法律漏洞的司法识别

曹 磊

(山东师范大学、济南市中级人民法院，山东 济南 250000)

制定法不可能完备无缺以及法官需要在权限范围内对法律漏洞进行填补的观点，已为法学法律界所普遍接受。《民法典》编纂中的新增条款与改废条款、最高人民法院制定的创设性司法解释、司法解释中补充和修正制定法的条款，主要功能即在于消除法律漏洞或修复法律欠缺。早在2003年，最高人民法院李国光副院长就在全国法院行政审判工作会议上提出要尽快确定法律漏洞填补规则，为提高法律适用的效果提供规范依据。2018年，《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第八条规定，当法律出现漏洞时，法官应当首先以类推适用方法作出裁判；如果没有可供类推适用的法律规定，法官可依据习惯、法律原则、立法目的等填补法律漏洞。可见，法律漏洞案件的裁判一直是最高人民法院非常重视的现实问题。然而，受中国传统整体性法律思维的影响，法官对待法律漏洞的态度多取回避或排斥态度，进而凭直觉进行模糊化处理，错误认定法律漏洞从而作出错判便无可避免。不仅实务界欠缺应对法律漏洞的经验，学界对此研究亦不够系统全面。现有研究主要聚焦于法官对法律漏洞填补的权限与边界、漏洞补充方法种类、适用条件与限制等问题，鲜有学者针对法律漏洞的识别进行专门探究。华东师范大学黄泽敏副教授撰写的《法律漏洞填补的司法论证》一文，开拓了运用法律论证理论对法律漏洞进行认定的路径，并设计了严谨的论证型式(1)黄泽敏：《法律漏洞填补的司法论证》，《法学研究》，2020年第6期。该文的缺憾在于与其阳春白雪气质相伴而生的曲高和寡，难以向案件裁判输出直接的知识力量。提供更贴近、结合司法实践的法律漏洞识别方法，是本文的初衷与目标。

一、法律漏洞识别的必要及其难题

(一)法律漏洞识别是正确裁判的前提

法律漏洞，是指法律整体内部的一个令人不满意的不完整性。这种不完整导致待决案件欠缺适当的法律规则可供裁判作为依据。常规案件裁判的正误有明确的评价依据，法律漏洞案件裁判结论的正误则很难进行评判。这就造成法官极大的压力，无论法官如何裁判，败诉一方总会质疑法官的公正性。案件涉及当事人切身利益，当案件是否遭遇法律漏洞存有争议时，当事人必然担心法官错误认定法律漏洞的有无，进而形成错误判决。法律漏洞识别程序与标准的缺失，是造成漏洞判断模糊化和主观化的原因。法律漏洞的识别就是一个将定义由抽象转化为具体的过程。法律漏洞识别过程会为漏洞补充提供一些启示或资料，但是，法律漏洞的识别与补充并非一回事，而是先后两道相互关联的工作，准确识别法律漏洞是正确裁判的前提。在法律规则缺失的情况下，依托程序理性使法官的思维有章可循，是解决此类案件的可行之道，也是司法审判的现实需要。传统解释论者也许会提出这样的反对理由：中国的司法注重结果而不注重过程，只要裁判结论能够获得认可，没有人会去纠缠推理过程。法官需要做的就是为结论找到适当的理由。以体系解释、目的解释、历史解释、限缩解释、扩张解释、类比推理等如此种类众多、功能各异的法律方法，再结合法律原则进行综合适用，完全可以应对包括法律漏洞在内的各种法条歧义、不圆满、冲突等问题。

