正当性和行使上的必要性，但是该权力的行使跟法治的要求还有些许距离，原因就在于恣意侵蚀了正当。因此，怎样排除重大改革特别授权中的恣意因素，保证其正当化运作，就成为以法治方式推进改革过程中必须要解决的问题。

2.简略的实操程序制约了重大改革特别授权的规则优选功能

虽然在现行法律体系中没有专门针对重大改革特别授权的程序设定，但是这并不代表该权力的运行在实践中没有相关的流程。在具体操作层面，重大改革特别授权的实际行权过程包括这样几个基本的程序步骤，即暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定、授权监督、报备、报告、衔接立法。暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定是重大改革特别授权的必经步骤。改革试验是对既有法律规定的突破，其开展以对既有法律中相关条款的悬置不用为前提。授权监督在实践中体现为全国人大常委会授权其他主体对改革试验过程进行监督，这里的被授权主体主要是执行改革试验任务的主体，也就是说这种监督主要是一种改革试验执行主体的自我监督；报备在实践中体现为改革试验的执行主体将改革试点方案报全国人大常委会备案，报告则指试验中或试验后由改革试验的执行主体向全国人大常委会报告试验情况；最后一环节是与立法程序的衔接，即试验期满后，对实践证明可行的，修改完善有关法律规定，对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。从当下已经发生的全国人大常委会的授权方案来看，改革试验的程序环节主要存在以下问题。

“您所拨打的手机实名登记机主已被人民法院发布为失信被执行人，请督促其尽快履行生效法律文书确定的义务。”最近，只要有人拨打南昌市民黄某的电话，就会听到法院为黄某“量身订制”的彩铃。

第一，上述步骤应该是一个程序约束下的系统联动过程，但是这一过程缺少程序价值的统合，缺乏专门的程序约束。虽说在授权暂时调整或者暂时停止法律适用的审议环节有法定的程序安排，但是这一程序并非重大改革特别授权的专有程序，仅仅是全国人大常委会通常立法程序的简化运作。

第二，并非每项授权决定中都会对这几项步骤进行明确，有些授权决定仅包括这几项步骤中的部分内容。究竟哪些步骤在什么样的决定中应该设定，在什么样的决定中应该省略，于操作上没有规范性的标准。

第三，重大改革特别授权虽然是一个前置性的立法性职权，其运作直接关联正式立法或修法程序的开启，但是重大改革特别授权的功能在于对改革试行规则进行优化选择，因此它必须有根据实行效果对规则进行调适的路径。单凭改革试验执行主体的报备和报告显然是不够的，因为仅凭执行者单方述说自己的执行效果不符合程序正义的要求，其报告与真实情况之间可能因报告者的主观取舍而出现偏差。规则调适的过程毕竟要涉及权利、义务的调整，因此也必须考虑违宪和违法等救济渠道在重大改革特别授权规则试验中的作用，但这却是授权程序中没有体现的。

第四，从授权的实践来看，目前重大改革特别授权的实践中只能看出全国人大常委会在授权中的主导地位，但是改革试验的过程不单牵涉决断部门、执行部门、救济途径，还涉及相关的利益群体，除主导机关外其他相关主体应该以怎样的方式参与到改革试验中来，从而对改革规则的试验和优化选择形成有效影响，在程序上缺乏相应安排。“当改革试验进入实施环节后，改革试验主要由实施主体推进，它们是改革实施责任的承担者。但从我国执政和行政的实践惯例看，这并不意味着改革决策主体可以袖手旁观、无所事事”。〔17〕同前注〔15〕，杨登峰文，第5 页。因此，作为决断者的全国人大及其常委会该以怎样的方式对改革试验的过程进行监督调控也是有待探索和完善的。

