涉外标准必要专利纠纷禁诉令的司法方法

●宋 晓

一、引言

2020年可谓是“中国禁诉令元年”：8月28日，最高人民法院发布了我国诉讼史上第一份禁诉令裁定，裁定住所位于卢森堡的康文森无限许可有限公司（下称“康文森公司”）不得在最高人民法院作出终审判决前申请执行德国杜塞尔多夫地区法院于2020年8月27日作出的针对华为技术有限公司（下称“华为公司”）的一审停止侵权判决；〔1〕参见“华为技术有限公司诉康文森无线许可有限公司案”，最高人民法院（2019）最高法知民终732、733、734号之一民事裁定书。9月23日武汉市中级人民法院签发禁诉令，裁定住所位于美国的交互数字公司及其关联公司立即撤回或中止在印度德里地方法院针对小米通讯技术有限公司（下称“小米公司”）及其关联公司申请的临时禁令、永久禁令，同时裁定交互数字公司及其关联公司不得在任何其他国家或地区法院进行案涉事项的诉讼行为，〔2〕参见“小米通讯技术有限公司等诉交互数字控股有限公司案”，湖北省武汉市中级人民法院（2020）鄂01知民初169号之一民事裁定书。并于同年12月4日驳回了交互数字公司及其关联公司对上述禁诉令裁定的复议申请；〔3〕参见“小米通讯技术有限公司等诉交互数字控股有限公司案”，湖北省武汉市中级人民法院驳回复议（2020）鄂01知民初169号之二民事裁定书。12月25日，武汉市中级人民法院应住所位于韩国的三星电子株式会社（下称“三星公司”）及其中国关联公司的申请，签发禁诉令，裁定住所位于瑞典的爱立信公司及其关联公司不得就案涉事项在其他国家或地区的法院和行政机关提起针对三星公司及其中国关联公司的法律救济程序，包括申请临时禁令、永久禁令或提起许可费诉讼等。〔4〕参见“三星电子株式会社等诉爱立信公司案”，湖北省武汉市中级人民法院（2020）鄂01知民初743号民事裁定书。短短一年内，我国法院接连签发了此前未曾有过的禁诉令，〔5〕我国《海事诉讼特别程序法》第四章规定了海事强制令制度，它与禁诉令制度有局部重合之处，但两者存在本质区别，海事强制令的适用范围更为狭窄，以违反法律规定或合同义务为前提。相关分析，参见王娟：《关于我国引入禁诉令制度的思考》，载《法学评论》2009年第6期，第75页。在我国实践中，某些海事强制令已经非常接近禁诉令或反禁诉令，例如，武汉海事法院曾责令被申请人向域外法院申请撤回禁诉令的海事强制令。参见“华泰财产保险有限公司深圳分公司、克利伯租船公司船舶租用合同纠纷案”，武汉海事法院（2017）鄂72行保3号裁定书。由于肇始于最高人民法院，当事人又是为社会熟知的通信行业巨头，如华为、小米、三星和爱立信公司等，引起国内外法律界的激烈反响。面对中国法院签发的禁诉令，印度德里高等法院和美国德克萨斯州联邦东区法院分别采取了针锋相对的举措，前者于2020年10月9日（约为武汉市中级人民法院签发禁诉令后的两周时间）签发反禁诉令，禁止小米公司向武汉市中级人民法院申请执行禁诉令；〔6〕See Interdigital Technology Corporation ＆Ors. vs. Xiaomi Corporation ＆Ors., I.A.8772/2020 in CS （COMM）295/2020.后者于2021年1月11日（在武汉市中级人民法院签发禁诉令后不到3周时间）签发反禁诉令，禁止三星公司在武汉市中级人民法院提起干扰美国法院管辖权的诉讼行为。〔7〕See Ericsson Inc. v. Samsun Electronics Co., Ltd., No. 2:20-CV-00380-JRG （E. D. Texas, Jan. 1, 2021）, 2021 WL 89980.印度和美国法院的反应如此迅捷和强烈，引发禁诉令与反禁诉令的混战。虽然国际礼让的字眼出现在双方的裁定文书中，但是作用甚微。中国禁诉令的司法实践才刚发端就引来学界热议和外国司法的激烈对抗，难免让人担心其未来之路。

国际禁诉令是法院发布命令禁止一方当事人发起或参与外国法院的诉讼，其发轫于英国普通法，从最早的禁止到国内其他法院诉讼的国内禁诉令发展到了禁止到外国法院诉讼的国际禁诉令。〔8〕See Trevor Hartley, International Commercial Litigation （3rd. ed）, Cambridge University Press （2020）, p. 265.国内禁诉令已很少见。为了行文简便，下文所称的禁诉令均指国际禁诉令。禁诉令类型除了普通禁诉令外，还包括禁执令和反禁诉令。作为英美法系的产物，禁诉令自然富有英美法系的司法文化特征，典型之处是其制度运行大量依赖法官的自由裁量，德国等大陆法系国家一般均拒绝采纳此制度，〔9〕德国历史上也有签发禁诉令的个例. See Markus Lenenbach, Antisuit Injunctions in England, Germany and the United States: Their Treatment Under European Civil Procedure and the Hague Convention, 20 Loy. L. A. Int’l ＆ Comp. L. J. 257 （1998）.而更多承袭大陆法系法文化的我国，数十年来并无立法明确允可，直到2020年才有相应的司法实践。即便如此，我国学界对英美禁诉令制度的研究并未停止，不少学者和法官甚至呼吁我国也应效仿普通法系国家在一定条件下签发禁诉令。〔10〕参见欧福永：《国际民事诉讼中的禁诉令》，北京大学出版社2007年版，第256-258页；张利民：《国际民诉中禁诉令的运用及我国禁诉令制度的构建》，载《比较法研究》2007年第3期，第129-130页；沈红雨：《我国法的域外适用法律体系构建与我国涉外民商事诉讼管辖权制度的改革——兼论不方便法院原则和禁诉令机制的构建》，载《中国应用法学》2020年第5期，第126-127页。对此我国立法和司法一直举棋不定，直到去年才跨出了关键一步。那么，需进一步研究的问题是：这是禁诉令制度在我国自然的瓜熟蒂落，将来会在更多案件中涌现出来，还是只源于特殊案件的特殊需要，今后也难为其他案件类型所效仿？

三起禁诉令案件无一例外都是关于标准必要专利纠纷的诉讼。当一项专利技术被国际标准组织纳入某个产品或方法的标准之中，即构成一项标准必要专利，其他所有生产、销售和使用该项产品或方法的专利实施人必须向专利持有人支付许可费，否则构成专利侵权，而标准必要专利权人在取得事实上市场垄断的优势地位时，有按照公平、合理和非歧视（FRAND）的价格条件向其他所有专利实施人作出许可的义务。〔11〕对标准必要专利一般性问题的介绍，参见丁文严、韩萍：《标准必要专利保护的中国路径——“标准必要专利保护法律问题研究”研讨会综述》，载《法律适用》2018年第19期，第146-150页。标准必要专利权人和专利实施人之间时刻激烈的博弈中，引发纠纷的主要集中于某项专利是否构成标准必要专利或在特定国家是否有效（国际标准组织无此承诺），以及专利权人主张的许可费率是否符合FRAND义务。在当今时代，标准必要专利广泛运用于通信行业，而通信行业在很大程度上引领着技术发展的潮流，同时是许多大国的经济发展和产业竞争优势的关键所在，所以通信行业的标准必要专利纠纷不仅关涉企业的生死存亡，而且关乎一国的战略利益。

概览普通法系国家的既往实践，禁诉令原本更多存在于普通海商事领域，近年来却在通信行业的标准必要专利纠纷中得到集中爆发，〔12〕时间集中于过去10年，国际通信行业巨头几乎都卷入其中。See Jorge L. Contreras, The New Extraterritoriality: FRAND Royalties, Anti-Suit Injunctions and the Global Race to the Bottom in Disputes over Standards-Essential Patents, 25 B.U. J. Sci. &Tech. L.251 （2019），关于我国知识产权诉讼涉禁诉令案件的统计，参见张先砉、殷越：《知识产权国际竞争背景下禁诉令制度探索与构建》，载《法律适用》2021年第4期，第45页。其频度和各国司法对抗的烈度早已超出了普通海商事领域。所以说，我国法院在短时间内就标准必要专利纠纷签发数个禁诉令不是国际社会的孤例，应属于“国际潮流”中较为醒目的表现。然而，我国禁诉令实践毕竟刚刚开端，还只是寄寓在一个适用标准本就模糊的“行为保全”的立法制度中，并无明确和具体的立法或司法解释的指引，故而有必要通过对比英美法系国家丰富的禁诉令司法实践，及时对我国裁定书中论及的禁诉令的司法方法进行归纳、总结和反思，指明禁诉令对涉外标准必要专利纠纷的意义所在，并借此研究我国在标准必要专利纠纷中发端的禁诉令，未来是否可以普遍适用于普通的涉外海商事纠纷？