中国传统法学理论中没有法律漏洞的概念，但这并未妨碍到法官对此类案件的处理。因此，明确的、精细的法律漏洞识别似无必要。这种观点有失偏颇。一方面，该观点缺少对当代司法现实的关切，对于经验性的问题经验不足。亲身司法观察与实证调查结论表明，遭遇法律漏洞的案件并不鲜见。我从事民商事、行政审判十几年，每年都会遇到法律出现漏洞的案件，数量估算约占承办案件总数的1-2%左右。我进行的实证调研(被调研的法官近600人)显示，约有两三成的疑难案件之疑难在于法律存有漏洞或冲突(2)曹磊，宋保振：《法官运用法律解释方法的实证分析》，《法律方法》(第20卷)，济南：山东人民出版社，2016年版，第111页。。在中国裁判文书网中，以“法律漏洞”“漏洞补充(填补)”“类推”“目的性扩张”“目的性限缩”等关键词进行检索，以年度为时间段限定，均能检索到少则数十件，多则数百上千个案件。这说明随着社会的快速发展，各种新型案件会不断对立法带来挑战进而引发法律漏洞，法律漏洞的发生几率不仅不会因为立法密度的增加而降低，反而会愈发增多。另一方面，传统司法方法的发展，离不开对规范法学思维方式的借鉴。这类似于中西医之间的关系。传统的漏洞判断正如中医的切脉诊病，而规范的漏洞识别则如西医的定量检查。以辩证唯物主义的观点看，中西医是对立统一的，这也是中西医结合疗法成立的逻辑基础。医学如此，法学当然不能例外。为了使裁判结果经受得住后期审查和检验，法官在进行裁判之前，不能仅仅依靠经验和法感对案件进行处理。因为法感纯粹是个人的感觉，他人不一定有相同的感觉，仅凭法感来判断并不可靠。借鉴规范法学的分析方法，依托一定的程序和标准可以使漏洞的识别更加理性，使不确定状态下的裁判更具确定性。

(二)高度流动性是识别的难点所在

法律解释与漏洞补充两者之间的界限高度流动、模糊不明，常常很难清楚地进行区分。正如卡多佐所言，没有什么是稳定的，也没有什么是绝对的，一切都是流动的和可变的(3)[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，北京：商务印书馆，1997年版，第13页。。这种区分模糊性不是因为我们的抽象技术和定义技术还不够发达，而是因为对我们而言这种分离是与生活疏离的。对对立者进行严格分离只是一种抽象化的产物(4)[德]阿图尔·考夫曼：《法律获取的程序——一种理性分析》，雷磊译，北京：中国政法大学出版社，2015年版，第186页。。这种区分既有客观的一面，也有主观价值判断的空间，从而导致人们理解之间的差异。二十余年来，由王海打假引发的“知假买假”系列案中的争论直观诠释了法律解释与漏洞补充之间的区分难题。该类案件的基本事实是，当事人明知商家销售假冒伪劣商品而故意购买并诉至法院，以商家存在销售欺诈行为为由，依照《消费者权益保护法》第55条(修订前为第49条)规定要求商家给予惩罚性赔偿。不同法院对此类案件的审理“频频出现风格迥异、摇摆不定的戏剧性判决”(5)熊丙万：《法律的形式与功能——以“知假买假”案为分析范例》，《中外法学》，2017年第2期。，法律适用分歧严重；即使结果相同，理由亦见仁见智。争议集中在王海消费者身份的认定上。支持方认为，知假买假不能成为否认王海消费者身份的理由，知假买假有利于监督商家诚信经营，净化消费市场，间接保护其他消费者的合法权益。同时，法律并没有将知假买假者排除在受保护的行列。反对方认为，知假买假者不符合消费者购买商品用于生活消费的特征，知假买假者主动使自己成为假货的受害者，进而以此盈利，实际上是利用了法律的漏洞，以“公共卫士”之名获个人利益之实(6)肯定说如沈幼伦，黄伟丰：《也谈知假买假索赔的“王海现象”》，《法学》，2002年第8期；应飞虎：《知假买假行为适用惩罚性赔偿的思考——基于法经济学和法社会学的视角》，《中国法学》，2004年第6期；李振宇，李学迎：《知假买假行为适用惩罚性赔偿评析》，《政法论丛》，2006年第1期。否定说如梁慧星：《消费者权益保护法第49条的解释与适用》，《人民法院报》，2001年3月29日；郭明瑞：《“知假买假”受消费者权益保护法保护吗？——兼论消费者权益保护法的适用范围》，《当代法学》，2015年第6期。。简言之，支持方认为法律没有漏洞，法官应当坚持立法至上并依法裁判，忠实地适用法律条文，而不能掺杂个人对正义的判断或者以道德评价替代法律推论：无论知假买假者还是普通消费者，均系买卖合同的一方当事人，均向商家履行了付款义务，法律应对两者做同等对待。反对方则认为，知假买假者属于利用法律漏洞获取利益，这与立法发挥民众监督作用的初衷相悖，法官应当根据立法目的对此漏洞进行修复，将知假买假者排除在消费者之外。此争论持续了二十余年，直至最近几年，最高人民法院才逐渐通过司法解释、指导性案例明确了“对知假买假者应当根据所购买商品种类作区别对待”的态度(7)2013年，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》明确规定，知假买假者在食品药品领域内享有惩罚性赔偿请求权；次年，指导性案例23号重申上述观点；2017年，最高人民法院《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》(法办函[2017]181号)明确答复，知假买假者主观上不存在受到欺诈的情形，不宜将食品药品纠纷的特殊政策推广适用到所有消费者保护领域，对于购买普通产品的知假买假者不再支持惩罚性赔偿。。持续的争论证实了这样一个判断：即便法律规范明确无歧义，当裁判主体、案件场景、时代背景、价值观念等因素发生变化时，同一法律规范对相同事实的涵摄效果是不同甚至相反的。法律规范的圆满程度亦因此得到不同的评价，法律是否出现漏洞具有流动性和争议性。