如果说改革需要以法治方式来引领和推动，那么重大改革特别授权无疑是这种法治方式之一。重大改革特别授权引领和推动改革试验的目的是对未来可行的社会规则进行探索，为将来的正式立法累积经验素材。正因为如此，重大改革特别授权虽然具有立法性特征，但却不是正式的立法机制，而是一个正式立法程序启动前的规则选择机制。〔18〕《立法法》将重大改革特别授权设定为立法机关的法定职权，使得改革试验这种突破既有法律的规则选择机制得以合法化。以此破解违法改革难题，实现改革推进方式的法治化。所以，重大改革特别授权引领和推动改革试验的重心不仅仅在于“试验”，更在于“选择”，或者说试验本身不是目的，目的在于通过试验对与社会发展相应的规则进行选择调适。

概言之，这一选择过程就是将预制好的试验性规则拿到实践中进行检验，之后根据反馈情况考量规则践行的效果，从而为正式立法提供经验借鉴。实践中这一试验通常要进行多方试点，以便对规则在不同地方试验的效果进行比对，同时也能掌握改革普遍施行的大体效果。但需要我们注意的是，重大改革特别授权的重心是规则选择而不是效果比对。如果仅仅是效果比对的话，那么一旦规则试行效果不佳，就需要更换规则再行尝试，或者如果试行效果失真，也可能导致多次尝试，如此试验势必增加试错成本，还可能错过立法的最佳时机。所以，重大改革特别授权需要有规则选择和完善的功能。客观上重大改革特别授权的行权过程应该是一个暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定、改革试验的监督调控、试行结果的及时反馈等相关步骤的联动过程，这一过程中要保证规则有效执行、异议充分容纳、结果及时反馈，从而使决断主体能够及时调整方针，实现对规则的选择调适。当下的运作机制只是突出了全国人大及其常委会在改革试验过程中的决断性，没有突出这一机制的选择性。现有的几个步骤间缺乏有效的程序勾连，很难说能够实现对规则的优化选择。

（二）符合程序价值的重大改革特别授权才能保证行权正当

正当是程序的价值所在，如果说怎样的程序才是正当的则关涉到更加具体的程序价值问题。程序价值有内外之别。“程序外在的价值可以被概括为程序的好结果，它是程序预期达到的结果价值；程序内在的价值是指程序固有的、不取决于程序结果好坏的那种价值。”〔19〕孙笑侠：《程序的法理》，商务印书馆2005 年版，第104 页。如果说外在价值是程序追求的目标，那么内在价值则是程序自身的特性，是“通过法律程序本身体现出来、独立于裁判结果正确性的价值，如尊严、公平、参与等”。〔20〕陈瑞华：《程序正义理论》，中国法制出版社2010 年版，第281 页。就重大改革特别授权来说，其运作正当才能保障功能实现，而其运作是否正当取决于其行权过程是否具备正当程序应有的价值要素，即程序的内在价值。〔21〕本文所述之重大改革特别授权的程序价值指的就是程序的内在价值。程序是一系列方式、方法、步骤、仪式等内容按照某种时序、时限系统联缀而成的过程。程序表现为过程，程序价值就是在过程中展现的。

正义是法律价值体系中的基础性价值。程序是通往正义的桥梁，为了实现正义，作为“桥梁”的程序本身应该首先符合正义。“满足正当程序要件的程序才是合乎程序正义的程序，反过来说合乎程序正义的程序就是正当程序。”〔22〕［日］谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002 年版，第4 页。正当性是程序应该具有的与主体的正义需求相应的属性。这种属性仅依赖于程序自身而存在，无须借助其他外在标准来证明。对于一个正义的程序而言，其正当属性存在于其运作过程的外观之中，具有客观性和可识别性。如果把通过程序所实现的正义叫做结果正义的话，那么程序本身的正义则是过程正义。结果正义是程序的外在价值追求，过程正义则是程序自身蕴含的内在价值。按照萨默斯教授的理论体系来看，所谓程序价值专指程序的内在价值而言。可见，在程序价值体系当中，内在价值必须受到珍视，程序本身的正义才会带来实体结果的正义。尤其是在价值观念多元化的现代社会，程序正当更是结果正当的条件。