英美法系国家对法院签发禁诉令有大致成熟的司法方法和分析框架，但具体标准仍显模糊，甚至摇摆不定。例如，美国联邦上诉法院之间就公开存在严格签发条件的保守派与签发条件相对宽松的自由派之间的分歧，得出的司法结论令人难以预测。〔13〕See S. I. Strong, Anti-Suit Injunction in Judicial and Arbitration Procedures in the United States, 66 Am. J. Comp. L.153, 154（2018）.我国三个禁诉令裁定也大致借鉴了英美法系国家的分析框架，但对具体条件和标准的分析和设定同样充满了不确定性。基于此，本文结合英美法系国家禁诉令的司法实践和学理阐释，将禁诉令的签发条件总结为三项——前提性条件（国际平行诉讼）、实质性条件（各项公私政策因素）和反思性条件（国际礼让），希望借由这三个条件所构筑的司法方法和分析框架，揭示禁诉令签发不确定性的根源所在，评判我国三个禁诉令裁定的分析过程，并尽力为未来标准必要专利纠纷乃至普通的涉外民商事诉讼中的禁诉令签发给出具体的参考指南。与此同时，对禁诉令司法方法的总结和反思，也必然有助于未来相关立法或司法解释的展开。

二、前提性条件：国际平行诉讼之认定

法院签发禁诉令的前提条件是当事人已经或即将在外国法院发起国际平行诉讼。禁诉令最基本的功能即在于阻止外国的平行诉讼程序，以减轻当事人的讼累，并防止产生相互冲突或不协调的判决。在抽象意义上，平行诉讼是一种不经济、不合理的诉讼。在一国的法律体系内，基于一事不再理原则或诉讼合并制度，可以从根源上遏止平行诉讼，但不同国家之间若无强有力的超国家法律施以限制（如《布鲁塞尔条例》 之于欧盟国家），〔14〕Regulation （EU） No 1215/2012 on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters （Recast）. 对国际平行诉讼的限制集中于该条例的第29、30条。则各国间并无义务主动中止或终止在本国开始的国际平行诉讼程序。

面对国际平行诉讼程序，一国法院可能基于国际礼让原则，依据不方便法院原则中止或撤销本国的国际平行诉讼程序，也可能反向签发禁诉令，禁止当事人在外国法院发起或继续国际平行诉讼程序。因此，不方便法院原则和禁诉令如同一枚硬币的两面，都致力于减缓或消除国际平行诉讼程序的负面结果。但是，不方便法院原则毕竟是限制本国法院的管辖权，一般不会引发外国的抵触，而禁诉令则是限制外国法院的管辖权，可能难以为外国法院接受。所以，从国际关系的角度探讨禁诉令的签发条件比探讨不方便法院原则的适用条件更为重要。

那么，相同程度需要达到多少的两个案件才能够被视为国际平行诉讼？其实，国际平行诉讼不是一个确定的概念，其只是模糊地指称两个案件完全相同或具有密切关联。至于需要达到何种程度的相同，则等待人们从所欲实现的法政策目标中去加以厘定。于禁诉令而言，若一国希望扩大禁诉令的适用范围，无疑会扩大国际平行诉讼的范围，反之则会相应地缩小，因此，不能完全从概念和逻辑出发先对国际平行诉讼给出一个确定的概念，然后机械地据此评判各国签发的禁诉令是否违反了前提性条件，更应该从普通法系国家和我国禁诉令的实践出发，来总结各国认定国际平行诉讼的具体尺度。笔者以为，两个案件是否相似或相同，主要可从两个方面加以判断：一是当事人是否相同；二是诉讼标的是否相同。

（一）相同的当事人

两个案件的当事人完全相同，自然符合国际平行诉讼的概念设定。其中又可分为两种不同情形：一是原告在甲国法院起诉被告，后来同一原告又在乙国法院就相同案件起诉同一被告；二是原告在甲国法院起诉被告，后来身份反转，同一被告在乙国法院起诉同一原告。在这两种情形下，如果一方当事人申请法院签发禁诉令，法官从形式上就可认定两案当事人是完全相同的。在传统的商事禁诉令案件中，大部分均是原被告在不同国家法院身份反转的对抗性诉讼，法官对于当事人是否相同只作简单的形式判断。

但从形式上看，还有许多禁诉令案件的当事人并不完全相同。以我国法院签发的禁诉令案件为例，在最高人民法院的禁诉令裁定中，中国诉讼的当事人一方为华为技术公司、华为终端公司和华为软件公司，另一方为康文森公司，但在德国的诉讼中，一方当事人仍为康文森公司，而另一方当事人则为华为技术公司、华为技术德国有限公司和华为技术杜塞尔多夫有限公司。〔15〕同前注〔1〕。同样地，在武汉市中级人民法院关于三星公司的禁诉令裁定中，中外诉讼的双方当事人也不完全相同，中国诉讼的一方当事人为三星株式会社、三星中国公司和三星武汉公司，另一方当事人为爱立信公司，但在美国诉讼中，一方当事人为三星株式会社及其美国子公司，而另一方当事人则为爱立信公司及其美国全资子公司。〔16〕同前注〔4〕；Ericsson Inc. v. Samsun Electronics Co., Ltd., No. 2:20-CV-00380-JRG （E. D. Texas, Jan. 1, 2021）, 2021 WL 89980.在上述两个案件中，当事人除了母公司保持不变外，子公司则随诉讼地国家的变化而发生变化，在中国为中国当地的子公司，在美国则为美国当地的子公司。

在一国注册的子公司具有独立的法人地位。从形式上说，如果不同国家的诉讼牵涉不同国家的子公司，就难言两案的当事人具有同一性，似乎就此可以否定两案构成了国际平行诉讼。但是，如同我国审理的上述标准必要专利纠纷案件，当事人动辄是具有全球影响力的电信巨头企业，电信产品和电信业务（如智能手机）在全球流动，因而具有国际属性，企业也相应地布局于全球，在大量国家注册成立当地的控股子公司，而子公司一般均服从海外母公司的指令。从实质意义上说，不同国家的诉讼尽管牵涉不同的子公司，但从诉讼程序的角度观察，它们与母公司是一体的，更何况两个诉讼的内容均是关于同一标准必要专利的侵权或许可费率之争，因而可认定两案的当事人实质相同，不能因为形式上稍有不同而否定两个诉讼当事人的同一性。在不同国家进行的标准必要专利的国际平行诉讼，除了母公司外，之所以要将当地的子公司添加为案件当事人，通常是为了方便当地法院确立案件管辖权，因为子公司的住所地通常是没有争议的一般管辖的管辖依据。〔17〕一般管辖主要是依据被告住所地行使的管辖权，与特别管辖相对，后者主要依据案件与法院地的特殊联系而建立管辖权。See Mary Twitchell, The Myth of General Jurisdiction, 101Harv. L. Rev. 610 （1988）, p. 610-614.