(三)规则悖反漏洞的认定具有特殊性

法律规范对不同的事实呈现不同的涵摄效果，法律漏洞亦在涵摄过程中出现。因此，对法律漏洞有无的识别与漏洞类型的确定必须结合具体的案件事实进行讨论。就司法实践需要而言，以“规则与事实不调适状态”为标准的四分法最能体现不同法律漏洞的客观样态(8)瑞典法学家佩岑尼克将法律漏洞分为四种：(1)制定法对某个特定的案件缺乏规定(不充分的漏洞)；(2)制定法以一种逻辑上不一致性的方式调整一个案件(不一致性的漏洞)；(3)制定法以一种模糊的方式调整案件(不确定性漏洞)；(4)制定法以一种道德上不可接受的方式调整案件(价值上的漏洞)。See Aleksander Peczenik，On Law and Reason，Springer，2008，p.18.。此分类标准下，法律漏洞可划分为四种类型：(1)规则空缺漏洞。法律应有规定但没有规定，即依法律的规定或其整体脉络，对于系争事实，法律应当予以规范却没有规范(9)陈林林：《基于法律原则的裁判》，《法学研究》，2006年第3期。。(2)规则不周漏洞。此处的“不周”，是指法律规范对于某种应当包含的情形未作包含或应当排除的情形未予排除，但不包括通过狭义法律解释方法可予以明确的规则模糊或歧义。(3)规则冲突漏洞。指对待决案件有两个以上的规则可供适用，不同的规则指引的裁判结果不同或有矛盾，并且，相互冲突的规则无法通过“上位法优于下位法”“特别法优于普通法”“新法优于旧法”的规范冲突选择规则进行选用或排除。例如，《社会保险法》第三十七条与《工伤保险条例》第十六条关于职工醉酒时意外伤亡是否构成工伤的规定不一致，存在冲突。根据立法法规定，前者属于上位法，后者属于下位法，两法规定不一致时，应选择上位法《社会保险法》作为裁判依据。该冲突可以通过规范冲突选择规则予以化解，不构成漏洞。(4)规则悖反漏洞。指严格适用现有规则进行裁判，会出现不合立法本意的严重不正义结论的情况。此四种类型的法律漏洞，均是将规则与事实结合起来观察法律的适用效果，其中，规则悖反漏洞与其他三种漏洞的样态有着明显的不同。规则悖反的基础是制定法对应当保护的利益提供了规则，其自形式上看并不欠缺法律规定，系因法律规则的适用生成不正义的结论而被法官作出否定评价，并不再受其拘束。而规则空缺、不周、冲突三种漏洞，则需要法官尊重既有规则，并以之为漏洞补充基础对规则进行修复。这种不同决定了规则悖反漏洞的识别方法区别于其他三种法律漏洞。为表述方便，下文中将规则空缺、不周、冲突三种法律漏洞统称为普通法律漏洞。

