试探类案检索在民族地区民事审判的适用路径——以民事习惯适用为例

张 融 石剑桥

（广西师范大学法学院，广西 桂林 541004）

2020年7月26日，最高人民法院发布了《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（以下简称“类案检索意见”），在其中明确了类案检索制度，要求各地人民法院在审理案件遇到特定情形时，应当进行类案检索。这些情形包括了拟提交专业（主审）法官会议或者审判委员会讨论的、缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的等情形。类案检索制度的出台，是司法机关对大数据技术的回应，这无疑有助于统一法律适用，提升司法公信力。诚然，在大数据技术的支撑下，人民法院通过类案检索可以有效减少甚至避免“同案不同判”现象的发生，这将有助于树立司法权威。但是，此种功效却可能不会在民族地区的司法审判中显现。因为民族地区有其特殊性所在，特别是在民事领域，民族地区存在大量不同的习惯法。若在民事审判中仅为了追求裁判统一，而要求参照类案进行裁判。那么，这将会给民族地区的民事审判带来困境，最终可能会违背类案检索的初衷。

一、类案检索在民族地区民事审判的适用困境

在《类案检索意见》中，第二项明确规定了“缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则”的，可以适用类案检索。而在我国《民法典》第十条，则明确规定了法律适用的位阶，即“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”习惯在此显然是一个抽象而外延丰富的概念，若法律对某一民事法律问题并无明确的规定，那么由于各地习惯不同，依据习惯解决该类问题必然会出现“同案不同判”的现象。这就为《类案检索意见》提供了适用的可能，即在某一民事法律问题的解决上，当法律没有明确的规定时，为了统一各地的司法裁判，人民法院可通过类案检索，结合大数据分析的结果，而作出相似的判决。如果检索到的类案为指导性案例的，那么人民法院应当参照作出裁判。在此语境下，类案检索无疑可以为民族地区的民事司法适用指明方向，但是，其所带来的困境亦不容忽视。在本地民族习惯在民族地区占主导地位的情境下，若其他地区的习惯被规定在指导性案例中，那么这将意味着民族地区的民族习惯将要让位于其他地区的习惯。此种方式容易出现本土不适，而在价值上如何选择成为司法者棘手的难题。

（一）法律效果抑或社会效果的选择困境

一般意义而言，法律效果要求司法裁判应当严格适用法律，维护法律尊严和法律确定性、统一性。而社会效果则要求司法裁判时应充分考虑本国国情或本地的历史习俗、文化观念、民情与社会实际状况和当事人的能力以及裁判结果为社会公众及当事人的接受认可度、满意度。[1]法律效果与社会效果的统一是法律实施的目标。在民事审判适用类案检索，显然是为了追求法律效果，然而，习惯间的差异，却可能会影响社会效果的实现。

历史上，由于少数民族多处于边远地区，交通不便，经济闭塞，因而在此基础上所形成的民族习惯不免会与其他地区的习惯存在差异。例如，在继承问题上，不同地区的民族即具有不同的继承习惯，如壮族的继承习惯是“男性继承优先，无男则由女继承，无女则由家族继承”。而在藏族继承习惯中，若一个家庭中有数个子女，财产继承则分为两类，分别是：在诸子共同继承中，每位子女都平等地分割家庭财产；承担赡养父母的责任，则家庭的财产由其继承。彝族财产继承习惯则有着本民族独有的继承理念“财产不允许外流”，即财产只能在家支内部男性成员之间继承，不能由家支外的成员继承。[2]