价值是主体需要与客体属性间的关系范畴。在这种关系中，“主体的尺度就是价值尺度，它决定了价值现象的本质和特征，它是价值的根源。”〔23〕李德顺：《价值论》，中国人民大学出版社2007 年版，第76 页。价值源自人的需要，没有需要则无所谓价值。然而，“需要产生于主体自身的结构规定性和主体同周围世界的不可分割的联系。每一主体的自身结构规定性都是历史地形成的，有什么样的主体结构，就产生什么样的需要”。〔24〕同上注，第76 页。人的主体结构不同，其需要便会存在差异，价值追求也必然有别，尤其在市场经济催生的多元社会中，主体间价值需求的差异化更加明显，因此，不同主体对同一实体性结果的判断标准也难以同一。“我们生活的社会中，越来越难以指出什么是实体上正确的。然而无论如何我们必须就事情作出决定。”〔25〕［日］谷口安平：《程序公正》，载宋冰编：《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998 年版，第374 页。于是结果认识上的差异需要通过程序上的共识来弥补。实体结果的共识虽然难以达成，但是通向实体之“桥梁”的程序共识则相对容易获得。“程序，从法律学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。其普遍形态是：按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。”〔26〕同前注〔10〕，季卫东书，第11 页。程序具有形式化的特征，它通过顺序、方式、手续和关系等技术性要素的设置来实现主体间的交涉互动，以推进实体性共识的达成。这些技术性要素恰恰是可识别、可操作、可衡量的，因此关于它们的共识也更容易达成。程序共识一旦达成，尽管经此而形成的实体结果并非符合每个主体的初始预期，但是由于其经过了大家共同认可的程序，因此也会为各方所接受。“结果是否真正合乎客观真实无从检验，只能由程序的正确来间接地支持结果的妥当性，程序的问题具有极其重大的意义是显而易见的。”〔27〕同前注〔22〕，谷口安平书，第4 页。于此情形下，“只要严格遵守正当程序，结果就被视为是合乎正义的。”〔28〕同上注，第5 页。难以形成共识的实体性结果，通过易于获得共识的程序实现了自身的正当化。

2.重大改革特别授权的正当运作需满足程序内在价值的要求

“程序问题与公正性必须结合起来考虑。所谓的‘程序的正当过程’的用语就是要强调程序中的价值问题。”〔29〕同前注〔10〕，季卫东书，第13 页。重大改革特别授权正当化改革试验，实现对试行规则的优选，以其遵循正当程序的规制为前提，即重大改革特别授权自身的行权过程具有正当性才能保证其功能的实现。“在‘正当程序’得到实施的前提下，程序过程本身确实能够发挥给结果以正当性的重要作用。”〔30〕同前注〔22〕，谷口安平书，第10 页。不过，“法律程序的这种正当化功能若要发挥实效，需要具体的公正程序作为保障，还需要一种对程序价值的认同”。〔31〕陈林林：《法治的三度：形式、实质与程序》，载《法学研究》2012 年第6 期，第12 页。不是任何程序都有正当性，符合程序价值要求的程序才具有正当化的作用。

如果说重大改革特别授权的双重功能是授权程序所欲实现的外在追求，那么为了实现这种外在追求，重大改革特别授权的行权程序应该具备相应的内在要素，没有内在要素的支撑，程序实现外在追求的情况多半寄于偶然。尤其是当外在追求因人而异，衡量标准难以统一的时候，如何实现外在追求之结果的可接受性，则只能通过程序，此时程序自身的价值要求就更加重要，它是程序各方参与者能否接受结果的过程性条件。这里的程序价值并非是“结果取向”的，而是指通过程序本身便可体现出来的正当程序应有的内在价值。只有程序自身的运作符合其内在价值的要求，才能在客观上起到追求“好结果效能”发生的功用。