二、普通法律漏洞识别的一般程序

法律漏洞的识别并非易事，除了要求法官具备系统的法学知识和娴熟的技巧外，还需要借助一定的程序。黄茂荣教授认为，如果一个生活事实不属于法外空间，但法律对此未作规定、未作全面规定或作了相互矛盾、不妥当规定，那么，法律便有漏洞存在(10)黄茂荣：《法学方法与现代民法》，北京：法律出版社，2007年版，第440-441页。。这其中包含了两个审查事项：一是利益探究，即相关利益应否由法律进行保护；二是法律获取，即相关应由法律保护的利益是否获得了法律的妥当保护。王利明教授认为，法律漏洞识别需要经过三个步骤：其一，法律获取，即从制定法出发确定具体规则是否存在缺失或矛盾；其二，方法验证，即规则的缺失或矛盾是否可以通过其他途径(狭义的法律解释方法)解决；其三，是否违反计划考察，即以立法目的和意图为依据，确定法律存在的欠缺是否违反立法计划(11)王利明：《法学方法论》，北京：中国人民大学出版社，2011年版，第429-431页。。实践经验告诉我们，对相关利益属性进行探究是有必要的，因为如果仅仅认为法律对相关利益未作规范就认定法律出现漏洞，则可能会误将法外空间事项认定为法律漏洞。但是，是否违反计划则并非必须考察的。因为：一方面，立法者通常不公布立法资料，我们很难获取立法背后的考量，并且，最终颁布的法律并非某个人独立完成的，而是立法团体加上各种修改意见之后混合意图的体现，这导致立法者计划实际上是难以考证并准确还原的；另一方面，理论上存在不违反计划的漏洞，比如“对法学和司法实践的授权”“不确定概念和一般条款”均不违反立法计划，但依然属于漏洞，需要法官进行填补或价值补充。因此，普通法律漏洞的识别需重点遵循如下三个步骤：

