最高人民法院如何应对地方立法适用冲突

●彭 军

由于立法主体多元化、立法者素质多样化以及法律位阶多层次等原因，〔1〕参见王贵松：《法院对法律冲突问题的应对：现状与前瞻》，载《法商研究》2010年第2期，第66页。致使我国立法之间的冲突频发生。地方立法作为我国法律体系中的重要组成部分，随着地方立法权不断扩容，地方立法冲突尤其是与法律、行政法规等上位法之间的冲突引发学界广泛关注。学界既有研究主要从立法层面进行探讨，但近年来越来越多的学者提出应关注司法之维，并产出了诸多颇具分量的论著。有关地方立法的司法适用及其冲突问题，学界主要呈现出以下研究进路：其一，规范研究。这一进路主要聚焦于地方立法在司法审判中的地位、地方立法司法适用冲突的处理方式以及地方立法冲突与司法审查的关系等。其二，实证考察。这一进路一方面揭示地方立法司法适用的总体状况，另一方面从地方立法司法适用冲突的基本特点、影响因素、存在的主要问题及其原因、完善路径等方面具体考察运行状况。其三，个案分析。这一进路主要针对“洛阳种子案”“甘肃酒泉案”“潘洪斌案”等地方立法司法适用冲突中的经典案例，以及有关该主题的指导性案例和《最高人民法院公报》（以下简称《公报》）案例进行评述和分析。这些研究进路无疑对地方立法司法适用冲突的全面深入研究大有裨益，但是却忽视了从最高人民法院（以下简称“最高法院”）这一重要行动者视角的专门研究。职是之故，有必要系统考察和分析最高法院如何应对地方立法适用冲突，从中归纳其在司法实践中实现维护法制统一原则的特点和规律，以及其中值得关注的重要问题。需要说明的是，本文所探讨的地方立法主要是省级和设区的市制定的地方性法规和地方政府规章等一般地方立法，而非经济特区法规、自治条例和单行条例等特殊地方立法。

一、最高法院应对地方立法适用冲突的不同态度

针对地方性法规和地方政府规章适用冲突，最高法院的应对态度在时间上经历了动态转变过程，在对象上呈现出不同的评述类型。一方面，从时间维度看，最高法院在不同时期针对地方立法适用冲突的态度经历了动态转变过程。有学者经过梳理和研究最高法院针对地方各级法院的个案请示所作出的批复、答复及座谈会纪要等各类规范性文件后发现，最高法院对法官在法律规范冲突中选择适用权的态度经历了从“基本否定”到“全面肯定”的转变。〔2〕参见张旭勇：《“不予适用”的依据与参照适用范围——最高人民法院指导案例5号评析》，载《浙江社会科学》2013年第1期，第75-76页。尽管地方人大常委会曾多次在个案中否定地方法院直接适用上下位法冲突处理规则维护法制统一，但最高法院对此问题的众多批复并未否认过法院拥有直接适用该规则的权力。〔3〕参见黄金荣：《法院对上下位法冲突处理规则的适用及其限度》，载《环球法律评论》2016年第2期，第31页。这些规律性的认识同样适用于地方立法司法适用冲突领域。例如，1985年的《最高人民法院关于加强经济审判工作的通知》（法（研）发〔1985〕28号）规定：“……如果发现地方性法规同宪法、法律、行政法规相抵触，应向当地人民代表大会及其常务委员会提出。”据此可知，针对地方立法与上位法相抵触问题，最高法院在实践中直接要求审理法院将冲突提交当地国家权力机关处理，排除了地方法院的选择适用权。因此，最高法院在改革开放初期基于审慎考量，对地方各级法院有关地方立法司法适用冲突的选择适用权基本上秉持一种间接否定态度。后来，随着司法改革不断推进和司法能力日渐增强，最高法院通过各种形式的司法文件和司法案例全面肯定地方各级法院对地方立法适用冲突的选择适用权，并总体上坚持了一种持续而坚定的态度。比如，1989年9月，针对辽宁省人大常委会制定的《实施土地管理法暂行办法》相关条文与《土地管理法》相抵触问题，最高法院在向全国人大常委会法工委征求意见时，通过倾向性意见支持地方法院运用选择适用规则，很快其意见获得后者支持。这表明最高法院试图通过选择适用权应对地方立法适用冲突，只是此时的肯定态度较为间接和谨慎。后来最高法院在司法实践中通过不同形式的司法文件和司法案例明确允许甚至积极鼓励地方各级法院运用“不予适用”模式，选择适用上位法而非下位法，这种做法在指导性案例5号中体现得淋漓尽致。〔4〕参见马得华：《论“不予适用”：一种消极的司法审查——以〈行政诉讼法〉第63条和64条为中心的考察》，载《环球法律评论》2016年第4期，第68页。