在美国禁诉令实践中，为了判断两个诉讼的当事人是否具有同一性，法院同样采用的是实质标准而非形式标准，即要求两个案件的当事人“实质相同和密切关联”。公司虽在不同国家注册，但属于同一公司集团，或一家公司对另一家公司拥有70%的控股股权，美国法院都依据实质标准而认定两案当事人具有同一性。〔18〕参见《美国对外关系法重述》［Restatement （Fourth） of Foreign Relations Law （2018）］第425节。在我国禁诉令裁定中，从名称上大体可以推定不同国家的子公司和其海外母公司是实质相同和密切关联的，但形式不同毕竟需要法院具体说明子公司和母公司的关联程度，从实质上证明两案当事人具有同一性。这一点需要我们法院在未来禁诉令实践中消除含糊，增加说明，明确宣示实质标准并结合两案诉讼标的的同一性情况给出具体证明。

（二）相同的诉讼标的

判断两案是否构成国际平行诉讼，除了判断当事人是否相同外，更重要的是判断两案的诉讼标的是否相同。诉讼标的是民事诉讼理论和实践的基本概念，几乎作用于起诉、诉之变更、诉之合并和判决的诉讼全过程，但其同时又是一个充满争议甚至带有不确定性的概念，在不同的具体制度和诉讼环节，可能需要对诉讼标的概念进行适当调整。〔19〕参见［日］高桥宏志：《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第52页。禁诉令所限制的对象是国际平行诉讼，而国际平行诉讼的认定同样离不开诉讼标的这一基本概念。更重要的是，在禁诉令的理论和实践中，可能同样需要对诉讼标的概念进行适当调整，即适当缩小或扩大诉讼标的的范围。标准必要专利纠纷常常引发不同国家的诉讼，其诉讼标的是否具有同一性之认定，较之普通国际商事案件更为复杂。

在我国的禁诉令裁定中，法官虽未直接采用诉讼标的概念，但其实都是从诉讼标的的角度探讨了中外案件的同一性问题。在“华为公司诉康文森公司案”中，华为公司向我国法院提起了确认不侵害专利权及标准必要专利许可纠纷案件，案涉专利为中国专利，而康文森公司在德国法院提起了标准必要专利的侵权损害赔偿之诉，并要求德国法院签发行为禁令，案涉专利是与中国专利为同族专利的欧洲专利。最高人民法院认为：“虽然本三案与德国诉讼在纠纷性质上存在差异，但审理对象存在部分重合。”〔20〕同前注〔1〕，第8页。在“小米公司诉交互数字公司案”中，小米公司向我国法院提起了标准必要专利的许可费率争议，而交互数字公司则向印度法院提起了专利侵权之诉，武汉市中级人民法院在复议裁定书中就两案的同一性问题特别作出了分析：“复议申请人在印度德里地方法院针对被申请人提起的专利侵权诉讼案和费率争议裁决案的替代方案与本案费率争议裁决案存在重合和交叉……于本案而言，印度诉讼案属于在后立案的重复诉讼。”〔21〕同前注〔3〕，第14页。

在上述两案中，可发现中外平行展开的案件具有密切关联，但审理对象从形式上看似乎并不完全一致。这正是在各国平行展开的标准必要专利纠纷案件的常态，常常是一方当事人在一国法院提起标准必要专利的许可费率诉讼，这在本质上属于合同性质的争议，而另一方当事人则在另一国提起标准必要专利的侵权诉讼；或者专利权人在一国提起许可费率诉讼或侵权诉讼，而专利实施人在另一国对专利权人提起滥用市场支配地位的不正当竞争诉讼或反垄断诉讼。即使两国诉讼在性质上完全一致，两案各自所涉专利为同族专利，但由于专利具有地域属性，法律性质上也只能认定为不同国家的专利。那么，从签发禁诉令的目的出发，我们能够认定两案的诉讼标的相同吗？或者说，如果诉讼标的概念妨碍了我们对标准必要专利案件的同一性认定，那么能够另辟蹊径寻找其他标准来认定案件具有同一性吗？

判断两案是否相同本就是一项高度复杂的技术工作，在立法中各国鲜见对诉讼标的下一个严格的定义，实务中需借由法官捕捉不同案件的细微变化。在理论研究中，大抵形成了实体请求权说（旧说）、诉讼请求权说（新说）、事件说等三种判断标准。〔22〕参见严仁群：《诉讼标的之本土路径》，载《法学研究》2013年第3期，第99-104页。其中旧说的诉讼标的范围最窄，事件说的诉讼标的范围最宽，新说居中。依据旧说，以同一给付为目的的数个请求权发生竞合时，每个请求权都对应一个诉讼标的。〔23〕参见［日］新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第219页。在标准必要专利纠纷中，一方提起合同之诉，而另一方提起专利侵权之诉或反垄断之诉，依据旧说必定构成不同的诉讼标的。在一国的司法实践中，如果以旧说为支配地位，必须辅之以其他配套制度，如灵活的诉之变更和诉之合并制度，才能克服旧说明显的不足。〔24〕同前注〔22〕，严仁群文，第106-107页。但诉之变更和诉之合并制度只有在一国的法律框架内才能方便展开，在不同国家的法院之间通常难以实施。旧说理论导致了诉讼标的的范围过窄，以之为标准则会过多放纵不同国家之间的重复诉讼，并不适合作为国际平行诉讼的案件同一性的判断标准。

在欧盟，为了在成员国之间促进判决一致性目标，其布鲁塞尔体系中的国际平行诉讼，不仅包括相同当事人和相同诉讼标的的同一诉讼，而且包含范围更大的关联诉讼。对于前者而言，后受理案件的法院应该中止审理；对于后者而言，后受理案件的法院可依裁量中止审理。因各国法律在救济形式、概念和程序上的差异，极易掩盖不同国家诉讼实质上的相同，所以欧盟法院在认定诉讼标的的同一性问题上更注重诉讼的实质而非形式。〔25〕See Ulrich Magnus & Peter Mankowski, European Commentaries on Private International Law: Brussels Ibis Regulation,Ottoschmidt （2016）, p. 730.在欧盟的司法实践中，一国的损害赔偿之诉和另一国的确认无责任之诉实质上都是为了认定被告的损害赔偿责任，因而具有相同的诉讼标的；一国要求履行合同之诉和另一国的合同无效之诉实质上都是为了认定合同的可执行性，因而也具有相同的诉讼标的；另外，如果两国诉讼的责任承担的诉求具有相互抵消的性质，也被认定具有相同的诉讼标的。〔26〕同上注，第733-734页。上述例子可见，欧盟为阻止相同诉讼标的的国际平行诉讼，对诉讼标的的认定也摒弃了国内法中的旧说理论，对于关联诉讼的认定，并不要求两案具有相同的诉讼标的，而是从是否造成判决的抵触和不协调这个终极角度出发，来认定两案是否构成关联诉讼，并由成员国法院依据自由裁量来决定是否中止审理。这一立法和实践虽未直接涉及禁诉令，但对同为抑制国际平行诉讼的禁诉令制度具有极其重要的参考价值。

在美国，丰富的禁诉令实践也为相同案件的认定确立了相对明确的标准，即要求签发国法院能够解决被禁国法院的诉争，〔27〕参见《美国对外关系法重述》第425节；同前注〔13〕，S. I. Strong文，第159页。意味着一旦签发国法院作出判决，就能同步解决被禁国法院的诉讼纠纷。这一标准同样不拘泥于两国诉讼的形式差异，而是更加注重两国诉讼的功能和实质。如果当事人基于他国法律提出了美国法中不存在的诉由，那么被认定属于美国法院并不能解决外国法院中的诉争问题。〔28〕参见《美国对外关系法重述》第425节。以美国标准必要专利的禁诉令案为例，在2012年的“微软公司诉摩托罗拉公司案”中，在美国进行的是关于许可费率的合同之诉，在德国进行的是专利侵权之诉，美国法院认为，美国诉讼判决将能够解决在德国法院的诉争问题，因而满足禁诉令的国际平行诉讼的前提要求。〔29〕See Microsoft Corp. v. Motorola, Inc. （Microsoft I）, 871 F. Supp. 2d 1089 （W.D. Wash. 2012）.在2015年的“TCL诉爱立信案”中，TCL在美国提起了许可合同之诉，同时在法国、巴西、德国等国对爱立信提起了专利侵权之诉，美国法院认为，所有诉讼的实质都是为了解决标准必要专利的许可问题，最后签发了对外国诉讼的禁诉令。〔30〕See Tcl Tech. Holding v. Telefonaktienbolaget LM Ericsson, 2015 U. S. Dist. LEXIS 191512.但是，如果在美国法院提起的是标准必要专利的合同之诉，而在另一国提起的是反垄断诉讼，美国法院一般认为，反垄断诉讼是基于外国成文法的特别诉由，不满足美国法院签发禁诉令的前提条件。〔31〕同前注〔12〕，Jorge L. Contreras文，第270 页。