(一)通过价值评价判断待决利益应受法律调整抑或归属法外空间

利益即好处，通常可以解释为对人有益或者给人带来福祉的事物。趋利避害是人的本性，利益在满足个人欲望的同时也成为社会发展的主要推动力。在追求利益的过程中，必然会因利益分配多寡而发生纠纷，法律即是作为利益纠纷的制衡机制而产生的。随着社会的发展进步和治理需要，法律逐渐成为解决利益纠纷的主要手段。但是，除了法律之外还有其他非正式规范作为社会纠纷解决的辅助手段，只是法律与其他社会规范对利益纠纷的解决方式、强制力大小不同而已。法律适用必须从法律关系亦即权利义务关系出发，因此，确定相关利益是否属于法律应当保护的利益，是认定法律是否存在欠缺的前提。利益探究要求法官去检视，立法者是以何种价值来判断相关利益的。这样的利益探究方式，可以透过法律秩序的普遍观察，知悉立法时立法者对不同利益的评价进而获得法律的价值倾向。在漏洞确定时的利益探究，并不是以法律中的价值判断作为唯一的基础，如果法官认为某种利益应当受到法律的保护，但无法从制定法中寻找到依据，法官可以从社会生活经验中得出法律共同体的价值判断。在此过程中，法官可以得知，对某一特定的利益而言，法律欠缺一个必要的规定，亦即存在空缺。因为，从法律保护利益的精神出发，某种在法律中未特别提到的利益，如果它们有同等保护的价值，这种利益就应该获得法律的保护。正如吴从周教授所言，当法律承认的利益没有全面获得法律规范的保护时，法律秩序在这点上就是有漏洞的(12)吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，北京：中国法制出版社，2011年版，第298页。。同样，透过利益探究也可以认识到，是否在某些情形之下，将法律构成要件所涵盖的事实涵摄到该规范之下或者规范未能涵盖某种事实并不是法律真正的意思，这时便能够发现规范可能存在不周延而造成的漏洞。规则冲突中的利益探究，主要是确定相关利益是否真实地同时受到了两个以上规范的调整，不同的规范适用指向了不同的法律效果，且不同的效果无法进行调和。如果经过价值判断，法官认定相关利益归属道德、习惯、家规等社会规范或民间规范调整，则该利益落入法外空间，自然不存在所谓法律漏洞问题。这是因为，“立法者在创立法律文本的时候，已经选择了一些价值，同时也舍弃了一些追求。”(13)陈金钊：《魅力法治所衍生的苦恋——对形式法治和实质法治思维方向的反思》，《河南大学学报》(社会科学版)，2012年第5期。例如，恋爱关系、宗教信仰、对逝者的悼念等，因此类法外空间事项引发的纠纷不属于法律调整范围，法律对此未作规定并非疏漏。司法实践中，利益探究有时并不是简单，特别是对于一些新兴的利益，是否应当纳入法律保护范围往往存在极大争议，需要进行审慎论证。

(二)检视待决利益是否得到了法律的调整、效果是否妥当，是否受到了两个以上相互冲突规范的调整

三段论推理将法律适用过程分解为事实认定、法律获取和涵摄三个步骤，在此过程中，法官首先应当认定案件事实，然后从制定法中去寻找法律大前提，进而将两者结合完成推理。寻找法律大前提的工作即法律获取，是裁判的基础工作之一。法律渊源分为正式法源与非正式法源。“法官适用法律解决纠纷，首先应在正式法源中去寻找、发现法律。而只有在正式法源出现明显地背离法律价值或没有明确规定的情况下，才能寻求非正式法源的帮助。”(14)陈金钊：《司法过程中的法律发现》，《中国法学》，2002年第1期。依照立法法规定，正式法源主要包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章以及自治条例和单行条例。其中，宪法作为母法和根本法，不宜直接作为裁判的依据。司法解释不是法官在个案裁判中的解释，而是最高人民法院针对法律条文所作的规范性解释。它不像判例法一样融入个案中，而是以规则条文的形式出现。并且，司法解释的权力来源于全国人大的授权，就我国法院当前的裁判规范体系的实际构成而言，司法解释实际上取得了准立法的地位，被视为或默认为正式法源之一。如果法官能够从正式法源中获取大前提，要视法律规范与待决事实之间的调适状态来确定法律漏洞的有无；如果法官不能从正式法源中获取大前提，则可直接认定法律出现了空缺。法律原则并不具有裁判规范的结构，无法直接作为裁判依据，因此，如果待决事实仅有法律原则可以涵盖，但欠缺具体规则，亦应认定法律出现空缺。获取大前提之后的法律适用通常会出现规则适当、规则模糊或歧义、规则不周、规则冲突、规则悖反等不同的效果。对于后四种情形，并不能径行认定法律出现漏洞，需要作进一步的验证。