另一方面，从对象层面看，针对不同地方立法司法适用冲突问题，最高法院分别采取类型化的评述态度。具体而言，其一，针对地方性法规与上位法相冲突，最高法院仅使用审查力度较弱的措辞指明地方性法规与上位法之间的“相抵触”“不一致”“超出”等，并要求下级法院选择适用上位法，但对于与上位法相冲突的地方性法规不作出否定性评价，尤其是不宣布地方性法规无效。其二，针对地方政府规章与上位法相冲突，最高法院往往使用审查力度较强的措辞，认定地方政府规章因“没有”或“缺乏”法律法规依据等事由而被排除适用，进而选择适用上位法。有时甚至支持地方法院直接宣布地方政府规章无效，《公报》案例“泰丰大酒店有限公司诉大同市土地管理局土地使用权出让纠纷案”〔5〕《最高人民法院公报》2000年第4期。即是典型例证。其三，针对地方性法规与部门规章相冲突，最高法院根据地方社会治理特征，创造性地运用“属地优先规则”支持适用地方性法规。〔6〕属地优先规则并非《宪法》《立法法》所明确规定的冲突规则。《立法法》第86条第1款第2项一方面规定地方性法规与部门规章的冲突属于法院报请裁决的酌定情形，即“不能确定如何适用时”才报请国务院提出意见；另一方面，又规定了地方性法规与部门规章冲突的具体裁决机制，即国务院认为应当适用地方性法规的，应当适用地方性法规；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。同前注〔1〕，王贵松文，第71页。例如，针对道路运输市场管理行政处罚法律适用问题，2003年的《最高人民法院关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》（〔2003〕行他字第4号）支持了根据本地具体情况和实际需要制定的地方性法规的优先适用。〔7〕最高人民法院所确立的“属地优先规则”获得了全国人大常委会法工委答复的直接确认。法工委作出的《关于部门规章与地方性法规规定的处罚幅度不一致，如何适用问题的答复意见》（复字〔2003〕15号）规定：“……根据上述规定，地方性法规与国务院部门规章对同一事项规定不一致，人民法院认为应当适用地方性法规的，可以适用地方性法规；认为不能确定如何适用时，可以依照《立法法》第86条第一款第二项的规定办理。”《如何适用部门规章与地方性法规规定的处罚幅度不一致》，载全国人大常委会法制工作委员会编：《法律询问答复（2000—2005）》，中国民主法制出版社2006年版，第110-111页。因此，在应对地方立法司法适用冲突时，最高法院根据具体情形分别采取不同的应对态度。有时采取“不抵触”标准，坚持合法性审查原则，这是一种力度较浅且宽松的审查，法院往往给予高度尊重；有时则采取“不适当”标准，坚持合法合理审查原则，这是一种力度颇深且严格的审查，法院甚至会宣布地方政府规章无效。

二、最高法院应对地方立法适用冲突的基本方式

最高法院在实践中应对地方立法适用冲突的方式具有多样性。最高法院在应对地方立法适用冲突维护法制统一过程中，除了通过诉讼程序和审判组织等方式以外，〔8〕参见陈树森：《我国案例指导制度研究》，上海人民出版社2017年版，第135-138页。还借助法律适用规则、冲突裁决机制和行使审查要求权等制度规则以及司法解释和司法文件。此外，随着最高法院的裁判规则供给模式由以抽象司法解释为主的“一元制”模式到“抽象司法解释+指导性案例”的“二元制”模式的转变，〔9〕参见刘树德：《最高人民法院司法规则的供给模式——兼论案例指导制度的完善》，载《清华法学》 2015年第4期，第81页。指导性案例、《公报》案例、典型案例等司法案例也日益成为维护法制统一的重要方式。因此，最高法院在应对地方立法适用冲突中维护法制统一的基本方式，形成了一套包含制度规则、司法解释和司法文件以及司法案例等的综合性体系。

