自主性劳动者标准工时适用除外及其限制

●陈靖远

一、问题的缘起

随着科技进步、社会分工细化和新兴职业的出现，以从事脑力性、专业性、创造性劳动为主要工作内容的劳动者开始被赋予更多的工作自由裁量权。这些对工作任务执行和工作时间安排具有自主裁量权限的劳动者被称为自主性劳动者（autonomous workers），〔1〕在欧盟，“基于有关工作的具体特点，工作时间无法测量或者预先确定，或者可由劳动者自主决定”的劳动者是自主性劳动者，包括（a）高级管理人员以及其他具有自主决定权的人员；（b）家庭劳动者；（c）在教堂或宗教社区中主持宗教仪式的劳动者（参见欧盟2003/88/EC工作时间指令第17条）。本文探讨的自主性劳动者范围仅包括（a）项中排除“高级管理人员”后具有自主决定权的人员。高级管理人员可以行使全部或部分用人单位的管理决策职权，可视为与用人单位具有一体地位的人员，这与仅在工作执行和工作时间安排方面具有一定自主裁量权限的自主性劳动者相比较，在工作性质上有着较大的异质性。其工作性质和职业特点决定了无法适用标准工时制进行统一规制，需要构建符合法定情形而不受标准工时及其相关规制限制的工时制度，此即标准工时适用除外制度〔2〕此制度在不同国家的表述各异，如美国的“豁免”（Exemptions）、日本的“工作时间等相关规定的适用除外”（労働時間等に関する規定の適用除外）、法国的“年度工作日定额”（de forfait en jours）、我国的“不定时工作制”，但内涵基本一致。为行文方便，本文用“标准工时适用除外”统称这一制度。。

不同于以传统工厂劳动者与一般办公室职员为主体图像的标准工时制，〔3〕从世界工作时间立法的起源看，标准工时制最初仅以产业工人为适用对象，而后扩大至所有职员，包括流水线工人与办公室职员。自主性劳动者的工作时间具有如下特性：一是劳动者在工作进度和工作时间分配方面具有自主裁量权。在后工业时代，企业需要高附加值和创造性的工作来应对多样化的市场需求，自主性劳动者被赋予了更大的自主权限以便能充分发挥其专业能力和创造性。二是工作时间具有不确定性和不可预测性。自主性劳动者主要从事以脑力投入为主的专业性、创造性工作，而创造性产出存在大量用于思考、讨论、规划乃至等待等隐性的工作时间，无法用“泰勒制”的科学管理方法度量。〔4〕See Aileen O’Carroll, Working Time, Knowledge Work and Post-Industrial Society, London：Palgrave Macmillan, 2015, p. 36-40.三是工资收入与工作时间脱钩。为了适应自主性劳动者的工作特性，大部分企业开始引入成果主义的待遇制度，将工资收入的计算与工作时长相分离，按工作成果和能力支付工资报酬。基于这种工作特性，如盲目要求一体适用标准工时制，十分不利于企业经营活动的灵活化，因为僵化的工作时间管理机制不仅限制了劳动者的工作自主性与积极性的充分发挥，而且标准工时制下的工作时间计算方法也无法真正衡量劳动者的工作效率与价值。

我国自1994年确立工作时间法律制度至今，已近三十年未作修改，工作时间的法制与劳动者主体图像的变化和工作方式多样化的现实之间已经出现了偏离。立足于当前的发展现状，作为特殊工时制度重要组成部分的不定时工作制〔5〕需说明的是，虽然各国的制度在内涵上具有一致性，但具体的法律后果在不同国家则略有差异，如日本不仅排除了标准工作日和工作周的限制，也不适用夜间工作的相关规定，除外适用的范围较我国更为广泛。我国特殊工时制度有不定时工作制和综合计算工时工作制之分，后者是指“用人单位根据生产和工作特点，分别采取周、月、季、年等为周期综合计算劳动者工作时间的一种工时形式”，与不定时工时的区别主要在于：（1）综合计算工时制仍受法定标准工时制的总量限制；（2）适用综合计算工时制的工作在性质上仍能对劳动者的工作时间予以统计和计算，客观上能够适用标准工时制，只是由于受到自然、季节或其他需求波动的影响而在特定时间内排除企业支付延长工作时间的加班工资支付义务。但适用不定时工作制的工作基于其性质客观上无法适用标准工时制。参见关怀、林嘉主编：《劳动法》，中国人民大学出版社2016年版，第144、145页。“已然失之简略与疏漏”〔6〕王天玉：《工作时间基准的体系构造及立法完善》，载《法律科学》2016年第1期，第131页。，制度供给已无法在企业创造弹性管理空间与保障劳动者健康安全之间实现妥当平衡。申言之，其一，主体适用范围规定已滞后于现实需要。《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发〔1994〕503号，以下简称《审批办法》）第4条规定的人员类型是基于其时的工作用工形态，劳动行政机关若对用工形态继续持严格审批的态度，企业恐难为列举范围外的自主性劳动者申请适用不定时工作制；〔7〕参见沈同仙：《金融危机与我国弹性工时制度的实施》，载《阅江学刊》2009年第2期，第100页。加上“只要是具有一定灵活性的岗位就有可能被设定为不定时工作制”的兜底性规定〔8〕《审批办法》第4条第3项规定了“其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工”可以实行不定时工作制。过于模糊与宽泛，〔9〕参见赵红梅：《论我国工时制度的缺陷、价值功能及其完善》，载《环球法律评论》2020年第1期，第 46页。无法为企业的时间管理和劳动者的权利救济提供明确的指引与稳定的预期，一旦发生争议，司法机关采用何种标准来判断劳动者的工作特点与职责范围适用不定时工作制是否适当成为首要解决的问题。其二，适用不定时工作制后的劳动者权益保护规定过于原则，缺乏可操作性。适用不定时工作制的法律效果如果是排除法定标准工作时间、每周休息日、延长工作时间上限及加班费等规制，那么对劳动者而言无疑影响甚巨。〔10〕《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第13条第4款规定，实行不定时工作制的劳动者在日标准工作时间以外延长工作时间、在休息日工作和法定节假日工作的，用人单位均排除加班工资的支付义务。这事实上扩大了《劳动法》和《职工工时规定》中不定时工作制的适用除外范围。对此不同地方有不同的处理方式，如《北京市工资支付规定》中将法定节假日加班工资支付义务排除，而《上海市企业工资支付办法》则没有排除。由于《审批办法》不要求企业就工作与休息安排与职工达成合意或征得职工同意，所以事实上企业享有单方决定劳动者工作和休息时间安排的权力。一旦企业申请不定时工作制获得批准，同时又缺乏相应的保障机制，实践中就会出现劳动者休息权得不到保障也无法获得救济的情况。〔11〕实践中，出现有劳动者适用不定时工作制后，每日工作18个小时，工作到深夜22点成为常态，双休日和节假日往往也不能休息，还拿不到加班工资的现象。参见张淳艺：《特殊工时制不能成为侵害劳动者权益的挡箭牌》，载《检察日报》 2019年11月20日，第5版。其三，滞后的工时法制也在一定程度上制约了劳动监察的执法效果。一方面，自主性劳动者多实行项目负责制和配套的成果主义工资制度，企业通常只需向劳动者分配任务，劳动者为了能够完成过量的工作任务不得不选择“自愿加班”，这无疑加大了劳动监察执法中调查取证的难度；另一方面，由于企业适用标准工时制确有现实困难，为了给企业经营创造灵活的空间，地方劳动监察执法容易受到较多的外部干扰，以致减损其执法的积极性。〔12〕参见班小辉：《反思“996”工作制：我国工作时间基准的强制性与弹性化问题》，载《时代法学》2019年第6期，第29-31页。再加上企业的违法成本过低，也会大概率地选择放弃标准工时制，并以自身利益最大化为目的进行工作时间上的管理，如近年来广受诟病的互联网行业“996”现象就是这一问题的表征之一。