程序性共识的识别标准便是正当程序自身应有的价值要素。因此，程序发挥作用的关键在于程序的运作应该符合正当程序的内在价值。没有内在价值支撑的程序不单自身不具有正义性，而且其对实体性结果的达成也不具有建设性的功能。因为，不正义的程序可能存在不对等的交涉，在此情形下，程序中的说服可能变质为压服，难以形成各方都能接受的妥当结果，实体性共识也便难以达成。实践中重大改革特别授权具有超越法律范围行使的现象，即便是完全的合法行使，那么在权力行使的结果尚未可知的情况下，仅凭结果证明权力运作的正当与否势必造成权力行使过程的正当性不足，进而有损公权力的权威。因此通过程序价值把握权力运作程序的正当，进而通过程序的正当实现重大改革特别授权运作的正当是重大改革特别授权功能实现的前提。

三、重大改革特别授权的行权程序应具备的价值要素

重大改革特别授权行权过程的程序规制意义重大，但缺乏价值统合的程序运作，各步骤间如同一盘散沙，对重大改革特别授权功能的实现难有助益。价值既是一种衡量标准，也是事物组成部分之间以及部分与整体之间相互关联的纽带。首先，重大改革特别授权正当化改革试验的前提是其本身运作要正当，而正当的运作过程需要符合程序的价值标准；再者，重大改革特别授权实现对改革试行规则的优选需要相关程序步骤的联动，而联动机制的建立和作用发挥需要程序价值的统合。因而具有怎样程序价值的重大改革特别授权才能正当化改革试验并实现对试行规则的优选是亟须明确的。

重大改革特别授权起始于悬置立法阶段，终止于衔接立法阶段，中经试验执行、过程监督、信息反馈等环节，目的是对规则进行试行检验。该权力的运作不只是涉及立法机关在通常程序中的审议决定等环节，这些环节只是授权得以开启的正当性前提，重大改革特别授权还需要将审议决定与规则试行等环节通过监督反馈的回路往复关联以实现对试行规则的优选，并通过对试行效果的监督检验和理由说明及时与立法程序关联。为了使重大改革特别授权能够实现正当化改革试验和优化选择改革试行规则的功能，需在其行权过程中设置充分审议的环节、容纳异议的机制、及时反馈的渠道、说明理由的过程，同时为了捕捉改革的机遇不能让改革试验过程久试不绝，而应适时终止。因此重大改革特别授权的行权过程应该具备以下程序价值。

一是多元参与。一项立法，一个行政行为，哪怕是只针对个案的司法行为，其实际发生的影响都是广泛的。在现代多元社会背景下，给予被影响之主体以参与决策过程的机会是与社会治理的发展趋势和民主社会的本质要求相符合的。从政治学的角度来看，参与就是“一种行为，政治制度中的普通成员通过它来影响或试图影响某种结果”。〔32〕Jack H. Nagel, Participation, P. 1-5, 1987 By Prentice Hall, Inc. 转引自同前注〔20〕，陈瑞华书，第148 页。参与具有亲历性、目的性和自愿性的特征。受决策影响的利益相关者要有亲身参与决策的机会，并且要持有对决策结果施加影响的目的，当然这种亲历和目的的坚持都应是在自主、自愿的状态下进行的。〔33〕参见同上注，陈瑞华书，第149 页。参与并表达自己的意见，会觉得被公正地对待。因此，重大改革特别授权不能仅仅是立法机关主导之下相关公权力主体参与下的决断，还应该为公开议论、广纳异议留有一定的空间。如果为了决断的效率，简化或取消多元参与的审议环节，至少也要保有利益相关主体通过救济渠道反映问题的权利。

二是多方合意。多元社会条件下，没有一统化的价值对社会施以强加性判断，因此社会价值差异化明显。为了寻求在不同的价值观念间达成合意，程序不失为一种优选的路径，它能在保证参与者尊严的前提下，实现参与者对自己利益的抉择，参与到关涉自己利益的决定中，并表达观点提出证据。这样作出的决定具有为大家共同接受的合意性特征，决定也会因此而正当。重大改革特别授权虽然不是专门的立法行为，但是也应该以一定合意的达成为目标。如此不仅可以正当化授权本身，也可以为后期的正式立法提供借鉴性更强的经验素材，从而降低立法难度并保证立法的社会效果。