（一）制度规则是最高法院应对地方立法适用冲突的基本方式

制度规则是最高法院在应对地方立法适用冲突中维护法制统一的基本方式，主要包括诉讼程序、审判组织、法律适用规则和冲突裁决机制以及行使法规审查要求权等。诉讼程序作为最高法院维护法制统一的重要方式，主要是通过二审和再审等诉讼程序监督地方各级法院准确认定案件事实和正确适用法律，纠正错误的裁判。最高法院通过设置不同的审判组织，应对不同类型的法律规范适用冲突。当法律规范冲突涉及宪法等重大问题时，将案件提交最高法院审判委员会讨论后再提请全国人大常委会处理，以期确保所作出的裁决具有权威性，保障法律适用统一，进而促进法制统一。

最高法院通过制度规则维护法制统一的实践运作并没有完全按照制度机制的规范表达运行，而是走向了迥然各异的发展方向，要么被基本贯彻实施，要么被直接架空，要么被变相改动。具体而言，其一，在最高法院通过地方立法适用冲突维护法制统一过程中，诉讼程序、审判组织和法律适用规则等方式基本得以贯彻实施。其二，最高法院将法律所赋予的审查要求权长期架空而怠于行使。2000年《立法法》制定时，全国人大就通过创设审查要求机制，希冀包括最高法院的五类国家机关共同协助全国人大常委会维护法制统一。〔10〕根据2000年《立法法（草案）》说明可知，创立审查要求机制的目的之一在于“为了维护法制的统一”。参见顾昂然：《关于〈中华人民共和国立法法（草案）〉的说明——2000年3月9日在第九届全国人民代表大会第三次会议上》，载《全国人民代表大会常务委员会公报》2000年第2期，第133页。然而令人遗憾的是，《立法法》实施20多年来，最高法院在司法实践中没有公开就地方性法规等法律规范冲突向全国人大常委会提出过法规审查要求的个案。〔11〕参见林彦：《法规审查制度运行的双重悖论》，载《中外法学》2018年第4期，第940页。最高法院之所以长期不愿针对时有发生的法规冲突行使审查要求权，其中的原因可以基于不同层面加以阐释。〔12〕主要原因，一是由于五大国家机关都拥有立法权，最高人民法院一旦提出审查要求，则可能造成国家机关之间出现对抗状态，容易诱发政治风险；二是由于审查启动主体过多，且既无门槛限制也无程序控制，致使可操作性欠缺；三是申请程序本身与我国国家机关间关系处理的制度逻辑相背离；四是我国《立法法》的规定本身较为模糊，加之最高人民法院由于历史因素所形成的谨慎态度。同前注〔11〕，林彦文，第943页；张栋祥：《合宪性审查与法律规范审查体系的裂隙与衔接》，载《江西社会科学》 2019年第4期，第186页；谢宇：《最高人民法院在合宪性审查中的现状、困境与出路——兼对我国〈立法法〉第99条第1款解释》，载《政治与法律》2020年第5期，第88-89页。其三，最高法院对作为裁判依据的地方性法规加以变相改动。1989年颁布施行的《行政诉讼法》虽然经历了多次修改，但是该法在2017年最近一次修改后依旧保留地方性法规作为法院审理行政案件裁判依据的规定（第63条）。然而，最高法院后来所制发的相关司法解释和司法解释性质文件却要求法院在行政和民事审判中对地方性法规进行审查后才能适用，〔13〕参见《最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》（法函〔1993〕16 号）和《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号）第4、5条。这表明最高法院在司法实践中业已变相改动了地方性法规的裁判依据地位。因此，无论是行政案件还是民事案件，地方性法规首先都要经过法院审查，只有不与上位法相抵触才能适用，否则将被排除适用。最高法院在适用地方性法规时尽管并未严格遵循《行政诉讼法》的相关规定，但对维护法制统一发挥了积极作用。

（二）司法解释和司法文件是最高法院应对地方立法适用冲突的基本方式

司法解释和司法文件是最高法院在应对地方立法适用冲突中维护法制统一的重要方式。在应对地方立法适用冲突中，最高法院经常通过司法解释和司法文件推进法制统一，并且呈现出以司法文件为主、司法解释为辅的特征。