所以，探索适用于自主性劳动者工作特性的工时制度，使工作时间法制的发展更符合时代的变化与需求便成为当务之急。2019年，人社部在对十三届全国人大二次会议第8033号建议的答复中提到，将“适时向立法机关提出尽快出台劳动基准法或修改完善劳动法等劳动保障法律法规的建议”；2020年10月11日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《深圳建设中国特色社会主义先行示范区综合试点实施方案（2020—2025年）》，允许深圳“探索适应新技术、新业态、新产业、新模式发展需要的特殊工时管理制度”，这些举措或将成为进一步完善我国工作时间法制的新契机。

那么，对自主性劳动者究竟应当采取何种方式或手段实现工作时间规范与工作现实的契合呢？从立法技术上看，国际上有两种做法：一是采用集体协商模式（以德国为代表），即不在立法中对加班费规制及工作时间的灵活化做过多的安排，而是将工作时间的分配广泛交由集体合同与企业劳资协定确定，〔13〕Vgl. ArbZG § 7.并发展出“工作时间账户”（Arbeitszeitkonto）和“信赖工作时间”〔14〕德国实践中的“信赖工作时间”也是为应对自主性劳动者的工作特性而发展出来的，与我国“不定时工作制”相类似。“信赖工作时间”指的是雇主信赖雇员能在无监督的情况下完成工作任务，因此雇主既不保留工作时间账户，也不记录时间，雇员享有“时间自主性”（Zeitsouveränität）（Vgl. Schaub ArbR-HdB, § 160, Rn. 33）。但随着欧盟法院2019年5月14日判决的生效，雇主将不再能实施纯粹的“信赖工作时间”，以免除对工作时间的任何监控和记录。Vgl. NZA-RR 2019, 343.（Vertrauensarbeitszeit）等工作时间灵活化的实践；二是采用法定自主性劳动者标准工时适用除外模式（以美、日、法等国为代表），即在立法中明确对具有工作自主裁量权的劳动者排除适用标准工时限制及加班费等作出法律规制。从学理上分析，集体协商模式虽是一种更加理想的选择，既能弥补劳动者在个别协商中的弱势，也能更好地匹配企业与劳动者在工作时间配置中的特定需求，但问题是我国尚不具备该模式所需要的条件。一方面，集体协商模式的良好运行需要具备两个重要的前提条件——完善的集体协商法制和良好的劳资协商传统，而我国目前的集体劳动法制仍处于较低水平，实践中发挥的作用相当有限，〔15〕参见王天玉：《工作时间基准的体系构造及立法完善》，载《法律科学》2016年第1期，第132页。要想在短期内通过集体协商模式实现工作时间的灵活化变革不具备现实可能性，甚至存在被滥用之风险。另一方面，通过将自主性劳动者纳入不定时工作制的范围来因应劳动世界的现实变化已是我国的立法趋势，且在国家和地方层面已有相关制度探索，如2009年深圳市原劳动和社会保障局制定的《深圳市实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批管理工作试行办法》〔16〕2018年5月21日深圳市人力资源和社会保障局发布《关于公布规范性文件清理结果的通知》，将该审批办法废止。（以下简称《深圳市审批办法》）第6条及2012年人社部起草的《特殊工时管理规定（征求意见稿）》〔17〕遗憾的是，该规定的起草工作随后搁浅，至今尚未出台。（以下简称《征求意见稿》）第5条均尝试将自主性劳动者明确纳入不定时工作制的适用范围。在国家授权深圳探索新的“特殊工时管理制度”后，深圳市于2021年1月1日正式施行的《深圳经济特区优化营商环境条例》（以下简称《深圳营商条例》）第71条〔18〕《深圳营商条例》第71条规定：“用人单位因生产经营特点不能实行法定标准工时制度且符合特殊工时制度适用范围，经协商实行不定时或者综合计算工时工作制度的，可以实行告知承诺制。”则以协商方式全面放开了不定时工作制的适用范围。另外，我国劳动法学者对针对不同行业及岗位的具体要求，尤其是针对脑力性、专业性、创造性劳动者的工作特性提供适用不定时工作制的具体规则已有共识，可以为实践提供理论支持。〔19〕同前注〔9〕，赵红梅文，第46页；同前注〔12〕，班小辉文，第33页。

基于此，研究自主性劳动者标准工时适用除外制度的重点主要围绕如下两个关联紧密的问题展开：一是如何界定制度适用的主体范围？即哪些自主性劳动者应被排除适用标准工时？二是新的工作时间安排是否以及应当如何予以规制？即自主性劳动者被排除适用标准工时后，其休息权益该如何保障与落实？

二、自主性劳动者标准工时适用除外的适格主体

自主性劳动者本身是一个描述性的概念，源于社会学、经济学、管理学等学科上的现象观察，具体应当如何转化为排除适用标准工时之适格主体仍需要借助巧妙的要件建构。主体判断要件的合理设置可发挥筛选与过滤适用对象的功能，将真正具有标准工时适用除外必要性的劳动者纳入主体适用范围，还可以规范劳动行政机关的审批与监管行为，为企业依法获得经营管理的灵活性提供明确指引，防止其单纯以规避加班费给付和行政处罚为目的而滥用该制度。

目前的立法有两种做法：一是地方层面的深圳做法，即采取“工时自主性+工资支付方式或工资收入标准”方式〔20〕《深圳市审批办法》第6条第3项规定：“实行年薪制或劳动合同约定工资高于深圳市职工上年度月平均工资三倍以上，且可以自主安排工作、休息时间的人员。”；二是国家层面的人社部做法，即采取“工时自主性+工资收入标准”方式。〔21〕人社部《征求意见稿》第5条在不定时工作制的适用范围中增加了“劳动者可以自主安排工作时间且无考勤要求的技术、研发、创作等岗位”的规定，在第6条对实行不定时工作制劳动者工资支付的“年工资报酬不得低于企业所在直辖市、设区的市人民政府公布的本地区上年度职工平均工资”作出了限制性规定。两种做法的共性均是将劳动者的工时自主性和工资收入（无论是工资支付方式还是工资收入标准）纳入判断要件。区别主要表现在：（1）在先的《深圳市审批办法》将“年薪制”的工资支付方式和高于“平均工资三倍以上”的工资支付标准作为工作自主性之外需要择一满足的条件，而在后的《征求意见稿》则将“无考勤要求”和“上年度职工工均工资”的工资支付标准作为除工作自主性外仍需同时满足的条件；（2）相比于《深圳市审批办法》，《征求意见稿》还提供了“技术、研发、创作”等参考性的适用岗位，指向了专业性、技术性、创造性脑力工作的范围。