综上，法院对国际平行诉讼标的的认定需要采用比国内法更为灵活和自由的方法，美国法中的纠纷解决标准，以及欧盟法以是否造成两国判决的严重抵触为最终判断标准，都具有重要的实践指南意义。就标准必要专利纠纷而言，通常可见在不同国家法院平行提起违约之诉和侵权之诉，但诉讼目标其实更多针对的是许可费率之争，此类案件一般可认定是相同诉讼标的的国际平行诉讼。专利虽具有地域属性，但标准必要专利的许可通常是全球范围的，而非基于国别。各国法院初始通常只受理本国专利的许可和侵权纠纷，而对全球许可费率之争则犹疑不敢行使管辖权（我国更是如此），但不久前以英国最高法院关于中国华为公司和中兴公司案的判例为代表，已经基于合同管辖权原理，为行使全球费率的裁判管辖权扫清了法律障碍。〔32〕See Unwired Planet International Ltd and another （Respondents） v. Huawei Technology （UK） Co. Ltd. and another （appellants）;Huawei Technologies Co. Ltd. and another （Appellants） v. Conversant Wireless Licensing SARL （Respondent）; ZTE Corporation and another（Appellants） v. Conversant Wireless Licensing SARE （Respondent）, 2020 UKSC 37.我国法院最近也开始行使对标准必要专利的全球费率的裁判管辖权，并得到了最高人民法院的终审确认。〔33〕“OPPO 广东移动通信有限公司诉夏普株式会社和赛恩倍吉日本株式会社案”，广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民初689号民事裁定书。最高人民法院于2020年8月19日对此案作出终审裁定，参见最高人民法院（2020）最高法知民辖终517号民事裁定书。因此，一国进行的关于全球费率之争的诉讼，与另一国进行的国别专利的诉讼，也可能构成国际平行诉讼并满足签发禁诉令的前提条件。但是，对于他国进行的国别专利的有效性诉讼和反垄断诉讼，则一般不应认定为与本国合同之诉或侵权之诉构成国际平行诉讼。

基于上述结论，笔者认为，我国法院在三个禁诉令裁定中完全可直接认定符合国际平行诉讼的前提条件，裁定书中“审理对象存在部分重合”的措辞有些过于保守和谨慎了。

三、实质性条件：公私政策因素之考量

如果法院认定外国诉讼与本国诉讼构成国际平行诉讼，那么法院是否就应该签发禁诉令以阻止外国诉讼呢？在一国法律体系内，或在法律一体化程度发展较高的区域法律体系内（如欧盟），国际平行诉讼应在最大限度内予以遏止。但是在法律政策各自为政和缺乏充分协调的国际社会，各国依据合理的管辖权规则行使司法管辖，即使两个诉讼构成国际平行诉讼，一国基于国际礼让原则也不应轻易阻止外国诉讼。英国枢密院在著名的1987年“文莱直升机事故案”中认为，法院对国际平行诉讼首先应采取中立态度。〔34〕SocieteNationaleIndustrielle Aerospatiale v. Lee KuiJak, Privy Council ［1987］ AC 871.在美国，少部分法院采取自由立场，认为平行诉讼将会导致程序拖延、判决不一致，甚至导致法院之间的裁判竞争，因而平行诉讼本身构成签发禁诉令的充分条件。但是，美国大部分法院和学界均持保守立场，认为诉讼经济和诉讼便利不足以抵消国际礼让要求，平行诉讼本身并不足以构成签发禁诉令的充分条件，禁诉令只是一项例外存在。〔35〕同前注〔13〕，S. I. Strong文，第160页。

从英美大部分禁诉令的实践看，国际平行诉讼只是构成法院签发禁诉令的前提条件或门槛条件，只有在同时满足其他实质性条件时，法院才会最终签发禁诉令。这些实质性条件既包含法院对公共政策和公共利益的考量，也包括法院对当事人私人利益的平衡。一方当事人在境外发起平行诉讼，是否会危及本国法院的管辖权，是否违反本国重要的公共政策和公共利益，这是对公共利益和公共政策的考量；而一方当事人在境外发起平行诉讼，是否构成滥用程序权利，从而导致双方在程序和实体上的严重利益失衡，这是对私人利益的考量。我国法院在标准必要专利案件的禁诉令裁定中，除了前提性条件的论述外，也大量论及了其他实质性条件，需要我们在对比英美实践的基础上，进一步予以系统总结与反思。

（一）危及法院管辖权

当外国诉讼危及本国法院管辖权时，为了保护本国法院的管辖权，在当事人的申请下法院可考虑签发禁诉令。这里存在一个前提，即本国法院必须是管辖案件的适当法院或方便法院。一国法院依据国内法规则对国际民商事案件行使管辖权，并不表明该法院就一定是管辖案件的方便法院，因为各国都在不同程度地争夺国际民商事案件的管辖权，国内法中国际民商事诉讼管辖权规则所允许管辖的案件范围，通常大于内国管辖权规则所允许管辖的案件范围，〔36〕以我国《民事诉讼法》第265条为例，合同签订地、可供扣押财产所在地以及代表机构住所地管辖权，并不为内国民事诉讼管辖权规则所承认。由此而生过度管辖问题。例如，以人身出现、国籍以及和诉争无关之财产作为国际商事案件管辖依据的，通常被认定为过度管辖。〔37〕参见章晶：《过度管辖之存废与中国立场——以限缩解释方法为进路》，载《武大国际法评论》2019年第5期，第42-45页。当一国法院行使过度管辖权时，应考虑是否基于不方便法院原则，中止甚至终止案件的审理，以便将管辖权让渡给另一国的更方便法院。如一国法院有行使过度管辖之嫌时，则不再适宜签发禁诉令去阻止另一国的更方便法院的诉讼。

法院在决定是否签发禁诉令时，应对比考察两国法院管辖权的方便程度，这一思维过程与法院在决定是否依据不方便法院原则中止或撤销诉讼的本质是相同的。在1987年的“文莱直升机事故案”中，英国枢密院对比考察了文莱法院和美国德克萨斯州法院的方便程度，认为文莱法院为自然法院而美国德州法院为非自然法院后才同意签发禁诉令。与此同时，该判例还指出，一旦认定本国法院为自然法院，不能就轻率地认定外国法院为非自然法院，不能仅仅因为本国法院为自然法院就禁止他国法院的诉讼，〔38〕同前注〔34〕。方便法院的认定只是决定是否签发禁诉令的众多考量因素之一。当然，当本国法院提供一种独特的法律救济而为外国实体法所不允许时，或当本国法院对案件享有专属管辖权，如我国法院受理的不动产权益纠纷案件或在我国境内履行的外商投资企业合同纠纷案件，〔39〕参见我国《民事诉讼法》第266条。则在很大程度上可以直接推定受理相同案件的外国法院为不适当法院，而且危及我国法院的管辖权，法院可以考虑签发禁诉令以保护自己的管辖权。

外国诉讼危及本国法院管辖权的另一个显著例子是，外国诉讼程序明显是为了抵制或妨碍本国全部诉讼程序或部分重要的诉讼程序。例如，在“美国夸克公司（Quaak）案”中，夸克公司陷入商业危机后，起诉审计公司并向法院提出申请，要求审计公司披露相关文件，法院批准了夸克公司开示证据的申请，但审计公司以披露证据会违反比利时法为由加以拒绝，并在比利时法院提起诉讼，要求惩罚申请执行美国证据开示命令的夸克公司。夸克公司于是申请美国法院签发禁诉令以阻止比利时的诉讼程序。美国法院认为，比利时的诉讼程序是在公然抵制美国的证据开示程序和诉讼程序，危及了美国法院的管辖权，因而同意签发禁诉令。〔40〕Quaak v. Klynveld Peat MarxickGoerdelerBedrijfsrevisoren, 361 F. 3d 11 （1st Cir. 2004）.另一个更为显著的例子是，若本国法院是方便法院，享有适当管辖权，而外国法院仍然签发禁诉令阻止本国法院诉讼的，则显然危及了本国法院的管辖权，本国法院为了抵制外国法院的禁诉令，重新平衡双方当事人的力量对比，极易签发反禁诉令。对法院来说，签发反禁诉令要比签发禁诉令的心理负担更小，需要审查的内容更少，更具有难以反驳的正当性，只是不免加剧了国与国之间的司法敌意。