三是协商对等。程序规制下作出的决定之所以具有合意性，是因为决定作出是以参与各方平等协商为基础的。平等才有充分表达意见的空间，平等才有各自尊严的体现，因此才会产生针对同一事物的共识性基础，决定也因此而正当，并具有更好的可执行性。所以，“应给予各方参与者以平等参与的机会，对各方的证据、主张、意见予以同等的对待，对各方的利益予以同等的尊重和关注。”〔34〕同前注〔20〕，陈瑞华书，第103 页。重大改革特别授权的审议和执行过程中，不论是立法审议环节还是具体执行环节和权利救济环节应有对等原则的体现，不能为了推进改革，就完全以改革目的为指向，片面追求效率，忽视利益相关者的利益和感受，而应给他们留有对等的协商表达意愿的空间。

四是主导中立。“当不清楚什么是正确结果时，人们关注程序公正。同样，当不清楚什么是恰当的结果时，人们重视中立。”〔35〕同前注〔25〕，谷口安平文，第378 页。重大改革特别授权是为了推动改革试验，为未来立法做前期准备。此间授权的决断上、试验的具体执行上都有公权力主导，但是主导应该不偏不倚。“理性人在他们期望生活的社会中，会接受无偏私的、独立的决定人这个原则。”〔36〕［美］贝勒斯：《程序正义——向个人分配》，邓海平译，高等教育出版社2005 年版，第24 页。因此主导者应该有中立的姿态，中立才能让人产生不偏不倚的观感，从而信服主导者，遵从主导者的决断。立法机关是重大改革特别授权运作过程中的主导者，其在主导权力运作过程中应该秉持不偏不倚的姿态，给予不同利益相关方同等的表达意见的机会，倾听不同利益代表者的观点。只有这样才能全面了解改革所面临的客观环境，充分考虑多方利益，作出更契合实际状况的，为各方都能接受的决断，客观上亦能起到稳定秩序的作用。

五是理性自治。恣意专断是不会产生正义的，这样产生的实体正义是偶然的，程序正义更是完全不可能的。“程序的合理性不仅仅指通过法律程序所产生的结果从实体角度看是合理的、是符合实体正义的，而且更主要的是指一个法律程序产生该结果的过程是一个通过事实、证据以及程序参与者之间平等对话与理性说服的过程。”〔37〕同前注〔6〕，王锡锌书，第183 页。进入程序内的表达都要符合人类理性的逻辑，这样才会形成内心的接受。自治是指“程序的决定排除外部干扰，在决定结果的产生方面只承认程序内的所有信息，惟有程序具有决定性作用，排斥程序外的其他因素的考量”。〔38〕同前注〔19〕，孙笑侠书，第112 页。重大改革特别授权应该广纳异议，促进交涉，如此才能推进改革试行规则的反思，进而推进理性选择。但是异议不是随时可议、随处可议，异议的提出应该通过相应的程序，不论是异议还是相关的信息与证据都应该纳入重大改革特别授权的行权程序当中进行讨论，不受任何程序之外的因素操纵。