哪种做法更具合理性与妥当性？也就是说，在自主性劳动者适用除外的主体范围界定中，不同的要件或指示性参照分别蕴含着何种制度理念与目的，其相互间又当如何取舍与配合关乎主体适用范围的明确与细化。要解决此问题，可以先从考察他山之石入手，尽管提取其他国家和地区主体判断要件的共性不一定能完全为我所用，但至少可让我们了解规则设计背后的价值理念和优劣，提炼出相关的制度经验。对于适格的主体范围，除了法国将其交由集体协商确定外，〔22〕法国《劳动法典》规定，雇主可以依据行业或企业层面的集体协议，并结合个别劳动合同的约定或变更，排除对“自主性雇员”的标准工时规制。“自主性雇员”（salariés autonomes）是指工作时间不能预先确定，在工作时间安排上具有实际自主权的雇员，但其具体的适用类型与资格则由集体合同予以规定，这点与美、日存在较大区别。Cf. Code du travail -art. L3121-58, 63.主体判断要件建构的典型范例主要有美国的“职务内容+工资支付方式+工资收入标准”三要件模式和日本的“对象业务+年收入标准”二要件模式。

（一）美国三要件模式的立法及其理念

美国未采用统一的概念来描述自主性劳动者。在《公平劳动标准法》（FLSA）的第13 （a）（1）部分将管理（executive）、行政（administrative）、专业（professional）雇员排除在以加班工资〔23〕根据FLSA第207（a）（1）条的规定，雇佣雇员工作在每工作周内超过40小时的，雇主需就超出40小时的工作时间向雇员支付不低于正常工资1.5倍的补偿性报酬。为核心的标准工时规制外，此即白领豁免（white-collar exemptions）规则，〔24〕所谓“豁免”即排除适用、适用除外之意，然国内劳动法学界已形成“白领豁免”之惯行译法，故而本文中的豁免、排除适用、适用除外三者可作同义替代。并由国会授权劳工部颁布法规界定豁免的范围。〔25〕See 68 Fed. Reg. 15560.最初的行政解释未倾向于依据工作的功能性质作出豁免决定，而是希望采取一种基于阶层划分常识的描述性界线，因为白领雇员中的上层劳动者（upper-level workers）往往受到雇主的更高尊重与长期承诺，作为回报，上层劳动者被期望不是一个“看表上下班的人”或“上下班打卡的人”，〔26〕See Deborah C. Malamud, Engineering the Middle Classes：Class Line-Drawing in New Deal Hours Legislation, Michigan Law Review, Vol. 96, Issue 8, p. 2294.即雇主必须证明特定雇员在实际上拥有了上层劳动者身份的相应对待。〔27〕其中主要包括：（1）免于体力劳动；（2）在履行工作职务的方式和时间方面始终行使自由裁量权和判断权；（3）工作性质决定了其所产出的成果无法根据一定的时间段进行标准化。同上注，第2296页。依此，劳工部制定了如下须同时满足的主体判断要件。〔28〕需说明的是，由于本文涉及的自主性劳动者不包括“高级管理人员”，所以下文将仅对行政雇员和专业雇员的判断要件展开分析。

1.职务内容要件，又称“职务测试”（duty test），指无论雇主赋予雇员何种职位名称，雇员的主要职务内容〔29〕确定劳动者的职务内容必须以具体案件中的所有事实为基础，所考虑的重要因素包括但不限于：（1）被豁免的职责相对于其他职务类型的重要性；（2）从事被豁免职务工作的时间（通常要求超过工作时间的50%）；（3）该雇员免于受到直接监管的相对自由；（4）该雇员的工资与支付给其他从事非豁免职务工作的雇员的工资之间的关系。See 29 CFR § 541.700.都需满足特定的标准，实用主义的立法理念跃然纸上。首先，雇员不能是用双手、体力和精力从事重复性操作的劳动，并通过学徒或在职培训获取从事日常体力劳动所需的技能和知识的体力劳动者或其他蓝领劳动者。〔30〕See 29 CFR § 541.3（a）.其次，劳工部针对不同类型的白领雇员制定了相应的职务内容标准，并提供了参考性的行业岗位作为指导。〔31〕对不同职位劳动者职责内容标准的立法发展与具体要求的分析，可参见白庆兰：《美国白领雇员豁免规则沿革及对我国立法的启示》，载林嘉主编：《社会法评论》（第4卷），中国人民大学出版社2010年版，第32-39页。第一，行政雇员的主要职责内容是执行、管理与一般业务运营直接相关的办公室或非体力性工作，必须包括对重大事项行使自由裁量权和独立判断，〔32〕See 29 CFR § 541.200 （a）（2）-（3）.如保险理赔员、金融服务业的某些雇员、人力资源经理和采购代理等。第二，进一步区分“知识性专业人员”和“创造性专业人员”。前者的主要职责是需要通过长期的专业知识指导在科学或学术领域持续性地获取先进知识的工作，即从事不同于一般脑力或体力劳动的智力性（intellectual）工作，且持续性地行使自由裁量和独立判断，如注册医师、护士、牙科保健师、会计、厨师长、律师助理等。〔33〕See 29 CFR § 541.301.后者的主要职责是在公认的艺术或创造领域的发明、想象力、独创性或天赋的工作，工作产品不受雇主的实质性控制，如演员、音乐家、画家、作家、记者等。〔34〕See 29 CFR § 541.302.此外，在联邦法规中还将教师〔35〕See 29 CFR § 541.303.、法律或医疗执业者〔36〕See 29 CFR § 541.304.以及计算机系统分析师、计算机程序员、软件工程师或计算机领域的其他类似技术的从业人员〔37〕See 29 CFR § 541.400.等明确纳入专业性人员范畴进行职业或行业性豁免。

2.工资支付方式要件，又称“工资基础测试”（salary basis test），指被豁免的白领雇员的工资应当定期支付（通常为每周支付），雇员所执行工作的质量与数量的变化不影响其工资标准，尤其不受工作时数或天数的影响。〔38〕See 29 CFR § 541.602（a）.行政主管类与专业类劳动者的工资亦允许以计费方式支付（fee basis）。〔39〕即为雇员单项工作的完成而支付工资，其与计件制工资的重要区别在于，作为工资支付基础的工作是独特的工作任务，而非在相同的、重复性工作的基础上支付。See 29 CFR § 541.605（a）.该要件对雇主的工资支付提出了两方面的要求：一是如果雇员因企业经营安排原因没有提供工作，雇主不得扣减预先确定的工资；〔40〕See 29 CFR § 541.602（a）.但是，如果是因为雇员个人原因（如疾病、残疾等）导致的一日或数日的整日缺勤，或者是雇主因雇员违反工作场所规章而施加的处罚性停职等，那么雇主因此进行的工资扣减不影响工资支付方式要件的判定。See 29 CFR 541.602（b）.二是不能根据雇员的工作小时数支付额外的补偿或奖励。〔41〕See Brock v. Claridge Hotel & Casino, 846 F. 2d 180, 184 （3d Cir. 1988）.作此限制旨在尽可能地确保劳动者的工资收入与工作时间相分离，使劳动者对工作时间的安排更具自主性，避免雇主通过操纵工资的方式间接控制雇员的工作时间。