在标准必要专利纠纷中，各国或可基于被告住所地确立一般管辖权，或可基于许可合同和专利侵权确立特别管辖权，因而容易产生数个平行存在却又各自适当和方便的管辖权，很难说一个法院的管辖权直接危及另一个法院的管辖权。在美国加州北区联邦法院受理的“华为公司诉三星公司案”中，华为公司在美国法院起诉三星公司侵犯其标准必要专利后，立即在中国深圳市中级人民法院针对中国的标准必要专利提起诉讼。深圳法院判决三星公司败诉并签发销售禁令，三星公司在美国法院寻求禁诉令，要求华为公司不得在中国申请执行销售禁令。美国法院基于纠纷解决标准（即美国诉讼可以解决中国诉讼中的诉争问题），在得出两案诉争具有同一性的结论后，认为中国诉讼危及了美国法院对于禁令救济的管辖能力，而且在全球范围内陷三星公司于商业危机中，因而对中国诉讼签发了禁诉令。〔41〕Huawei Techs., Co., Led v. Samsung Elecs. Co. Ltd., 340 F.Supp. 3d. 934 （2018）.然而，中国诉讼实际上并未直接针对美国诉讼，两国平行诉讼都未相互危及对方管辖权，美国法院在本案中以保护本国法院的管辖权作为签发禁诉令的重要理由确有点言过其实。

在“小米公司诉交互数字公司案”的复议裁定中，武汉市中级人民法院认为，即使存在数个适当的管辖法院，在后受理案件的管辖法院应该尊重在先受理案件管辖法院的管辖权，以使在先管辖法院成为裁决双方标准必要专利费率争议的唯一管辖法院。〔42〕同前注〔3〕，第19页。在当前国际法律体系中，只有诸如欧盟布鲁塞尔体系确立了在先法院管辖权的优先性，此外并无明确的法律约束，所以从一般意义上说，一国法院并无义务尊重他国在先受理案件的管辖权，不能简单以案件受理先后为由来捍卫自身的管辖权而排斥外国法院的管辖权。事实上，我国法律也并不以在后受理作为我国法院确立国际民商事管辖权的障碍，〔43〕《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第533条规定：“中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国法院起诉的，人民法院可予受理。”因而也不能单方面要求他国法院尊重我国法院的在先管辖权。在禁诉令问题上，当我国法院是管辖案件的适当法院时，需要审查的并非是受理案件的时间先后问题，而是外国法院是否是和案件不存在实质联系的不方便法院，或外国法院诉讼是否有意针对并实际上阻碍了我国的诉讼程序，或外国法院是否违反了我国法院的专属管辖。

（二）滥用程序权利

国际平行诉讼本身一般不足以促使法院签发禁诉令，但若外国诉讼是当事人滥用程序权利而发起的，则会成为本国法院签发禁诉令的重要考量因素之一。在英美禁诉令判例中，如果一方当事人出于困扰（vexation）和压制（oppression）对方当事人的目的，在外国法院对同一案件发起国际平行诉讼的，便属于滥用程序权利。但何为困扰和压制，英国判例早就坦诚并无确切的概念和规则，需根据个案情形加以判断。〔44〕同前注〔34〕，第15页。一方发起的任何诉讼，总会不同程度地损耗对方的时间、金钱或商机，但这远不足以构成法院签发禁诉令所考量的困扰和压制。尽管英美判例并未给出确切的定义，但许多判例还是给出了一些具体的判断标准。

英美许多法院早期致力于考察外国诉讼原告的主观意图，如果发现外国诉讼原告是恶意发起平行诉讼的，甚至以欺诈的方式（如伪造选择法院协议）助力外国法院确立管辖权，以使对方当事人陷入重度困境的，则构成一方对另一方的困扰和压制。〔45〕See George A. Bermann, The Use of Anti-Suit Injunctions in International Litigation, 28 Colum. J. Transnat’l L. 589, 596 （1990）.但是，若无明确证据，则很难证明当事人的主观恶意，因而法院对当事人主观意图的探究就逐渐减少了。〔46〕同上注，第596页。诚然，一方当事人在外国发起国际平行诉讼，很大可能是为了在外国法院追求对自己更为有利的实体判决，以抵消本国法院可能对其的不利判决。如果贸然扩大主观恶意的认定范围，那么很可能所有发起外国平行诉讼程序的当事人在主观上都是恶意的，都构成困扰和压制，其结果就是所有外国国际平行诉讼都构成本国禁诉令的签发对象。我国武汉市中级人民法院在小米公司案中认为：“申请人在印度地方法院紧急启动临时禁令和永久禁令程序，排斥本院管辖本案，抵消本案诉讼，对本案审理程序构成干扰和妨碍，主观故意十分明显。”〔47〕同前注〔2〕，第7页。法院认定当事人主观恶意并无不可，但需更多证据予以支持，如有其他事实证明当事人构成困扰和压制，法院最好绕开对当事人主观意图的探讨。

构成困扰与压制的一个显著例子是，一方当事人在外国法院提起几无胜诉可能的平行诉讼，其目的就是增加另一方当事人的诉讼负担，拖延本国法院的诉讼程序，以达到困扰和压制对方当事人的目的。〔48〕同前注〔38〕，第14页。在标准必要专利纠纷中，因标准必要专利的许可具有全球属性，专利持有人极易在全球多个法院对专利实施人提起重复诉讼，以此获取在专利许可谈判上的优势，这是否构成一方对另一方的困扰和压制呢？在前述2015年“TCL诉爱立信的标准必要专利纠纷案”中，美国加州中区法院认为，双方都是为了解决标准必要专利的全球许可费问题，因而TCL在众多外国提起重复诉讼是没有必要的，于是签发了禁诉令。在该案中，法院实际上认为原告的众多重复诉讼构成了对被告的困扰和压制。〔49〕Tcl Tech. Holding v. Telefonaktienbolaget LM Ericsson, 2015 U. S. Dist. LEXIS 191512.在“苹果公司诉高通公司案”中，苹果公司除了在美国加州南区法院针对63项标准必要专利对高通公司提起诉讼外，同时还在英国、日本和中国等11个国家以类似诉由对高通公司提起了诉讼，加州法院最后却不同意签发禁诉令，认为美国诉讼不能解决外国所有纠纷，包括各类反垄断和侵权纠纷，苹果公司有权逐国维权，而且反垄断具有地域属性。〔50〕Apple Inc., v. Qualcomm Inc., 292 F, Supp. 3d. 948 （2017）.该案似乎表明，只要诉由存在实质差异或法律救济具有地域属性，即使在多国同时提起标准必要专利诉讼，也很难认定一方对另一方构成困扰和压制。

基于各国法律多有差异，无论实体法还是程序法，不同国家都会赋予当事人不同的利益。当事人为了从程序和实体上追求对自己有利之结果，就容易在国际范围内挑选法院，发起国际平行诉讼。因此，若无相反的国际条约约束，当事人根据国内法发起国际平行诉讼以追求己方利益优势的做法就不应被视为是滥用程序权利，构成对另一方当事人的困扰和压制。反之，当本国法院在考虑是否签发禁诉令时，应主动考察外国法律是否赋予了一方当事人的利益优势，如果签发禁诉令剥夺了它，是否有违公平正义，这其中包含了一种类似于方便法院的比较过程，若本国法律和外国法律赋予了当事人不同的利益优势，而两者差距不显著时，则不宜签发禁诉令。但是，若外国法院的诉讼结果可能导致双方利益优势发生根本逆转，则当事人在外国发起的国际平行诉讼可能会被认定是对另一方的困扰和压制。在1987年“文莱直升机事故案”中，英国枢密院就认为，美国的平行诉讼将会剥夺英国法院的被告追加第三人以分摊责任的权利，因为英国法院可以对该案第三人行使管辖权，而美国法院则否，英国枢密院据此认为，美国诉讼程序对英国被告构成了困扰和压制，因而签发了禁诉令。〔51〕同前注〔34〕。