从整体来看，民族习惯更多强调的是本民族利益的维护。具体而言，由于民族习惯系民族文化的长期积淀，因而其得以为本民族的群众所接受，即便是其中的某些规定与法律规定相冲突，也不影响其在维护民族地区秩序中的作用。就此意义而言，民族习惯在解决民事纠纷时，其所达到的社会效果甚至要优于立法。正是基于此，当民事纠纷同时关涉相冲突的本地民族习惯和指导案例习惯时，作为法律适用主体的司法者，将难以在类案检索中选择适用习惯。在此语境下，民事裁判将出现两种可能性的后果：其一，若严格依照类案检索，那么从表面上看固然可以实现类案检索所欲追求的法律效果，但由于裁判结果背离了本土的价值观念，因而其能否有效执行不无疑义。以此不仅社会效果不佳，而且在实质上也影响了法律效果的实效；其二，若优先适用本地民族习惯，虽然可以从根本上使当事人信服，最大化地实现社会效果，但是却可能会架空类案检索，使其失去存在的意义。

（二）形式正义抑或实质正义的选择困境

正义是规则得以产生效力，秩序得以维护的基础。正义的内涵具有多样性，但一般认为，正义乃指人类精神上的某种态度、一种公平的意愿和一种承认他人的要求和想法的意向。[3]正义是内化于人心中的追求，一部合乎于人性的法律是正义的，因而得以为人们自觉遵守。

正义一般可分为形式正义与实质正义，前者主要指对所有人平等执行法律和制度，也即“法治”，后者则主要指法律与制度本身的正义。[4]在民事裁判中，形式正义意味着司法者需严格以法律规定为依据进行裁判。而实质正义则意味着裁判必须能回应个人的想法与要求。形式正义与实质正义的统一是法律施行的目标，但由于社会生活的多变性与复杂性，决定了立法不可能完全回应所有社会成员的需求，因而形式正义与实质正义往往只能在司法衡平中无限接近。如前所述，由于各民族所处的环境不同，因此以此为基础的习惯将会有所不同。此时不加区分地令其他地区的习惯在本民族地区适用，那么这无疑与实质正义的要求相背离。

具体而言，在现有的立法语境下，当关涉两种规范不同规定的民事纠纷产生时，司法者将遭遇难以解决的选择困境，此时无论以何种方法均不能使形式正义与实质正义相接近。其一，若严格依据《类案检索意见》进行裁判，那么固然可以实现形式正义的要求。但是，却违背了反映少数民族群众想法与要求的民族习惯，在此得出的结果无疑与实质正义的要求不符。其二，若优先适用当地民族习惯，那么所得出的结果固然符合少数民族群众的想法与要求，在此其更符合实质正义的要求。但是，此举无疑违反了形式正义的要求。正义内涵中的意愿与人民群众的价值判断密切相关，由于个人的价值观念存在多样性，因此正义只能相对的存在。在现有的情境下，不可能存在通行于各地区的正义标准。在习惯多样化的语境下，民族地区形式正义与实质正义的冲突不可避免。

二、类案检索在民族地区民事审判适用困境的成因

从本质上说，类案检索在民族地区民事审判的适用困境，主要原因在于各地习惯的不同。民族习惯系习惯的一种类别，其产生于少数民族聚居地区，在本质上与习惯几近相同，两者的主要区分不过在于范围上的差异。在一些著作中，有学者将民族习惯与民族习惯法相区分，认为可以作为定分止争依据的民族习惯方可称之为民族习惯法。[5]此观点固然有其道理所在，但本文认为，由于民族习惯的内容具有丰富性，以何内容作为民族习惯法的内容在实践中较难把握，所有的民族习惯都可能成为定分止争的依据，因此，在当前立法未明文规定民族习惯法的情境下，单独在学理中列明民族习惯法容易造成理论与实践的脱节。为此，在本文的语境中，民族习惯被视为与学理中的民族习惯法相等同。以民族习惯作为定分止争依据的称谓，不仅与《民法典》第十条所规定的习惯相契合，而且也符合民族习惯在现实中的表现。