3.工资收入标准要件，又称“工资标准测试”（salary level test），指适用白领豁免规则的雇员的工资收入应当达到法定最低标准。〔42〕根据2020年的最新标准，雇员的工资收入需至少达到每周684美元。See 29 CFR § 541.600（a）.如果是“高收入雇员”（highly compensated employees），即劳动者的年收入达到每年至少107432美元的，将会是豁免的有力判断因素，这些雇员将适用更加宽松的职责测试标准，只要他们习惯性或经常性地履行关于管理、行政和专业人员的一项或多项职责，即使不符合所有职责要求，也被视为是豁免的适格主体。〔43〕See 29 CFR § 541.601.工资收入标准曾是2003年之前判断白领雇员豁免地位的最佳指标，因为拥有更高收入的白领雇员被认为有足够的能力与雇主协商，以缓和或避免可能要求施加过多的工作时间；〔44〕See 68 Fed. Reg. 15561.对雇主来说，工资收入标准是更为清晰也更加容易满足的要件，所以雇主团体一直呼吁取消前两个要件，而只采工资收入标准。〔45〕See L. Camille Hebert, Updating the White-Collar Employee Exemptions to the Fair Labor Standards Act, Employee Rights and Employment Policy Journal 7, No. 1 （2003）, p. 52.事实却是，因所制定的工作收入标准长期显著偏低而备受质疑与批评。〔46〕自1978年后，美国曾有长达28年的时间未修改过工资收入标准，过低的工资收入标准导致了大量雇员被错误地分类为白领豁免的主体，以至于到2003年白领豁免的适用范围几乎涵盖了所有雇员。2004年的标准公布后，因受政治因素的干扰，工资收入标准又有长达15年未曾调整。经过反复的妥协与调整，直至2019年才终于通过了目前的工资收入标准，然而为应对工资收入标准滞后而提出的每3年自动调整的修改建议仍未获通过。参见傅柏翔：《美国高阶白领加班费除外适用机制和台湾之高阶白领（监督管理人员）工时另行约定——理论和挑战》，载《月旦法学杂志》2020年第299期，第168页。

（二）日本二要件模式的立法及理念

由于技术创新和服务业增长等因素导致产业结构的变化，劳动者的工作方式也逐渐多样化，企业开始赋予中间职位的劳动者更多的自主权限，并在人事管理中引入了年薪制和成果主义工资制度，于是对整个工作时间制度进行重新评估，并建立新的自主性工作时间制度成为必要。〔47〕厚生労働省「今後の労働時間制度に関する研究会報告書」，https://www.mhlw.go.jp/houdou/2006/01/dl/h0127-1c.pdf ，2021年1月9日アクセス。2018年6月日本通过了以工作时间法大规模修订为主要内容的法律草案，并于2019年4月开始实施。新修订的日本劳动基准法（以下简称日本劳基法）在第41条“工作时间等相关规定的适用除外”之下新增了第41条之2，引入了“高度专业人员制度”（高度プロフェッショナル制度），将符合法定条件的高度专业人员排除适用标准工时等相关规定。根据日本劳基法及《劳动基准法施行规则》（以下简称日本劳基则）的规定，适用“高度专业人员制度”需满足如下的主体要件。

1. 对象业务要件。适用“高度专业人员制度”需先满足“对象业务”要件，包括两项界定要素与一项业务范围要素。两项界定要素包括：（1）劳动者应具备高水平的专业知识；（2）在工作中劳动者具有广泛的自由裁量权，可以决定工作时间的选择与分配，不接受用人单位对工作时间的“具体指示”，〔48〕厚生労働省·都道府県労働局·労働基準監督署「高度プロフェッショナル制度わかりやすい解説」，https://www.mhlw.go.jp/content/000497408.pdf，2021年1月9日アクセス。工作性质决定了工作成果与工作时间之间的关联性不高。业务范围要素包括：（1）利用金融工程学等知识进行金融产品开发的业务；（2）基于投资决策的资产管理业务，基于投资决策的作为资产管理进行的有价证券买卖及其他交易业务或基于投资决策自主估算的有价证券买卖及其他交易业务；（3）有价证券市场趋势和价值等的分析、评估，或以此为基础提供投资建议的业务；（4）调查或分析与客户业务运营有关的重要事项，并在此基础上为该事项提供方案设计或建议的业务；（5）新的技术、商品或劳务的研究开发业务。需注意的是，即使劳动者所从事的业务符合上述业务范围，仍需在实质上符合高度专业人员对象业务的两项界定要素。

2. 年收入标准要件。满足前述要件的劳动者仍需满足一定的年收入标准，才是适用“高度专业人员制度”的适格主体。年收入标准要件要求用人单位根据劳动合同所预计支付的工资换算成一年的工资额，应当超过厚生劳动省令规定的基准年平均工资的3倍以上（劳基法第41条之2第1项2号口）。

立法之初，2006年的《报告书》就曾提出以年收入标准作为决定适用除外主体范围的法定要件之一，理由是“年收入水平高到一定程度，本人的同意就是出于本意”〔49〕同前注〔47〕，厚生労働省报告。，所以即使不给予标准工时规制的保护，也可以自主决定工作安排。这一立法理念显然受到了美国白领豁免规则的影响，对于美国的理念日本劳动法学界也有质疑。有观点认为，仅以收入高作为适用除外的理由并不充分；〔50〕和田肇「労働時間規制改革の法的分析」日本労働研究雑誌702号（2019年）14頁。有观点认为，年收入的高低并不直接关系劳动者与企业的交涉能力以及对劳动者保护必要性的评价。〔51〕桑村裕美子「労働時間の法政策的検討」日本労働研究雑誌679号（2017年）13頁。依日本学理，年收入要件所要实现的应当是一种保护性功能，因为劳动者适用“高度专业人员制度”意味着无法得到以法定标准工时为基准计算的加班费，存在工资收入减少的风险。在劳基法中设置年收入要件可以确保即使适用本制度也不会让其在工资方面受到不利的影响。〔52〕同上注，第13页。

（三）主体判断要件的框架建构及法理分析

两种要件模式的本质都是将主体判断要件区分为以“工作性质”为核心的一般性界定要件和以“工资收入标准”为核心的补充性要件两个部分，只是基于各自的制度背景与立法理念侧重不同而存在技术上的差异。

1. 一般性界定要件：以“工作性质”为核心

自主性劳动者适用标准工时除外规则的正当性与必要性前提是基于其工作形态与工作性质导致适用标准工时制确有障碍，而准确把握自主性劳动者的工作特性可以实现制度目的与防止制度被滥用。从实质上看，日本的对象业务要件之法定内涵等同于美国的职务内容要件与工资支付方式要件之总和，所以可将劳动者的工作性质归纳为需满足下列三项判断指标。

其一，劳动者应当是从事脑力劳动的白领劳动者。美国立法不仅明确将行政雇员与专业雇员的范围限定在办公室或智力性工作，还通过反向排除方式将“体力劳动者或其他蓝领劳动者”排除在适用范围之外。日本立法则是通过对劳动者应当具备“高水平专业知识”的一般性要求以及行政命令中的业务岗位范围进行限定。虽然脑力劳动者与体力劳动者的区分最初源于美国社会学家对社会阶层的描述型划分，〔53〕参见潘允康：《“白领”与现代社会结构》，载《社会科学战线》1999年第3期，第184-186页。但是这一判断指标的保留至今仍具必要性。首先，以从事重复性操作的体力劳动为主要工作内容的蓝领或体力劳动者恰恰是传统标准工时制规定的典型对象，因此并无排除适用标准工时之必要。其次，体力劳动者所可能拥有的工作时间和休息时间的自主权是由其工作性质决定的，更多的是一种基于用人单位指挥安排的不连贯状态，与后工业化时代劳动者工作形态、工作性质的变化不同，应当提供不同的法律应对。

其二，劳动者应当具有对工作任务执行和工作时间安排方面的自主权。此可基于两个侧面加以判断：一是职务内容的性质决定了劳动者能够享有对工作任务执行和工作时间安排的自主权，无论是美国法上的行政人员、专业人员，还是日本法上的高度专业人员，其行政管理职能或专业性、创造性的工作内容决定了他们的工作时间需要自我决定。二是劳动者切实享有工作时间上的自主权限，不受企业对工作时间安排的具体指示。也就是说，企业既不能直接决定劳动者具体的工作与休息时间安排，也不能对通过额外的奖惩间接性地影响劳动者对工作与休息时间的安排，如以工作小时数为依据对劳动者提供额外的工资补偿、奖金或进行工资扣减。