再看我国的禁诉令案件，法院虽未采纳英美判例法中的困扰和压制等术语，但同样基于我国关于行为保全的司法解释的要求，对双方当事人在两国平行诉讼中的利益优势进行了比较和衡量。例如，在“华为公司诉康文森公司案”中，最高人民法院认定华为公司慑于德国法院的判决，可能不得不接受康文森公司高达中国原审法院确定的标准必要专利许可费率18.3倍的要价，并可能被迫放弃在中国获得法律救济的机会。〔52〕同前注〔1〕，第9页。我国法院对双方当事人在不同国家诉讼中的各自利益优势进行了衡量和比较，本质上与英美法关于困扰和压制的判例规则十分接近。稍显不足的是，我国法院从反向角度进行的分析较少，即没有更多地分析中国法院签发的禁诉令是否会剥夺外国诉讼赋予一方当事人的利益优势，以致对该方当事人造成实质不公。但若两国法律在本质上难以调和，即两国法律所保护的公共政策完全不同，甚至直接针锋相对，此时法院就不应局限于当事人的私益衡量，而应从保护本国公共政策的目的出发签发禁诉令，哪怕禁诉令会从根本上剥夺外国法律赋予一方当事人的利益优势。

（三）保护本国的公共政策

禁诉令制度在许多国家虽确立已久，但主流意见无不承认禁诉令只是一项例外存在，只有在严格条件下才予以签发，而此严格条件必须包含对公共政策的实质考量。只有当外国的诉讼程序明确违反了本国的公共政策，法院才可签发禁诉令。如仅是为了便利管辖或阻止当事人滥用程序权利，而无明确需要特别保护的公共政策，一般法院是不适宜签发禁诉令的。

公共政策因素的考量超越了当事人私益衡量的范畴，法官在决定是否签发禁诉令时应该主动审查。问题是，公共政策不是一个确切的概念，任何法律领域都可能牵涉公共政策，公共政策理由有被泛化的危险。从英美法系国家的长期实践看，公共政策的考量因素虽不是十分确定，但总体上还是局限于可预见的狭小范围内，而且渐渐有类型化的趋势，这也反映出他们在禁诉令问题上的谨慎态度。

英美法系国家在三类禁诉令案件上形成了可预期的公共政策考量。第一类案件是有关仲裁协议的案件，如果一方当事人不顾仲裁协议的约定而到一国法院起诉，那么仲裁地法院为了支持仲裁，就有可能依申请签发禁诉令。第二类案件是有关选择法院协议的案件，类似于第一类案件，法院可能对违反选择法院协议的一方当事人签发禁诉令。上述两类案件均有关于争议解决方式的约定，当事人按照约定将案件提交仲裁或到特定法院诉讼，是当事人的法律义务所在，各国法律均倾向于维护其效力和可执行性，因而支持仲裁或维护当事人选择诉讼法院的权利已成为许多国家稳定确立的公共政策，尤其是支持仲裁的公共政策，在国际社会俨然成了一种司法上的“政治正确”。上述两类案件占据了禁诉令案件的大多数。第三类案件是法院用禁诉令来宣示对特定管制性法律的公共政策的保护，这突出表现在美国的反垄断诉讼中。例如，在著名的“雷克航空公司（Laker Airways）案”中，美国联邦第二巡回上诉法院认为：“地区法院签发禁诉令是恰当的，可以阻止上诉人逃避美国反垄断法适用于其境内行为。”〔53〕Laker Airways Ltd. v. Sabena, Belgian World Airlines, 731 F. 2d 909 （D. C. Cir. 1984）.

然而，在各国诉诸报道的标准必要专利禁诉令案中，均非涉及仲裁协议或选择法院协议的案件，少部分案件只是部分涉及反垄断纠纷，那么美国、中国等国法院签发的禁诉令到底考量了何种公共政策？在我国法院签发的禁诉令裁定中，法院只是从行为保全司法解释的要求出发，反向阐述了法院签发禁诉令“不会影响公共利益”。〔54〕同前注〔1〕，第11页。我国法院对于公共利益的表述含糊，并未说明签发禁诉令可能会影响何种公共利益，如果真是影响了是否就应该拒绝签发禁诉令。更重要的是，我国法院在签发禁诉令时，应从正面阐述禁诉令可以保护何种公共政策，就如同外国法院宣示支持仲裁的公共政策。当法院的禁诉令裁定缺乏对某种公共政策的公开宣示，其必要性和合法性在一定程度上是可质疑的。不过，美国、印度等国签发的标准必要专利的禁诉令裁定同样缺乏对具体公共政策的明确宣示。近年国际社会标准必要专利纠纷的禁诉令频频签发，远比普通海商事纠纷的禁诉令案件更加夺人眼目，这究竟是各国司法在标准必要专利纠纷解决上的意气之争，还是某种特别需要保护的公共政策正在形成之中，只是各国法院尚未将其成熟地表达出来？

作为经济全球化发展的产物，标准必要专利技术在很大程度上支配了全球市场。近年来，各国均见证了关键技术对于国家发展的重要意义，对此，中国的感受尤深。一方面，中国芯片产业等技术不足领域受到了外国的“卡脖子”；另一方面，中国某些先进技术在国际输出上又遭受了外国的阻击。以4G/5G通信标准为例，无线通信产品已经成为全球个人生活的必需品，对一国经济的发展乃至国家安全都具有举足轻重的地位，无线通信技术随之上升到国家战略高度。以华为公司为代表的中国企业已经成为相关技术标准的引领者，成为标准必要专利的持有人。与此同时，中国企业还在大量使用外国企业持有的标准必要专利技术，时刻面临高昂的许可费率索求，以及产品在海外市场的禁售风险。〔55〕参见邓志红、Ethan Ma：《涉及中国企业的标准必要专利许可谈判及诉讼：最新进展与风险分析》，载《电子知识产权》2019年第1期，第66页。因此，为了捍卫国家在标准必要专利技术发展和使用上的国家利益，包括中国在内的大国纷纷抢夺标准必要专利案件的司法管辖权，并积极在此领域通过个案裁判来发展满足自己国家利益需要的司法政策，则是势所必然。在此背景下，就不难理解为何我国会突然在标准必要专利领域连连签发从未有过的禁诉令裁定，也不难理解为何会如此迅速地遭受相关外国反禁诉令的司法反制。正是标准必要专利技术的国家发展利益和战略利益成了该领域禁诉令的公共政策基础。

四、反思性条件：国际礼让

无论中外，法院在签发禁诉令时，几乎都会论及国际礼让问题，或者如我国最高人民法院在“华为公司案”中的那样，极力证明法院签发禁诉令并没有违反国际礼让，对外国诉讼程序影响甚微，或者如外国许多判例那样，法院极力证明本国利益远高于国际礼让的考量。国际礼让的目的自然不是促进而是去限制一国法院签发禁诉令。禁诉令属于一国司法政策工具中的重型武器，直接限制或阻止了外国法院的管辖权。比较而言，另一项司法政策工具，即拒绝承认与执行外国法院的判决，虽同样表达了对外国法院程序和判决结果的不满，但所含的抵触和敌意则要缓和许多。〔56〕同前注〔45〕，George A. Bermann文，第627页。国际礼让希望尽量缓和禁诉令的攻击性，使之成为一种例外存在的司法政策工具。但是，国际礼让的概念本身非常模糊，究竟与签发禁诉令的前提条件和实质条件构成何种关系，又是如何对法院签发禁诉令构成限制的，则需作进一步研析。

（一）国际礼让是法院签发禁诉令的反思性条件

国际礼让既非国际法的强制性义务，也非一国出于礼节或善意的国际道德，而是一国对外关系法的基本原则，同时包含了承认和限制两个面向，一方面承认和尊重外国的主权行为，另一方面对自己的主权能力和行为进行自我限制。〔57〕See William S. Dodge, International Comity in American Law, 115 Colum. L. Rev. 2071, 2072-2074 （2015）.这里更多采纳了美国学界的主流观点。国际礼让思想主要形成于荷兰，今天主要盛行于美国，相对来说，欧洲国家不像美国那么重视国际礼让原则的作用。See Joel R. Paul, Comity in International Law, 32 Harv. Int’l L. J. 1,30-43（1991）.但国际礼让思想在国际私法中仍具有普遍的价值和意义，我国禁诉令裁定中公开分析国际礼让问题即为明证之一。国际礼让有立法礼让、司法礼让和主权者礼让之分。立法礼让是承认外国法的效力和限制本国法的域外效力；司法礼让表现为承认和执行外国法院判决，或为减少国际平行诉讼而自限管辖权；主权者礼让则主要表现为给予外国政府和外国官员以诉讼豁免。〔58〕同上注，第2099页。从上述分类可知，禁诉令问题上的国际礼让考量属于司法礼让的一种。当某个领域在国际礼让原则指导下形成了具体规则，如许多国家制定有主权豁免法，具体规则就代替了相对抽象模糊的原则，国际礼让原则也就退居幕后了。但若某个对外关系法领域尚未形成清晰的规则，则国际礼让原则就依然发挥作用，成为法官行使自由裁量权时不可或缺的指导原则。在禁诉令问题上国际礼让的作用无疑属于后者。