(三)核验以法律解释方法可否消除法律欠缺，或以规范冲突选择规则可否进行选用

法教义学认为，法律适用的过程大致可分为法律解释、漏洞补充和法律续造三个阶段，三个阶段相互衔接，无间断地从一个阶段过渡到下一个阶段。很多情况下，难以区分究竟属于哪一个阶段。依照文义射程理论，法律解释和漏洞补充以文本语义最大射程为边界，文义射程范围之内属于法律解释，超越文义射程则进入漏洞补充。恩吉施归纳为，只要解释足以回答法律问题，那么法律就远离漏洞(15)[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，北京：法律出版社，2014年版，第171页。。齐佩利乌斯同样指出，如果穷尽一切解释努力仍然无法对法律问题作出公正的、合乎法秩序的解决，这样的法律规范就需要予以补充(16)[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，北京：法律出版社，2009年版，第123页。。此即郑永流教授所谓的“出释入造”。但学界亦有不同声音。杨仁寿先生在其《法学方法论》一书中，借用拉德布鲁赫所举“禁止带狗进入室内”告示之例，以区分类推适用与反对解释的适用条件。杨氏认为，对于该告示存在如下理解争议：如果作反对解释，则狗属于明确禁止的范围，狗之外，如熊，则不在禁止之列。如果作类推适用，则熊与狗同属具有危险性的动物，会危及客厅人员之安全，造成客厅环境卫生破坏，自然应类推适用上述规定，对熊进入客厅应进行禁止。对于类推适用和反对解释的选择方法为：类推适用重在法之妥当性，而反对解释则重在法之安定性，安定性与妥当性不能兼顾时，应优先追求妥当性。因此，类推适用相较于反对解释具有优先性(17)杨仁寿：《法学方法论》，北京：中国政法大学出版社，2013年版，第218-219页。。由上述论述可以看出，杨氏主张在类推适用与反对解释发生冲突时，应当优先选择类推适用。但实际上，该两种方法根本不会出现同时可以适用的机会，因为法律是否出现漏洞意味着法律适用处于不同的阶段，法律解释与漏洞补充必须在各自适用领域各司其职，而不可随机选用。如果反对解释可以解决法律的不圆满，则法律不存在漏洞，漏洞补充方法无从适用。两者关系只能是非此即彼，而不可能是亦此亦彼。具体而言，告示牌设置者的意图为：动物被携带入客厅将会对室内人员造成威胁、对环境卫生造成破坏，而狗系最为常见的宠物，故悬挂“禁止带狗进入室内”的告示以实现禁止携带宠物进入室内的目的。至于未列明熊、猪等其他动物的原因，则有可能是未能预见，也可能是追求表达简洁。如作反对解释，则得出携带熊、猪等动物进入客厅不应当被禁止的结论，而此结论显然与告示牌设置者的意图相悖。此时，运用反对解释不仅不能有效调和矛盾使告示目的得以实现，反而让告示陷入更加难堪的境地。正确的理解是，告示出现了漏洞，应选择类推适用对漏洞予以补充，而非因类推适用较反对解释具有优先性。杨氏主张类推适用和反对解释同时可资选用的情形，系因未准确判断法律是否出现漏洞而造成的误解。此例同时印证“出释入造”这一判断是准确的。即，对于法律适用出现的不调适，只有穷尽狭义法律解释方法仍不能解决，才可以认定法律出现漏洞。需要指出的是，当法律规则出现冲突时，法律解释方法无济于事，此时应当运用法律规范冲突选择规则进行化解，如果无法化解，方可认定出现规则冲突漏洞。

三、规则悖反漏洞识别的特殊标准

在某些案件的裁判中，存在着明确的可将个案事实涵摄的法律规则，但规则的适用结果却极不公正，以至于达到了违背常识或普通人道义感的地步，此时，可能是因为法律适用出现了与立法目的的悖反(18)余军，林淡秋：《规则悖反案件的两种论证模式》，《浙江学刊》，2019年第1期。。规则悖反的主要表现是某个法律规则对于待决案件而言是不正义的，不宜作为待决案件的裁判依据。当本应适用的规则被拒绝适用后，即出现规则悖反漏洞。