其三，劳动者的工作时间与工作成果之间不具有关联性。在标准工时制下，一般性办公室职员与体力性劳动者所从事的重复性、连续性劳动使他们能够在单位时间内保持相对稳定的工作效率，工作时长直接决定了工作成果的产出，所以工资制度也通常采取按时计酬的方式。对自主性劳动者来说，因工作中存在大量用于思考、讨论、规划乃至等待等隐性的工作时间，其工作成果的产出无法单纯以工作时间进行衡量，相应地，工资计算也应当与工作时间脱钩。在美国，劳动者的工作成果难以用工作时间衡量是重要的立法考量之一；〔54〕See 68 Fed. Reg. 15561.在日本，则将其明文确定在劳基法第41条之2中作为“对象业务”的内涵之一。

2. 补充性要件：以“工资收入标准”为内容

满足一定的工资收入标准是美、日自主性劳动者排除适用标准工时必须满足的要件之一，只是在标准的设置上依制度理念的不同有辅助判断功能与保护性功能之别，在技术上有固定标准与浮动标准之分。详言之：（1）制度理念的不同。美国的目的在于为工作性质判断提供辅助考量，即当劳动者的工资收入高至一定程度时，其工作必然更有保障，协商能力也更强，因而无须加班工资的保护。日本则更多从保护性功能的角度来看待工资收入标准要件，防止劳动者因适用标准工时除外而致工资收入不当减少。由于美国的白领豁免制度源自20世纪30年代，虽已在立法考量中意识到了白领劳动者在工作性质上所具有的自主性特质，但仅将其作为一种社会阶层的特征描述，主要目的是将所谓的“上层劳动者”排除在工时保护之外，以减轻雇主的成本负担。随着社会的发展，这种将高收入作为劳动者排除标准工时保护的主要正当性基础的立法理念所呈现的价值取向正遭受诟病，渐失其合理性。保护性功能的立法考量似更契合当下社会的价值取向。我国《征求意见稿》制定说明中“为了防止滥用不定时工作制，对实行不定时工作制劳动者的工资作了保护性限制”的表述，采取的也是保护性功能的立法理念。（2）立法技术存在差别。美国采用的是固定金额收入标准，而日本采用的则是基准年平均工资3倍的浮动收入标准。总结美国的经验教训可以看出，过低的工资收入标准会架空标准工时规制，导致大量劳动者陷入无偿和无限加班的窘境。而根据经济社会发展水平自动调整的浮动收入标准可以防止因工资收入标准过于滞后而致的标准工时适用除外制度被滥用，科学性更强。

三、自主性劳动者除外适用标准工时后的健康确保

适用标准工时除外的自主性劳动者，其每日与每周的工作时间将不再受到工作时间法的规制，包括每日与每周工作小时数限制、延长工作时间上限以及加班费等规制，这会直接影响劳动者的劳动收入、休息休假及身心健康等后续法律保障问题。这是与前一个问题密切关联的第二个值得研究的问题：是否以及应当如何采取必要的措施确保除外适用标准工时后的自主性劳动者的身心健康？

不同国家对此问题的态度主要有两种。一是完全放任态度，以美国为代表。劳动者只要符合白领豁免规则的主体要件即自动排除适用标准工时，只要雇员符合白领豁免的主体判断要件，雇主自动免除向白领雇员支付加班工资的义务以及记录和保存工作时间的义务，〔55〕See 29 CFR § 516.11.工作时间的配置则完全交由雇主与雇员以个别协商的方式决定，且不对协商的内容施加额外的限制，未将防止长时间劳动对自主性劳动者健康的不良影响纳入立法考量。因为对于符合主体要件的白领雇员，通过支付额外的加班费作为经济因素遏制加班的制度设计已不能发挥作用，并且白领雇员由于工资更高、工作保障更好而无须加班工资的保护。〔56〕See 68 Fed. Reg. 15561.二是审慎监管态度，以法国、日本为代表。两国法律明确对自主性劳动者标准工时适用除外的工作时间上限及用人单位相应的健康确保义务作了明确且细致的规定，已经超越了传统意义上的标准工时适用除外制度，建构了一种新的工作时间制度。首先，保障劳动者健康与安全是制度建构的基本前提。在法国，保障健康权和休息权不仅是宪法的要求之一，〔57〕法国宪法序言部分第11段明确规定了国家“保障所有人的健康保护、物质安全、休息和娱乐”。Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946.而且根据欧盟关于工作时间的指令，成员国只有在遵守保护劳动者职业安全和健康一般原则的情况下，才能对劳动者的工作时间做出减损。〔58〕See Council of the European Union, Directive 93/104/EC of 23, Art. 17.在日本，面对严重的过度劳动及因之引发的“过劳死”“过劳自杀”等问题，如何防止劳动者长时间工作一直是其工作时间法修改的核心目的之一。引入的高度专业人员制度自始将“确保劳动者身心健康”和“避免导致过度劳动增加”作为重要的制度考量。〔59〕厚生労働省「今後の労働時間制度に関する研究会報告書」https://www.mhlw.go.jp/houdou/2006/01/dl/h0127-1c.pdf ，2021年1月9日アクセス。

（一）我国语境下对工作时间再限制之证成

是否通过立法对除外适用标准工时后自主性劳动者的工作时间施加限制，关乎各国工作时间法制的基本理念及劳动者健康保护的价值取向。结合我国工作时间立法的制度背景与价值取向，将自主性劳动者纳入不定时工作制时，还应对其工作时间设置新的限制条件。

1. 工作时间再限制的正当性

随着社会的发展，国际劳工组织、主要发达国家都开始赋予工作时间立法更多经济、社会和文化意义上的功能，工作时间法的目的逐渐丰富和多元。但是，保障劳动者的身心健康和休息时间仍是工作时间法最本质的目的和工作时间灵活化的前提，在我国也是宪法和劳动法的客观要求。

在宪法上，休息权是我国公民享有的一项基本权利（《宪法》第43条从宏观上要求国家对公民休息权的实现担负起积极的责任）。〔60〕参见张翔：《基本权利的规范建构》（增订版），法律出版社2017年版，第240-243页。为此，我国工作时间立法主要通过以标准工时制为中心的工作时间基准、休息休假权利以及相应的加班费制度和违法责任规则等来实现。〔61〕参见梁红霞、王芳：《从“996工作制”看我国休息权的国家保护义务》，载《西南政法大学学报》2019年第6期，第67页。而标准工时适用除外在本质上是对劳动者休息权内容的限制或减损，要求对其的适用应合乎比例原则，〔62〕参见朱军：《论社会权的立法限制及其合宪性审查》，载《河北法学》2020年第12期，第13页。工作时间的再限制可以更温和的手段对劳动者提供法律保护，况且，完善企业经营管理制度、提高劳动生产率和经济效益、发展社会生产力也不应以牺牲劳动者的身心健康为代价，尤其在劳动者处于结构性弱势地位时，劳资双方基于契约自由放弃作为基本权利的休息权，更应当受到国家必要的干预。〔63〕参见陈征：《基本权利的国家保护义务功能》，载《法学研究》2008年第1期，第54-55页。

在劳动法上，我国特别工时制度已经对企业根据劳动法的有关规定保障职工的身体健康、确保职工的休息休假权利进行了明确要求。〔64〕《审批办法》第6条规定：“对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。”所以，对自主性劳动者标准工时适用除外的再限制也具有劳动法上的正当性。