一方面，通过司法解释应对地方立法适用冲突。在最高法院维护法制统一的具体方式上，不同于以美国为代表的判例拘束式和以法国为代表的判决撤销式，〔14〕参见左卫民等：《最高法院研究》，法律出版社2004年版，第7页。我国采用的是一种司法解释式的正规化释法技术。〔15〕参见安晨曦：《最高人民法院如何统一法律适用——非正规释法技艺的考察》，载《法律科学》2016年第3期，第50页。根据2007年《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第6条之规定，司法解释分为“解释”“规定”“批复”和“决定”四种形式。具体到运用司法解释在应对地方立法适用冲突中维护法制统一，最高法院主要借助“从一般到一般”的解释和规定以及个案批复方式进行。

就前者而言，关于确认合同效力的依据，1999年的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号）第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”据此，人民法院在审理合同案件中，应当依据国家法律、行政法规而非地方性法规、行政规章确认合同无效，这是为了使认定合同无效的标准具有全国统一性，进而达致维护国家法制统一。又如，关于裁判文书引用地方性法规的方式，2009年的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（法释〔2009〕14号）第4条、第5条〔16〕该《规定》第4条规定：“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”第5条规定：“行政裁判文书应当引用法律、法律解释、行政法规或者司法解释。对于应当适用的地方性法规、自治条例和单行条例、国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释或者行政规章，可以直接引用。”对民事和行政裁判文书分别进行了规定，要求地方性法规在司法审判中必须经过法院的审查后方能适用。另外，2002年的《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》（法释〔2002〕27号）有关法院审理国际贸易行政案件和2005年的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕6号）有关农村土地征收补偿费问题，都涉及地方立法司法适用冲突中的维护法制统一问题。

就后者而言，最高法院早在1986年的《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》（法（研）复〔1986〕31号）中指出，人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，可以引用与上位法不相抵触的地方性法规，参照执行与上位法不相抵触的地方政府规章，但不要引用。这表明法院对地方立法等规范性文件享有有限的审查权，但对于法院是否可以径行不适用违反上位法的法律规范，该《批复》语焉不详。

另一方面，通过司法文件应对地方立法适用冲突。地方立法司法适用冲突问题在最高法院法律规范司法适用冲突中属于较小的问题，据此最高法院在应对该问题时，一般不会选择专门的司法解释，而更倾向于选择颇具灵活性的“答复（意见）”“复函”“通知”“会议纪要”等司法解释性质文件（非正规司法技艺），其缘由可能在于后者一方面有助于及时、有针对性地化解冲突，另一方面是基于规避指责、政治服从性、供给司法解释再解释应时性需求等考虑。〔17〕同前注〔15〕，安晨曦文，第58页。通过梳理和分析最高法院应对地方立法适用冲突的相关司法文件发现，答复和会议纪要是其中最常用的两种方式。