国际礼让原则具有重要的规范价值，在禁诉令问题上，先要求一国法院尊重外国法院对国际平行诉讼的管辖权，再采用一种推定方法，推定在一般情况下不应签发禁诉令，只有在满足严格条件下，作为例外才能签发。〔59〕See Daniel Tan, Anti-Suit Injunction and the Vexing Problem of Comity, 45Va. J. Int’l L 283, 292 （2005）.然而，国际礼让不应被视为是签发禁诉令的实质条件之一，因为一方面国际礼让并不能给出具体标准，另一方面法院容易将作为实质因素的国际礼让推至极端，从而拒绝一切禁诉令的签发。法院只要签发了禁诉令，就必然在一定程度上侵犯了国际礼让，关键在于推动禁诉令签发的前提性条件和实质性条件的综合考量是否超过对国际礼让因素的考量。如是，则法院仍会签发禁诉令。故此，法院在决定是否签发禁诉令时，合理的方法是遵循两步分析法：一是分析案件是否满足签发禁诉令的前提性条件和实质性条件；二是将国际礼让作为复核性概念或反思性条件，用以检视前提性条件和实质性条件的重要性是否超越了国际礼让的要求。〔60〕同前注〔59〕，Daniel Tan文，第312-313 页。依此两步分析方法，首先应努力发展和完善签发禁诉令的正面具体条件，包括前提性条件和实质性条件，其次是将具体条件和作为反思性条件的国际礼让要求进行对比。两个步骤同等重要而不可偏废。从纯粹逻辑出发，固然可将前提性条件和实质性条件视为是国际礼让原则的具体要求或具体化结果，国际礼让原则从此隐身幕后，而法官也省去了对国际礼让原则的分析步骤。但是这与将国际礼让原则作为实质性条件一样具有弊端，因为两者实际上均将两步分析法归并为一步分析法，无非是以国际礼让来取代具体条件，或以具体条件来取代国际礼让。前者会过度限制禁诉令的适用；后者会使具体条件失去应有的平衡和反思，由此可能导致禁诉令的滥用。所以，基于实践的需要，两步分析各有其独立的价值，不应简单地合二为一。

在“华为公司诉康文森公司案”的禁诉令裁定中，最高人民法院在裁决书的最后部分分析了“国际礼让因素的考量”，似乎是在分析了具体条件后，再运用国际礼让原则来进行反思性平衡。实则不然，最高人民法院重新依据国际礼让原则提出了新的具体条件，包括“案件受理时间先后、案件管辖适当与否、对域外法院审理和裁判的影响是否适度等”。〔61〕同前注〔1〕，第11-12页。且不说法院并未详细分析这些新增条件，即使这些新增条件构成了签发禁诉令的实质条件的一部分，它们与裁定书之前部分所分析的各种条件之间的关系也是不清晰的，这不仅使整个禁诉令的条件分析趋于混乱，而且使所有实质条件的分析过程最后都缺乏一种外在力量的制约和平衡。因此，该案裁定归根结底并未将国际礼让作为反思性条件，将它与之前所分析的具体条件是作为两个不同的层次区分开来的。在“小米公司诉交互数字公司案”中，法院只是简单提及国际礼让，而在“三星公司诉爱立信公司案”中，法院甚至并未直接提及国际礼让，只是间接提及与国际礼让相关的“对国际民事诉讼秩序的影响”。〔62〕同前注〔4〕，第10页。后两个案件更是忽略了国际礼让原则在禁诉令案件中的反思性功能。

（二）反思性条件的具体运用

国际礼让作为法院签发禁诉令的反思性条件，要求一国法院应采取拒绝签发禁诉令的推定，只有在例外的严格条件下才能推翻推定去签发禁诉令。反思性条件本身并不提出签发禁诉令的具体条件，而是不断质疑和拷问签发禁诉令的所有前提性条件和实质性条件是否充分成就和完备。签发禁诉令的司法过程不可避免地含有大量的政策判断和自由裁量，所有前提性条件和实质性条件的拟定至多只是给予法官以有效指南，很难以具体规则形式机械地固定下来，所以即使满足所有前提性条件和实质性条件，法官并非就一定会签发禁诉令；反之，法官也并非一定不会签发禁诉令。但无论如何，满足所有前提性条件和实质性条件的程度越高，就越是符合国际礼让的反思性条件要求。若只是满足某个单一条件，如只是符合单纯的国际平行诉讼的前提条件，或是缺乏某个重要的实质条件，如虽然一方当事人滥用程序权利，但并不关涉本国重要的公共政策，一般很难通过国际礼让的检视。〔63〕同前注〔34〕。

禁诉令虽然是针对当事人签发的，但还是不可避免地会冒犯别国的司法权威。国际礼让作为反思性条件，要求法院计算保护私人利益和公共政策的收益总和，去比较必然付出的冒犯他国司法权威的成本，只有当收益远大于成本时，法院才适宜签发禁诉令。那么，收益何时远大于成本？为了防止禁诉令的滥用，国际学术界在各国既有实践的基础上，正努力以案件类型化的方式来引导法院的判断。其中一个显著的例子是，在当事人违反了仲裁协议或选择法院协议的法律义务的案件类型中，法院签发禁诉令的收益一般是远大于成本的。将禁诉令控制在可管控的并为国际社会接受的特定类型的案件中，〔64〕同前注〔45〕，George A. Bermann文，第631页。确实是各国司法界和学术界应一致努力的方向。然而，即使形成了相对有共识的案件类型，也并不意味着就不会涌现新的案件类型。例如，当前的标准必要专利纠纷案件因影响到各国国家利益之深之巨，各大国甚至以较仲裁协议案件或选择法院协议案件更为紧迫的心情，更频繁而坚决地采用禁诉令。

诸如在仲裁协议案件或选择法院协议案件中，为了保护一方当事人的信赖利益和贯彻支持仲裁或法院选择协议的公共政策，法院签发禁诉令似乎越来越得到国际社会的认可，这其中更多地反映了私人利益之争，而非国家利益的直接对抗。〔65〕这其中也可能隐含国家利益的考量。例如，因国际贸易纠纷中商人选择伦敦仲裁和伦敦诉讼最多，而维系英国作为国际商事纠纷解决中心乃英国国家利益之所在，所以英国为支持仲裁条款和法院选择条款所签发的禁诉令也最多。但在标准必要专利纠纷案件中，技术先进国家与技术落后国家之间，支持高专利许可费率与支持低专利许可费率的国家之间，很难形成类似于支持仲裁的理念或共识。但即使形成不了共识，也并不能阻止部分国家的法院为了捍卫自己的国家利益，今后仍继续签发禁诉令，哪怕会遭到对方国家反禁诉令的反制。这就是当今国际社会冷酷和严峻的现实，我们不能指望某些大国会率先放弃对标准必要专利纠纷的司法主导或主动拒绝禁诉令。也许需要经历长期博弈，各国才会慢慢形成共识。