2. 工作时间再限制的必要性

在理论上，自主性劳动者拥有高额的收入和较强的工作技能，有充分调节自身休息和工作的博弈空间，对工作时间的安排具有较大的自主权限，有能力通过合理的工作时间配置实现劳动者工作、休息和生活时间的均衡分配，企业仅需尊重其自主决定权即可。〔65〕参见李亘：《不定时工作制加班工资问题的法律分析与应对——以美国“白领豁免法案”为参考》，载《中国政法大学学报》2020年第5期，第148页。然而，理论要付诸实施并非易事，因为自主性劳动者虽在工作时间安排上具有一定的自主权限，但其对于必须完成的工作量则几无自主权，这也是与高级管理人员最核心的差别。〔66〕只有在一定程度上能够与用人单位混同，具有相当的指挥控制权限的劳动者才能真正对工作时间和必须完成的工作量都具有自主权，这也是为何本文将“高级管理人员”排除在讨论范围之外的原因。

企业可以通过无限制地增加工作量来要求自主性劳动者长时间的劳动，〔67〕See Yoichi Shimada, Working Hour Schemes for White-Collar Employees in Japan, Japan Labor Review 1,No. 4, 2004, p. 60.而手机、电脑等的广泛使用进一步模糊了工作时间与私人时间的界限，让看似拥有工作自主权的劳动者又仿佛无时无刻不在工作。〔68〕参见刘黄丽娟：《数位科技对工作世界的挑战：以法国对于工时规范之讨论为例》，载《劳资关系论丛》 2016年第18卷1期，第70页。悖论由此形成：自主性劳动者表面上看似已获得了足够的工作自主性，可以自己把控工作时间与工作进度，但是在高压的项目任务和相应的绩效考核及末位淘汰、隐形裁员的管理体制下，其往往并无太大的自由度，甚至可能会以牺牲个人休息时间为代价。〔69〕参见侯慧、何雪松：《“不加班不成活”：互联网知识劳工的劳动体制》，载《探索与发现》2020年第5期，第117-120页。基于此，工作时间安排中若不适当考虑可能对健康和安全带来的潜在负面影响，将会导致对劳动力的过度使用和劳动者的“过度劳累”，进而对劳动者个人、家庭、组织乃至公共的健康和安全造成不利影响。〔70〕See Jean-Yves Boulin, et al. （eds.）, Decent Working Time：New Trends, New Issues, International Labour Organization, 2006, p.421.是故，若只是单纯以追求经济效率为目的，任由企业基于短期利益驱动而滥用工作时间的灵活化，长此以往必将严重损害劳动者的身心健康，使工作与家庭关系失衡。加上工作时间的减少与单位时间生产率的提高之间存在一定的关联，降低劳动者的疲劳程度也有利于提高员工的工作士气和保持积极的工作态度。〔71〕同上注，第430页。

3. 工作时间再限制的可行性

作为劳动者的核心工作条件之一，工作时间对劳动者利益和企业用工安排的影响甚巨，所以对工作时间法制的修改往往面临来自劳动者与企业的双重压力，这可能也是我国工作时间法迟迟未有修改的原因之一。比如，2020年，允许深圳探索特殊工时管理制度的试点实施方案一经公布，社会上就出现了深圳是否要将“996”合法化的质疑声。日本在引入高度专业人员制度时也曾阻力重重，该制度自21世纪初期就已展开讨论，但直至2018年6月法案才得以通过，历时长达十几年的讨论，足见利益冲突之激烈。〔72〕这一制度的引进方案被日本媒体和工会等批评为“零加班费法案”（残業代ゼロ法案）。野瀬正治「高度プロフェッショナル制度の創設と裁量労働制の改革」社会学部紀要130号（2019年）36頁。但其中的立法经验也告诉我们，在推动以提高经济效率为目的的工作时间法改革中，会存在侵害劳动者身心健康的可能性，因此建构相应的补充性保护机制不可或缺，以防止对劳动者保护的倒退。〔73〕为了成功引入高度专业人员制度，日本分别进行了制度内部的利益平衡和制度外部的利益平衡。制度内部的利益平衡即本文所介绍的健康确保规则的引入；制度外部的利益平衡则指日本此次工作时间法修改中提出的“三位一体改革”的思路，即同时推行如下三方面的改革：（1）规定工作时间的上限；（2）为休息日和休假采取强制性措施；（3）为不适应统一工作时间管理的劳动者创设合适的工作时间制度。規制改革会議「労働時間規制の見直しに関する意見」，https://www8.cao.go.jp/kisei-kaikaku/kaigi/publication/opinion2/131205/item1.pdf，2021年1月9日アクセス。可见，只要妥当平衡不定时工作制中的不同制度目的，提高立法成果的科学性与合理性，能够被公众普遍认可与接受，就能够达到良好的实施效果。

（二）自主性劳动者健康确保的主要措施

1.确保与标准工时制一致的休息日天数

自主性劳动者年度内的休息天数应该与适用标准工时制所应获得的休息天数保持基本相符，但在具体实现方式上可采取不同的技术手段。比如，日本是通过正向限制年度最低休息日总天数的方式予以落实的，即企业应当根据劳资委员会决议、就业规则或其他同等规定，为实施高度专业人员制度的对象劳动者提供每年104日（相当于每周2日）以上、每周4日以上的休息日。〔74〕日本労働基準法第41条之2第1項4号。对实施高度专业人员制度的企业还可以选择除带薪年休假外在一年内至少为劳动者提供一次连续两周以上的休假，或在劳动者提出申请的情况下，一年内提供两次连续一周以上的休假。又如，法国是通过反向限制年度总工作日最长天数予以实现的。《劳动法典》允许雇主依据行业或企业层面的集体合同，并结合个别劳动合同的约定或变更，对自主性雇员适用“年度工作日定额”计划，即在集体协商协议的框架内，雇员的工作时间不再以小时而是以天为单位计算，雇员在年度内的总工作天数及应付工资可以提前以约定的方式予以确定，工作时间不再受每日与每周法定标准工作时间及最长工作时间上限的限制。〔75〕实施年度工作日定额计划的雇员，其工作时间不再受到如下限制：（1）不受每日最长工作时间上限（10小时）的限制；（2）不受每周最长工作时间上限（单周48小时，连续12周平均每周44小时）的限制；（3）不受每周法定标准工作时间（35小时）的限制。Cf.Code du travail （2016）-article L3121-62.实施年度工作日定额计划的集体协议应当对工作日的具体定额作出明确规定，其中每年的工作日原则上最长不得超过218天，该天数基本等同于每年扣除周末双休日、法定节假日和带薪年休假后的工作总天数。〔76〕Cf. Code du travail-article L3121-64（I）.法国企业通常实行周休两日（每年104至106日），另有11日的节假日和每年30日的带薪休假日，扣减后每年总工作日数大致为218日。不过，法国法允许雇员放弃部分休息日以换取更高的报酬，但如果集体协议中未对放弃部分休息日后的年度工作日总天数的上限作出约定，则该总天数最长不得超过235天。Cf. Code du tracail-article L3121-66.所以，适用标准工时除外的自主性劳动者的健康保障措施的设立应该遵循如下制度逻辑：标准工时适用除外在事实上放松对劳动者每日工作时间与休息时间（工作时数）的管制以实现企业人力管理灵活化的同时，也需要通过对工作日天数的限制和休息日天数的要求来确保劳动者的休息权和生活时间。