由于民族习惯是一个民族长期文化积淀的体现，是该民族心理惯性的调节，这和它所蕴含的民族道德伦理是相一致的，[6]因而在国家法未有渗入民族地区前，民族习惯成为解决民事纠纷的唯一依据。一般而言，由于各民族所处的环境不同，其习惯所具有的内容存在着极大的差异，即便同属于一个民族，也可能因所处环境的不同而具有不同的民族习惯。以三代以内旁系血亲能否缔结婚姻为例，在广西壮族自治区南丹县白裤瑶族的民族习惯中，“姑表婚”是婚配中最为常见的一种，认为姑姑家的女儿一定要嫁给舅父的儿子才能亲上加亲，也即承认表兄妹间缔结婚姻的效力。[7]而在广西壮族自治区金秀瑶族自治县的瑶族石碑习惯法中，则明确反对近亲结婚，如《桂田等十八村石碑》规定：“何人共祖不过五代者取婚，重罚六十元。何人姐妹二代取婚，重罚六十元。”[8]

随着国家法律的逐步完善，民事生活的各项领域均基本存在法律的调整。在民族地区以民族习惯作为裁判依据的做法正在受到冲击，然而，这并非意味着民族习惯的影响消失殆尽。事实上，由于民族习惯在本地区积淀和整合了数千年的制度形态，融合了民族的思想意识和行为，其已然积淀为一种遗传基因，化解为一种民族心理，为民族成员提供了一种行为模式和价值选择。[9]因而在短期内杜绝民族习惯的影响是不现实的。在少数民族群众的价值观念中，习惯具有定分止争的作用，在实践中其所产生的效果甚至优于法律的适用，这直接导致民族地区的一些法官不得不在某种程度上以民族习惯作为裁判依据。下面试举两则案例借以说明民族习惯在司法实践中的功能。

案例一：达XX与乎XX婚姻无效纠纷上诉案 。该案中，原告达XX与被告乎XX诉请离婚，并要求法院确认共同财产的归属。其中之一的争议点是，两人共居房产的权利归属。一审法院严格依据现行立法规定，认为原告达XX并无转账凭证等足以证明其出资购置了房产，故认定被告乎XX享有房产的所有权。后原告不服，向上级法院上诉，上级法院对此以当地的民族习惯为依据，认为乎XX的购房动机有违常理，因而认定原审原告达XX取得房屋的所有权。而乎XX也自知理亏，未就此案申请再审。

案例二：村民L与村民M等财产纠纷案。该案中，金秀瑶族自治县三角屯的村民L因偷拿了其他村民的八角，被村民M等人依民族习惯（瑶族十碑律）对L处于罚款2610元。L事后不服，遂向金秀瑶族自治县人民法院起诉。一审法院以不属于受理范围为由驳回起诉。在上诉到二审法院后，法院严格依照现行立法规定，认为罚款权系国家行政权力，而案件当事人系平等的民事主体，故认定村民M等人取得2610元无合法依据，要求一审法院对此进行重审。在重审中，金秀瑶族自治县人民法院并未支持二审法院的观点，而是依据当地实际情况，认为瑶族石碑律实质上是民事主体自我约束的民事协议，符合法律规定，村民M等人取得2610元是合理的，村民L对此无权要求。事后村民L也自认错误，未就此案再提出上诉。

以上两则案例可见，即便在已经存在法律规定的情形下，民族习惯仍有其适用余地。从某种程度上说，其适用效果甚至优于法律的适用。民族习惯之所以具有如此功能，其主要原因在于，民族习惯凝结着民族地区社会大众的普遍性的价值判断和行为准则，体现着民族地区社会成员的普遍性的社会经验。[10]可以说，相较于国家法律而言，民族习惯更符合民族地区的实际情况。当规范符合共同体成员的价值追求时，其往往易于为成员所遵守。因此，在少数民族群众中，倘若发生民事纠纷，那么民族习惯往往被优先视为定分止争的依据。《类案检索意见》属于一种司法解释，其与法律同属于我国的立法体系，但效力位阶低于法律。在民族习惯的特性之下，作为效力高位阶的法律，尚且会遇到适用上的困境，那么作为同一立法体系较低位阶的司法解释，其亦不可避免地会遇到类似的困境。