(一)规则悖反是对法律适用效果的否定评价

规则悖反的发生可能是因为法律在颁行之后，社会价值标准发生了重大改变，导致规范原本目的无法实现。也可能是待决案件具有特殊性，导致原本正当的规范在该案适用中出现违背正义的结论。因为，“没有任何法律会基于它的一般性而对于所有的个案都是公正的。”(19)[德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，北京：法律出版社，2011年版，第211页。一起民间借贷案件中，原告持借条起诉被告要求偿还借款30万元，被告称借款属实，但已偿还了20万元，还款时在借条下方注明“已还款20万元”，该注明部分被原告裁掉。被告提交一份私下录音证实借条下方被原告私自裁剪的事实(20)徐昕：《司法过程的性质》，《清华法学》，2010年第2期。。《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》(法复[1995]2号)规定，私自录音不得作为证据使用。法官形成了支持被告主张的心证，但心证不能是凭空的，必须有相应的证据支持。该案的关键证据却因取得手段不合法而不得作为证据使用，法官只得根据借条作出支持原告的判决，判决结果显然是违背正义的。批复的客观目的虽然实现了，但法律效果却与批复真实意图——不支持当事人以可能侵害他人权利的形式取得证据——背道而驰。法官在此情形下的决断是尴尬的。正如有学者所指出：“立法者可能指责法官曲解其立法之真意，而当事人却可能抱怨法官忽视了个案之情境。”(21)李可：《法学方法与现代司法》，北京：知识产权出版社，2014年版，第65页。法官判决被告败诉，被告定然指责法官机械适用法律，未能主持正义、纵容恶意违法者，或者会认为批复为恶法，不应当予以适用。反之，法官如果采信录音证据支持被告主张，则有可能被认定为违法判案。德国学者承认，当法律适用出现严重不正义之时，法院或者行政机构有可能背离法律之可确认的涵义(22)[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，北京：法律出版社，2009年版，第123页。。在我国，依法裁判原则要求法官通常情况下必须适用制定法，拒绝适用既是对立法权的蔑视，也是对司法职责的违背(23)参见魏胜强：《法律解释权研究》，北京：法律出版社，2009年版，第157页。。法官对法律进行解释、自由裁量的权力非常有限，修正、背离法律更是不被允许。规则悖反在本质上是立法者的价值判断与法官认可的价值之间的冲突，根据权力分立原则，法官对规则悖反的认定会产生司法权僭越立法权的嫌疑。当法官遭遇法律规则悖反时，通常应当将此法律适用问题层报最高人民法院作出解释或处理。否则，法官没有对法律违背和不遵守的“法律”根据。因此，在司法实践中认定规则悖反漏洞的条件极为严格。

(二)规则悖反意味着失去对待决案件的拘束力

在成文法系国家，为了维护制定法的权威和安定性，法官均被要求受到制定法的严格约束。魏德士指出，法官和法律共同体仍然要遵守法律，即使他们以法理学上无可指责的方式得出结论认为这样的法律“原本”不具有拘束力(24)[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社，2013年版，第216页。。“尽管某法律规则在具体的情况中是不合目的性的，法官不可以随意去纠正立法者，他应受制定法的约束。”(25)[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，第212-213页。法律是法官的唯一上司，法官应当忠诚于法律，而司法的重要使命则是伸张正义，这就要求法官既要遵守法律又不得违背正义作出裁判。只有在极端的个案里，背离制定法才具有正当性。因此，即使法律规则的适用效果受到法官、社会公众及法学家一致质疑，法官亦大多选择迂回变通方法或请示最高人民法院，而很少径行对其拒绝适用。当严格适用规则对于相应的社会事实而言是不正义的时候，法律规则无法实现法律本身的目标，法官需要在服从与背离法律之间作出价值衡量与抉择。但是，“我们反对越过推理与论证，直接用高尚道德冲击法律的理性和逻辑规则。”(26)陈金钊：《法治论者的思想挣扎——法治迈向方法论时代的理论背景》，《扬州大学学报》(人文社会科学版)，2011年第3期。欲使否定评价成为法官对法律不遵守的正当理由，法官不能仅以正义为根据为其对现行法律的批判提供支持，而是需要满足一定的条件：“只有法官确信即使立法者面对法官所面临的具体利益情况，也会根据指导性的法律原则和调整目标作出与现有法律规定不同的判断，那么这就可以成为法官背离法律的理由。”(27)转引自：[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，北京：法律出版社，2013年版，第393页。同时，需要提供另一种与现有法律不同的规定，且这个规定能够更合乎正义地对现实进行调整(28)[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，北京：法律出版社，2009年版，第94页。。