2.引入工作时数限制，确保劳动者健康安全之底线

为自主性劳动者确立除外适用标准工时后的健康保障措施，是确保劳动者健康安全的底线要求。如下方法可纳入考虑范围：（1）设立工作时间间隔规则，保障劳动者每日的最低连续休息时间和每周的连续休息时间，并将其作为强制性的劳动基准，除非基于法定事由（如重大公共利益），劳动者不得通过个别或集体协商的方式予以放弃。〔77〕Cf. Code du tracail-article L3132-2.（2）设置与立法配套的健康确保规则，并区分为企业必须采取的强制措施和应当至少择一实施的选择性措施，作为适用的前提。具体可以规定，确保每位劳动者在开始工作后的24小时内能够获得一定的持续休息时间，每个月的夜间劳动次数不得超过规定的次数；亦可引入健康管理时间的上限措施，如1个月不应超过100小时，3个月不应超过240小时等。〔78〕日本労働基準法第41条之2第1項5号ロ、日本労働基準法施行規則第34条之2第11項参照。

3.明确企业积极的健康保障义务

企业积极的健康保障义务包括劳动者工作时间的记录义务和根据劳动者实际工作量和身体健康状况做出积极应对的义务。

将工作时间记录义务作为用人单位应当履行的强制性义务。可通过立法要求雇主应制定一份记录劳动者工作日或半日数以及工作日期的文件，并确保劳动者的工作量与每日或每周的休息时间保持一致，〔79〕Cf. Code du tracail-article L3121-65 （I） 1°.或者要求企业必须把握和记录劳动者的健康管理时间。〔80〕日本労働基準法第41条之2第1項3号参照。该义务需要注意两点：一是工作时间的记录应以企业的客观记录为原则，以劳动者提供记录为例外。因为若普遍适用劳动者自主申报工作时间记录，则企业可能会向劳动者施加压力，要求其少申报工作场所外的工作时间。〔81〕同前注〔51〕，桑村裕美子文，第14页。二是工作时间的记录义务与劳动者工作时间的自主性之间不相冲突。在保障劳动者健康安全的视角下，工作时间的记录不应等同于对劳动者的考勤，而是企业确保劳动者合理的工作量，以及及时采取积极措施预防标准工时适用除外制度对劳动者造成不当损害后果的前提。

作为企业确保劳动者健康与安全以及进行工作管理的重要手段，“工作时间的记录”在很多国家的劳动法中均被确定为用人单位的一般性法定义务，这一点在新近欧盟法院的判决中也给予了强调。2019年5月14日，欧盟法院在判决中裁定，成员国必须引入一个“客观的、可靠的和易于访问的系统，以衡量每个雇员的日常工作时间”，“这是雇主的一般义务，也是为保护劳动者安全和健康所提供必要的组织和手段。”〔82〕Judgement of 14 May 2019, CCOO, C-55/18, ECLI:EU:C:2019:402, para. 62.但同时允许成员国在这方面行使一定的酌处权，特别是允许考虑到某些行业、企业活动具体特点的情况下，依据2003/88号指令第17条（1）款中关于自主性劳动者标准工时适用除外的相关规定，对该指令第3-6条进行减损。〔83〕同上注，para. 63。所以，企业是否应当继续遵循工作时间记录的一般性义务，应以本国法中是否在一定程度上保留自主性劳动者的最低休息时间限度为前提。

要求企业根据工作时间的记录结果采取积极应对措施减少或终止标准工时适用除外对劳动者可能造成的损害，例如，要求雇主定期与雇员组织面谈，就雇员的工作量、工作与个人生活之间的关系、工资报酬以及企业的工作安排方式进行交流，〔84〕Cf. Code du tracail-article L3121-65 （I） 3°.或者围绕“健康管理时间”的记录结果构建更加精细的企业义务体系。又如，根据对象业务劳动者的健康管理时间状况，为确保其健康及福利，由企业为劳动者提供额外的带薪休假、实施健康检查等措施。〔85〕日本労働基準法第41条之2第1項6号。还可以选择基于劳动者的健康管理时间状况或劳动者基于本人健康状况提交申请，为劳动者提供临时体检，体检项目包括与心脑疾病相关的项目以及与该劳动者的工作状况、疲劳累积状况及其他身心状况确认相关的项目等。〔86〕日本労働基準法第41条之2第1項5号ニ、日本労働基準法施行規則第34条之2第12項参照。

4.防止数字化时代工作时间对休息时间的侵蚀

在自主性劳动者健康确保措施中应当回应数字时代的挑战。例如，为了应对数字通信科技普遍化所导致的工作时间弹性滥用问题，可考虑引入“离线权”，即雇员能够在一段时间内断开与工作原因相关的联系的权利，也即雇主应承诺在一周内的某些日子或某些时段内不与雇员联系，雇员也不承担在正常工作时间以外回复电子邮件或信息的义务。〔87〕Droit à la déconnexion - Définition et Code du travail, https://droit-finances.commentcamarche.com/faq/56221-droit-a-ladeconnexion-definition-et-code-du-travail#definition.通过规范企业对手机、电子邮件、即时通信软件等数字化设备的使用，离线权能够尽可能地避免自主性劳动者的工作时间对休息时间的侵蚀，确保劳动者休息与休假时间的落实和劳动者个人与家庭的平衡；或者考虑这类劳动者使用电子设备作为办公工具的普遍性，要求雇主在把握健康管理时间时，原则上应当利用打卡机或个人计算机等电子设备的使用时间来客观把握劳动者的健康管理时间。〔88〕日本労働基準法施行規則第34条之2第8項。

综上，立法是否选择对自主性劳动者的工作时间施加限制，最终取决于各国制度设计中的如下判断：（1）是否确信自主性劳动者能够完全通过自我决定的方式获得工作与休息时间的平衡；（2）是否将解决自主性劳动者的长时间劳动问题纳入制度考量。

四、我国对自主性劳动者工作现实的劳动法回应

结合此前《特殊工时管理规定（征求意见稿）》的尝试和近期深圳市关于特殊工时改革的试点可知，将自主性劳动者排除适用标准工时是一个必然的制度选择。然而，如果盲目扩大不定时工作制的适用范围并进一步放松程序性限制，可能也仅能解决目前“996”工作制的违法性问题，真正棘手的劳动者长时间劳动和过劳问题仍然得不到有效解决，甚至会使工作时间法制的真正目的被架空。

承前所述，“大跨步式”的工作时间灵活化变革在转化为立法的过程中容易受到重重阻力，所以未来我国工作时间法制的完善在实现进路方面可以尝试从近期的行政解释层面和远期的制度建构层面分两步展开调适与完善，即近期对《审批办法》第4条第1项的适用范围与第6条企业所采用的适当工作与休息安排作出细化的行政解释；远期则可对我国特殊工时制度作出系统化的反思与革新，探索针对自主性劳动者的工作现实与工作特性建构新的工作时间制度。

（一）近期调适：细化不定时工作制的主体范围与单位义务

首先，明确将自主性劳动者纳入《审批办法》第4条第1项“其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工”的范畴，并设置清晰的判断要件，可考虑设置“工作性质+工资收入标准”的二要件模式。