三、类案检索在民族地区民事审判的适用路径

由于各地习惯的不同，单纯依照类案检索的要求，将其他地区的习惯适用于民族地区，将会潜在地加剧法律效果与社会效果、形式正义与实质正义的分离。在现有的立法和司法体系中，若想使立法施行的实效最大化，那么在类案检索中针对民族地区民事审判的特殊性，承认民族习惯在民族地区的优先适用，无疑是最好的选择。从本质来看，民族习惯优先适用的确立并非臆想之举，而是具有其理论与实践的应然性。

在民族地区优先适用民族习惯并非对立法精神的违背，而恰恰是立法本质的应然体现。从功能上说，民事立法与民族习惯均具有稳定秩序的功能，两者所追求的目标具有一致性。所不同的是，其在表现形式和内容上具有差异性。可以说，两者在某种程度上实现了一体化。

两者的一体化，最主要体现在立法与习惯的互补上，也即立法来源于习惯，同时也影响习惯。每个民族在发展过程中都逐渐形成了一些传统和习惯，而通过对这些传统的不断运用，它们逐渐地变成了立法规则。[3]在类案检索中，某些地区的习惯正是因为被纳入指导性案例而上升为规则。在这些规则中，所体现出的习惯可能来源于多数群体的习惯，而事实上并未会将少数民族习惯纳入其中，因此不免造成其在民族地区适用上的困境。既然基于司法裁判的统一要求，体现多数习惯的规则可以在多数地区优先适用，那么何以单独排除民族习惯在民族地区的优先适用？作为习惯的一种类别，民族习惯与习惯具有内在的一致性，将其优先适用于民族地区并无不妥。而立法与习惯的一体化，正是其确立的法理基础，民族习惯在民族地区的优先适用与法律在其他地区优先适用在本质上并无差别。

与此同时，民族习惯生长于民族地区，其与普通民众日常生活秩序的关系更加有机和密切，以至当政体变更，国家的法律被彻底改写之后，它仍然可以长久地支配人心，维系着民间社会的秩序。[11]民族习惯在少数民族群众心里具有极高的地位，因而民族地区的秩序甚至可以在没有法律的情境下仍能确保稳定。对于民族习惯在民族地区的影响，有学者为此专门进行田野调查，在其中的调查数据表明，在一个少数民族聚居区随机抽取的调查对象中，认为解决民事纠纷应首先找当地头人依据民族习惯来裁断的高达64.1%，对头人裁判结果的满意度高达96%，而选择通过司法途径、法院裁判解决民事纠纷的仅占0.08%，对司法裁判的结果满意度仅为33.3%。[12]而又据另一份调查研究表明，民族群众对国家制定法似乎抱有怀疑态度，在民族聚居区的被调查对象中，认为国家法律能很好解决纠纷的仅占27%，而认为包含民族习惯内容的村规民约必须遵守的占91%。[13]

从这些数据中可以看出，在民族地区，民族习惯更具有社会基础，在一些情形下，其影响甚至超过国家制定法。在此语境下，基于同案同判而要求其他地区习惯在民族地区适用，将导致适用上的困境。不可否认的是，民族习惯由于产生环境的局限，的确存在着落后的规定，但是这并不能否认其在民族地区所具有的社会基础，更不能以此为由而选择对民族地区中民族习惯优先适用的做法视而不见。民族习惯精华与糟粕并存的局面并不影响其在立法中的优先适用，而其中糟粕去除的关键在于立法技术的选择上。

正是基于以上情况，在未来的类案检索中，应在充分考虑我国现实情况的基础上，明确民族习惯在民族地区的优先适用地位。具体而言，在未来的立法完善中，应从我国的实际情况出发，改变目前的类案检索制度，明确类案检索的例外条款，即在民族地区的民事审判中，可以在一定情形下不适用类案检索，诸如习惯的适用上，应以本地民族习惯作为优先适用考虑，排除指导性案例中涉及习惯的适用。唯有如此，才能使类案检索制度在施行过程中，在民族地区实现法律效果与社会效果、形式正义与实质正义的基本统一。