尽管不能指望国际社会在短期内消泯标准必要专利纠纷禁诉令的司法对抗，但各国法院基于国际礼让的反思性要求，还是可以主动减缓所签发禁诉令的严厉程度，尽可能地降低国与国之间司法对抗的烈度。例如，一国法院应限制禁诉令的地域范围，签发禁诉令应有明确的针对目标，即针对某个外国已经发起的平行诉讼程序，而不应笼统地禁止当事人到所有不特定的国家去诉讼。〔66〕同前注〔4〕。该禁诉令即禁止向中国或其他国家和地区的法院提起诉讼。一个尚未发生的诉讼是否满足禁诉令的签发条件，这是很难预先作出准确判断的，这种禁止其他一切国家同类诉讼的禁诉令是严重缺乏国际礼让的表现。又如，禁诉令本是限制或禁止当事人在外国法院的诉讼行为，如果将禁诉令扩张到限制或禁止当事人到外国行政机关寻求行政救济，〔67〕同前注〔4〕。该禁诉令同时禁止向其他国家或地区的海关或行政执法机关提起同类请求。将禁诉令从两国司法之间的对抗扩大到两国司法机关和行政机关甚至是两国行政机关之间的对抗，那么同样违反了国际礼让原则。对于一方当事人违反禁诉令的法律后果，若仅限于金钱惩罚而不采取人身强制措施，则亦可促进各国司法间的国际礼让。〔68〕同前注〔59〕，Daniel Tan文，第346页。我国有法官主张可对违反禁诉令的当事人追究刑事责任，参见祝建军：《我国应建立处理标准必要专利争议的禁诉令制度》，载《知识产权》2020年第6期，第33页。从国际礼让原则出发，这实不足取，

（三）国际礼让与反禁诉令

我国法院签发的三个标准必要专利的禁诉令，其中两个引来了印度法院和美国法院的反禁诉令。从禁诉令的一般原理出发，法院签发反禁诉令和签发禁诉令所需审查条件是一致的，如印度法院在针对武汉市中级人民法院的反禁诉令中就明确说明了这一点。〔69〕Interdigital Technology Corporation ＆Ors. vs. Xiaomi Corporation ＆Ors., I. A. 8772/2020 in CS （COMM）295/2020.但在实践中，反禁诉令更易满足签发条件。如前所述，法院一般会倾向于认定外国禁诉令从实质上剥夺了本国法院的管辖权，甚至会如印度法院那般将之上升到宪法高度，认为外国禁诉令剥夺了当事人在本国法院寻求司法救济的宪法性“诉权”。〔70〕同前注〔69〕。至于外国禁诉令构成对一方当事人的困扰和压制，则同样可以轻易认定。禁诉令的目的在于阻止外国的平行诉讼，而反禁诉令的目的更多不是在于阻止外国的平行诉讼，而是反制和报复外国的禁诉令，是一国反抗他国禁诉令的防御性司法武器。

禁诉令与反禁诉令加剧了国家之间的司法混战，扰乱了国际司法秩序。一国法院应依国际礼让原则来限制自己签发禁诉令，同样也应依国际礼让原则来限制自己签发反禁诉令。在相对形成共识的领域，如在仲裁协议案件和选择法院协议案件中，一国签发禁诉令很少引发外国签发反禁诉令，但在尚未形成共识的标准必要专利纠纷案件中，国际礼让对于反禁诉令的限制事实上十分微弱。在美国法院针对武汉市中级人民法院的反禁诉令判决中，法院说道：“法院签发反禁诉令以维护当事人提起平行诉讼的能力，这并不违反国际礼让。当事人爱立信公司与三星公司只是从事全球商业竞争的私人公司，因而签发反禁诉令也并不涉及国际公共政策问题。本院签发反禁诉令并非是要阻止三星公司在武汉法院的诉讼，而是旨在让两国的诉讼可以彼此不受干涉地平行展开。在此情形下，法院认为反禁诉令绝不会违反国际礼让。”〔71〕Ericsson Inc. v. Samsun Electronics Co., Ltd., No. 2: 20-CV-00380-JRG （E. D. Texas, Jan. 1, 2021）, 2021 WL 89980.反禁诉令若只是限制当事人在外国申请或执行禁诉令，而非从根本上阻止外国诉讼，则确实很难认定其本身违反了国际礼让原则。

在可预见的将来，大国仍会一如既往地争夺对标准必要专利纠纷的司法主导权，不会轻易放弃诸如在4G/5G标准必要专利纠纷上的关乎技术和经济发展的国家利益，因此标准必要专利纠纷的禁诉令和反禁诉令的司法混战仍会继续延续下去。为此，在不同国家寻求司法救济的当事人将在时间和金钱诸方面继续付出高昂的代价。有学者指出，在此情形下，法院已经不是解决标准必要专利全球费率纠纷的适宜场所了。〔72〕同前注〔12〕，Jorge L. Contreras文，第286页。但是，完善的替代性纠纷解决机制尚未出现，关于标准必要专利的许可费率等争议还将继续涌向各国法院。然而如此“消极”前景，似乎也终会透出一些“积极”意义，那就是“当你发起国际平行诉讼，我就申请禁诉令；当你申请到了禁诉令，我就申请反禁诉令”，双方当事人由此均可将禁诉令与反禁诉令用作利益博弈的工具，以此有效地防止对方当事人形成过大的利益优势。当双方当事人同时面临禁诉令与反禁诉令的巨大困境时，或许可促成他们理智地从不堪重负的司法战场上退却下来，快速达成商事和解。因此，禁诉令和反禁诉令的实际效果或许可以促使标准必要专利纠纷的双方当事人以诉讼始、以和解终。

五、结语

涉外司法所面临的问题较之内国司法更为复杂，当牵涉外国主权时甚至具有政治敏感意味，因而涉外司法在努力发展确定和稳定的规则时，必须充分注重规则的灵活性和容纳政策调适的空间。禁诉令作为涉外司法的政策性工具，其规则的灵活性和政策调适空间一定程度上超过了其确定性和稳定性。但是，我们不应过分迷恋规则的确定性和稳定性，以致拒斥一切司法政策性工具，这与整个涉外司法乃至整个对外关系法的性质和要求相违背。〔73〕对外关系法较之内国法需要更多进行政策考量和更多发挥行政主导作用。See Eric A. Posner ＆ Cass R. Sunstein, Chevronizing Foreign Relations Law, 116Yale L. J. 1170，1227-1228 （2007）。其实，当我国逐渐在涉外司法中承认和发展了不方便法院原则时，就注定早晚会接受作为其姊妹制度的禁诉令制度。只是我国禁诉令裁定首先不是出现在国际海商事领域，而是集中出现在标准必要专利纠纷中，这是数年前难以预见的。由于事涉科技发展和国家战略利益，在缺乏充分诚信的国际环境下，国际公共价值观还遥不可及，各国司法为捍卫各自国家利益，纷纷争夺对标准必要专利纠纷的司法主导权，禁诉令和反禁诉令的司法混战似乎不可避免。

本文来回讨论禁诉令的司法方法和标准必要专利纠纷的特殊之处，不仅希望利用标准必要专利纠纷禁诉令的特殊问题来检视和丰富禁诉令的司法方法和一般分析框架，而且希望借助禁诉令的一般分析框架来深入挖掘标准必要专利纠纷禁诉令的特殊面向。禁诉令的司法方法是在普通海商事诉讼领域发展形成的，其一般分析框架同样可用于分析标准必要专利纠纷的禁诉令。同时，在总结我国签发禁诉令的司法经验的基础上，标准必要专利纠纷的诸多特殊性质，要求我国法院在签发禁诉令的司法考量过程中特别应注意如下几点：第一，法院应以实质标准而非形式标准来认定国际平行诉讼；第二，法院应适度扩张对全球费率的管辖权，并审查外国法院是否为适当法院；第三，法院应认清该领域各国国家利益难以调和的现实，不应局限于当事人的私益衡量，而应更多地维护本国的政策和利益，哪怕会从根本上剥夺外国法律赋予一方当事人的利益优势；第四，法院基于国际礼让的反思性要求，应主动减缓禁诉令的严厉程度，尽可能地降低国与国之间司法对抗的烈度。

禁诉令的司法过程分析已远超出我国行为保全立法制度所能容纳的空间。〔74〕对行为保全制度较为全面的体系性分析，参见周翠：《行为保全问题研究——对 〈民事诉讼法〉第100-105条的解释》，载《法律科学》2015年第4期，第92-106页。从根本上说，禁诉令制度必须同时进行公私利益的衡量和比较，而行为保全制度则更多地专注于私人利益的比较和衡量，已不足以容纳公共政策之考量。在我国出台禁诉令的成文立法或司法解释之前，因两制度最相接近，并都富含自由裁量，所以作为权宜之计，禁诉令裁定暂以行为保全立法为法律依据未为不可，但未来理应重视禁诉令制度在我国法律体系中的独立发展。