将工作性质作为一般性判断要件，要求劳动者具备在工作任务执行和工作时间安排方面的自主权，且工作时间与工作成果之间无必然联系。具体到落实层面，可以再设置如下具有可操作性的判断标准：其一是通过人力资源行政主管部门的规范性文件明确具体适用的行业和岗位范围，将适用范围限定在从事技术、研发与创作等岗位的脑力劳动者，并适时根据社会经济现实做出调整。如此既能够防止不定时工作制适用范围的不当扩张，也可以为行政审批、司法裁判及企业的经营管理提供清晰的指引。对于符合该行业与岗位范围的劳动者应作实质性判断，防止出现虚假的自主性劳动者。其二是引入工资支付方式限制，尽可能确保劳动者的工资收入与工作时间相分离。这实际上包含两方面的要求：（1）用人单位不能设置规律性的考勤安排，如统一要求劳动者几点上班或下班，并以劳动者达到或不符合考勤要求为由提供额外的工资补偿或作出相应的扣减；（2）用人单位不能设置固定的工作小时总数要求，并以劳动者超过或不满足工作小时总数为由提供额外的工资补偿或作出相应的扣减。

设置保护性工资收入标准的底线，防止劳动者因不能获得加班费所致的收入减少，尽可能地规避企业为减少加班成本而滥用不定时工作制。对工资收入标准的设置涉及两方面的考量因素：一是可能涵盖的劳动者范围的大小，毫无疑问，工资收入标准越低，可能涉及的劳动者人数就越多，企业就越能够获得经营管理上的灵活性；二是对适用不定时工作制后自主性劳动者工作时间的健康确保措施，限制程度越高意味着对其的保护越健全，从而降低工资收入标准对劳动者权利减损的影响相对较小。但是，在立法建构完善的健康保障机制之前，工资收入标准不宜制定得过低。

其次，对《审批办法》第6条进行细化解释，将对休息日和每日最低连续休息时数的限制纳入自主性劳动者适用不定时工作制的行政审批条件中。第一，行政审批中应将休息日总数限制与休息日安排方式纳入实质性判断条件。自主性劳动者基于其工作性质导致适用标准工时制有困难并不意味他们有丧失休息日的正当性与必要性，这已超出减损劳动者休息权的必要限度。虽然目前我国允许实行不定时工作制的劳动者排除《劳动法》第38条每周至少休息一日的规定，但仍应“根据《劳动法》第一章、第四章的规定”，要求企业做出如下休息安排：（1）实行不定时工作制的自主性劳动者年度总休息日数原则上不宜少于104日（按照周休2日计算而得的总数）；（2）应当在尊重劳动者休息自主权的基础上，为其提供相对稳定和周期性的休息日安排，确保劳动者体力与精力的恢复以及对工作生活安排的稳定预期。第二，行政审批中应当将每日最低连续休息时数纳入实质性判断条件。虽然我国现行工作时间法制中并未确立工作时间间隔制度，但用人单位有必要对实行不定时工作制的自主性劳动者设置每日最低连续休息时间，以保障劳动者的健康与安全。

上述限制均应以用人单位履行劳动者的工作时间记录义务为前提。对此，应做如下两方面的理解：第一，自主性劳动者的工作性质虽决定了其适用标准工时制确有困难，但并不意味其工作时数客观上难以计算，事实上通过电子打卡设备与数字化工作系统的使用，用人单位更容易对劳动者的每日工作时数与最低连续休息时数进行记录。第二，用人单位对工作时间的记录和限制不应与劳动者工作时间的自主性相冲突。用人单位对工作时间的记录义务不能等同于用人单位的考勤权力，前者是在保障劳动者健康安全的视角下，用人单位有义务确保劳动者合理的工作量和必要的休息时间，后者则是强调用人单位是否掌握对劳动者工作任务的具体安排和工作时间分配的主动权并将工作时间与工资收入挂钩。当然，如何在客观上确保工作时间的记录不影响自主性劳动者在工作时间方面的自主权，仍需通过自主性劳动者实质性判断标准来实现，即如果用人单位通过工作时间的记录以实现考勤目的，那么不符合自主性劳动者的判断标准，此时对象劳动者并不符合适用不定时工作制的主体范围，仍应适用标准工时制，则用人单位仍需向劳动者支付相应的加班费及赔偿金。

（二）远景展望：建构新的自主性劳动者工时制度

首先，如果未来颁布《特殊工时管理规定》或出台劳动基准法，就需重新反思自主性劳动者的工作时间制度在我国工作时间法律框架中的制度功能与体系地位。我国不定时工作制目前存在的一个显著问题就是主体适用范围中的劳动者差异很大，未能实现更有针对性的法律保护。〔89〕同前注〔9〕，赵红梅文，第45-46页。承前所述，在标准工时适用除外制度中自主性劳动者有其特殊性。一方面，其受到的法律保护程度应高于高级管理人员。虽然高级管理人员也属于广义的自主性劳动者，但其本身可以行使全部或部分用人单位的管理决策权，可视为与用人单位具有一体地位的人员，〔90〕高级管理人员是指“对企业经营管理负有决策、指挥等领导职责的高级管理岗位”的人员。参见人力资源和社会保障部：《关于〈特殊工时管理规定（征求意见稿）〉的说明》，载中华人民共和国中央人民政府网，http://www.gov.cn/gzdt/2012-05/09/content_2132947.htm，2021年1月15日访问。而自主性劳动者虽然在工作任务执行和工作时间安排方面具有一定的自主裁量权，但用人单位仍能通过对工作数量和质量的要求在实质上把控劳动者的工作时间。另一方面，自主性劳动者的工作时间灵活性高于其他基于工作性质不宜适用标准工时制的体力劳动者。《审批办法》所明确列举的职工类型中，绝大多数都是工作强度大且劳动报酬相对较低的体力劳动者，如长途运输人员、出租车司机以及铁路、港口、仓库的部分装卸人员等，这些劳动者适用不定时工作制的主要原因是从事外勤工作或间歇性、断续性工作而致工作时间计算困难，而且工作自主性较低，所以应当提高这部分劳动者的保护程度。

其次，针对自主性劳动者的工作特性，引入具有可操作性的用人单位健康保障义务。第一，为不适用标准工时制的自主性劳动者提供补充性的休息安排原则上应在年度内为劳动者提供与适用标准工时制相当的休息日天数。第二，设置以保障劳动者健康安全为目的的连续休息时间最低基准，包括每日最低连续休息时数与每周最低连续休息时数，该设置标准应以健康医学的测算数据为依据。第三，确保劳动者的工作量分配和工作时间安排的合理性。该义务又可细化为：（1）用人单位有义务在不影响劳动者工作自主性的前提下，以客观的方法对劳动者的工作时间进行记录；（2）对于工作时间总量超过一定数值的自主性劳动者，用人单位有义务及时作出如下应对：一是为劳动者提供有针对性的健康咨询与体检服务；二是为劳动者提供额外的补偿性休息与休假；三是在必要时将劳动者调动至适当的部门与岗位，取消不定时工作制的适用。

此外，法律还应当明确用人单位违反上述法定义务的法律后果并加强劳动行政机关的事后监管义务，切实保障劳动者的休息与休假时间以及工作与生活的平衡。

五、结语

我国工作时间法治面临的困局不在工作时间基准的高低，而在工作时间法律制度滞后与规则设计缺乏操作性，如何实现工作时间法制的现代化与精细化，如何对工作时间法的理论与体制度展开系统性反思，已进入我国劳动法学界的研究视野。

工作时间管制的放松最应当解决的问题是如何将这一放松限制在正当、合理和必要的限度内。对自主性劳动者标准工时适用除外来说，仅讨论排除适用标准工时的适格主体还远远不够，制度建构的侧重点应该放在如何真正落实保障劳动者的身心健康与确保劳动者休息休假的权利上。自主性劳动者的特殊性决定了在工作时间制度的建构中应当兼顾三个制度目的：其一，为企业经营管理提供必要的灵活性；其二，最大程度地发挥劳动者的工作自主性与积极性；其三，确保劳动者休息权，实现与工作、家庭平衡之底线。