(三)何为违反正义达“不可容忍的程度”

前文已述，规则悖反漏洞的认定无需经过上述识别程序，仅需判断法律适用效果是否出现严重不正义，而与立法目的悖反。此处所谓“悖反”即“严重悖反事物的本质”(29)[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，上海：商务印书馆，2003年版，第292页。。“严重悖反事物的本质”之表述过于抽象，缺少具体标准。拉德布鲁赫公式(Radbruch Formula)提供了相对而言通俗的解释：即当规则违背正义达“不可容忍的程度”以至事实上成为“非法的法律”(30)[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，北京：中国法制出版社，2016年版，第195-196页。。此解释使得“严重悖反事物的本质”变得容易理解一些，但是，“正义”和“不可容忍的程度”仍然是不确定的概念，往往是以一般社会理性和普通人的良知为标准付诸个案。在具体个案中，如果适用某法律规则产生的结论有违普通人的理性与良知或“社会共同体普遍接受的正义观念”(31)[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，北京：中国法制出版社，2002年版，第31页。，则可认定违反正义达“不可容忍的程度”。1999年9月，沈阳市人民政府颁布的《沈阳市行人与机动车道路交通事故处理办法》第九条被调侃为“撞了白撞”，因其过分强调对行人违章的惩罚而引发社会各界普遍的不满和声讨。2004年5月1日实施的《中华人民共和国道路交通安全法》确定了与上述规定截然不同的立法取向，2004年6月，沈阳市人民政府随即废止了上述办法。某种程度上，该规定已违背社会普遍正义观并达到了“不可容忍的程度”。令人头疼的是，很多情况下，所谓“不可容忍的程度”常常面临争论，因为可容忍与不可容忍之间本非泾渭分明；况且，不同知识层次、不同专业背景、不同身份的人有着不同的忍受限度，其对于同一事项的评价经常是不同甚至相反的。此法条“不可容忍的程度”的判断并不困难，因为其遭到了社会各个层面近乎一致的反对。泸州二奶遗赠案中，法官认为被继承人所立遗嘱将遗产赠与情人违反公共秩序和社会公德而无效。该判决中所确定的价值标准受到了社会民众广泛的肯定，却招致学者的严厉批评，有学者认为该判决“是对法律规定的实质性破坏与重大司法修改”(32)王洪：《司法的不法与司法的不正义(下)——违背实在法证成原则和衡平与正义原则》，《政法论丛》，2014年第6期。。难以预测的后果会使法官采取更加克制与审慎的态度和消极的司法应对策略，以减少来自外界的诘难和质疑，这将降低规则被认定为悖反的概率。

如同实质正义的实现离不开形式正义的支持一样，司法裁判的正当性需要借助程序理性来实现。将法律漏洞的识别具体为一定的程序和标准，可以有效控制因尺度不一而产生的自由裁量失范，实现法律适用形式上的统一性，进而提升裁判结果的正当性和可预测性。当然，程序与法官之间的制约是相互的，任何程序都有其自身的限制，特别是其标准化、形式化的逻辑体系带来的机械性会形成程序推演结论与法官预测结论之间的冲突，在此情况下，法官不应过分受制于程序理性，而应发挥主观能动性对结论进行选择。