六是反馈及时。程序的运作既不能过急，也不能过缓，要在效率与公正之间寻求最佳结合点。不能因为追求效率而忽略公正，也不能因为公正而放弃效率。实践中重大改革特别授权作出过程中一般仅听取相关部门的意见，缺乏容纳社会意见的渠道，缺乏广泛征求意见的环节，尽管合于效率，但是却贫于正当。重大改革特别授权的运作应保证及时性，这样可以使社会关系尽早摆脱不确定状态，抓住改革机遇，但是不能以牺牲利益相关方公平参与、平等表达的机会为代价。同时，重大改革特别授权还要保证反馈信息的真实，因此反馈渠道的设计更加重要。通过对全国人大常委会的授权报告分析可知，在现行授权程序中，对改革试验过程进行监督的主体同时也是试验效果的报告主体和试验方案的报备主体。这显然不足以保证反馈信息的准确及时。就行政领域的改革试验而言，“行政业务被官僚垄断，而行政活动的对象又往往缺乏自主性，所以行政机关一般都缺乏反思性，只热心于转嫁在试行方面失败的责任。”〔39〕同前注〔10〕，季卫东书，第159 页。因此在建立执行主体报告渠道的同时，还应该保证合宪性审查及司法审查等权利救济渠道的通畅。很显然，“司法权的专属性要求法官权力运行必须具备正义和伦理正当性。”〔40〕王申：《司法责任伦理是法官存在的必要条件》，载《江海学刊》2016 年第4 期，第134 页。因此其对信息的反馈更具有中立性和客观性的特征。

七是适时终结。程序是为了实现合意，其运作不能永无休止，总要在某一个适当的时点终止运作。重大改革特别授权是为改革而设的，是为了在规则制定层面及时捕捉改革时机，适时进行法律的立、改、废而设的，因此改革试验不能久拖不决，应该有一个适时终结的程序机制。什么状况下试行可以终结，怎样判断是否达到预期效果，达到效果之后怎样与立法程序衔接，这些空白之处都要予以填补。如此才能使立法与改革过程相吻合，从而起到推动和引领改革发展的作用。

八是说明理由。程序不但要促进合意性结果的达成，还要有针对结果的理由说明。“从法律程序的运作过程看，理性的人们在作出决定之前必然将考虑一系列的事实和法律因素，这些因素构成决定的理由，如果裁判者在作出决定的程序中没有说明这些理由，人们就可能认为已作出的决定没有理由，缺乏客观和理性的考量，甚至只是权力恣意行使的结果——不论该决定在实体上是否合理。”〔41〕同前注〔6〕，王锡锌书，第185 页。对于重大改革特别授权而言，不论是决定作出之时，还是改革试验的过程之中，都应该有明确的理由说明。试验的过程怎样，试验的结果如何，是否需要继续试验，是否已经取得预期效果，是否应该启动正式修法程序都需要有充足的理由说明。如果没有理由说明这一程序环节，重大改革特别授权便会沦为一个装点性的立法前期步骤，那么这一环节的存在便也失去意义。

当然重大改革特别授权作为立法的前置程序是分阶段运作的，从各阶段的不同特点来看，每一阶段对上述价值的体现有不同的侧重。在授权作出阶段，虽然各项要素都有所涉及，但是多元参与、对等协商、主导中立、多方合意的价值更加突出。在实际试验阶段，反馈的及时性和适时的终结性更加凸显。进入衔接立法阶段后，反馈及时与说明理由则更加重要。依这些要素而运作的重大改革特别授权会呈现出正当的姿态，在此情形下，即便是授权主体、内容和范围与实体法规定有所出入，也不会造成系统性风险，危及公权力自身的正统性地位。当然这里讲的只是在超越实体法行使权力时如何将风险降到最低，而不是强调权力越法行使的理由。这是正当程序对实体补救作用的体现，也是重大改革特别授权之所以要依正当程序运作的理由。

四、结语

重大改革特别授权是引领和推动改革的重要法治方式，通过正当化改革试验和实现改革试行规则的优选为未来与改革内容有关的立法累积实践素材，但这要以该权力的行权过程符合相应的程序价值为前提。没有程序约束的权力，必然与法治疏离。不遵循程序价值的权力行使，很难实现其行权目的。不同的权力有不同的功能，不同的功能依托不同的程序来实现。因此，建立与重大改革特别授权的权力特质和功能定位相适应的行权程序是极其必要的。即便一时间不能通过立法的方式明确重大改革特别授权的运作程序，那么也要在该权力的实际行权过程中按照程序价值的要求，对具体的行权过程进行相应的设计。如此才能保证重大改革特别授权的运作合于法治、功能充分发挥。