答复是最高法院应对地方立法适用冲突最多的方式，主要涉及公路交通、盐业、公证、林业等领域。其中，有的关于地方性法规与上位法相冲突，有的关于地方政府规章与上位法相冲突，有的关于地方性法规和地方政府规章都与上位法相冲突，还有的关于地方性法规与部门规章相冲突，等等。具体而言，其一，当地方性法规与上位法相冲突时，最高法院的答复主要有如下形式。一是因地方性法规与上位法之间“不一致”而适用后者，如关于欠缴养路费能否扣押车辆的法律规范冲突问题〔18〕经广西壮族自治区高院提请，最高人民法院于2001年发布的《最高人民法院关于对人民法院审理公路交通行政案件如何适用法律问题的答复》（〔1999〕）行他字第29号）规定：“人民法院审理公路交通行政案件涉及地方性法规对交通部门暂扣运输车辆的规定与《中华人民共和国公路法》有关规定不一致的，应当适用《中华人民共和国公路法》的有关规定。”和盐业行政处罚案件法律适用问题〔19〕经河南省高院提请，最高人民法院行政庭于2003年发布的《最高人民法院对人民法院审理盐业行政案件中如何适用国务院〈国务院食盐专营办法〉第25条规定与〈河南省盐业管理条例〉第30条第1款规定问题的答复》（法行〔2000〕36 号）规定：《河南省盐业管理条例》第30条第1款关于对承运人的行政处罚规定，与《国务院食盐专营办法》第25条规定不一致，人民法院应当根据立法法相关条文精神进行选择适用。；二是因地方性法规的规定“超出”上位法而适用后者，如关于林业行政处罚法律适用问题。〔20〕经重庆市高院提请，最高人民法院于2003年发布的《最高人民法院对〈关于秦大树不服重庆市涪陵区林业局行政处罚争议再审一案如何适用法律的请示〉的答复》（〔2001〕行他字第7号）规定：“《重庆市林业行政处罚条例》第22条第1款第（一）项关于没收无规定林产品运输证的林产品的规定，超出了《森林法》规定的没收的范围。人民法院在审理有关行政案件时，应当适用上位法的规定。”其二，当地方政府规章的规定缺乏法律法规依据时，法院在审理案件中直接适用后者。〔21〕例如，1994年的《最高人民法院关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》（法行复字〔1993〕第5号）和1996年的《最高人民法院行政审判庭关于〈呼和浩特市废旧金属管理暂行规定〉的效力问题的答复》（〔1996〕行他字第23号）即属于这一类型。其三，当地方性法规和地方政府规章都与上位法相冲突时，最高法院在答复中对上述地方立法都不予适用。〔22〕例如，在经营工业用盐涉及行政许可和行政处罚案件中，经江苏省高院提请，最高人民法院于2011年发布的《最高人民法院关于经营工业用盐是否需要办理工业盐准运证等请示的答复》（〔2010〕行他字第82号）规定：上位法没有设定工业盐准运证这一行政许可，地方性法规或者地方政府规章不得设定该制度；上位法对经营盐的批发业务没有规定行政处罚，地方政府规章不能对该行为规定行政处罚。据此，法院在审理案件中应当选择适用上位法。该《答复》所涉及的“鲁潍案”，后来被最高人民法院遴选为案例指导5号，作为各级法院审理此类案件的参照。其四，当地方性法规与部门规章之间的规定不一致时，最高法院支持下级法院通过“优先适用规则”选择适用前者，如关于道路运输市场管理行政处罚法律适用问题。〔23〕经江苏省高院提请，最高人民法院于2003年发布的《最高人民法院关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》（〔2003〕行他字第4号）规定：“在国家尚未制定道路运输市场管理的法律或者行政法规之前，人民法院在审理有关道路运输市场管理的行政案件时，可以优先选择适用本省根据本地具体情况和实际需要制定的有关道路运输市场管理的地方性法规。”

会议纪要也是最高法院应对地方立法适用冲突的重要方式。会议纪要作为一种最低限度的适法共识，其实质内容既是与会者针对当前出现的新型、疑难、复杂案件所形成的多数意见，也是法官意见表达的共鸣策略或是意见交换的沟通结论。据此，会议纪要在适用中仅作为裁判理由的论证依据，表达弱约束力和低分量属性。〔24〕同前注〔15〕，安晨曦文，第55-56页。具体到最高法院运用会议纪要应对地方立法适用冲突问题，一般都是混杂在其他有关法律规范适用冲突的会议纪要之中。〔25〕比如，最高人民法院印发的《全国经济审判工作座谈会纪要》的通知（法发〔1993〕8号，1993年5月6日）、《全国民事案件审判质量工作座谈会纪要》（法〔1999〕231 号，1999年11月29日）、《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会议纪要》（法〔2004〕96号，2004年5月18日）等。其中2004年的《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称2004年《纪要》）最具代表性和影响力。2004年《纪要》明确列举了当下位法的规定不符合上位法的11种情形时，法院原则上应当适用上位法。该《纪要》虽然不具有法律效力，且仅限于处理行政案件适用法律问题，但却首次系统表明最高法院对于地方立法等法律规范适用冲突问题所秉持的态度和所坚持的观点。因此，2004年《纪要》反映出法院系统在法律规范适用冲突问题上达成的一些基本共识，尽管它主要针对行政审判领域，但是却对所有诉讼领域法律规范适用冲突的处理都发挥着指引和借鉴作用。〔26〕同前注〔3〕，黄金荣文，第32页。

此外，最高法院除了选择答复和会议纪要这两种常用形式以外，有时还会选用答复意见、复函等其他形式。〔27〕例如，《最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》［（法函〔1993〕16号），1993年3月11日］和《最高人民法院行政审判庭对河南省高级人民法院〈关于应泽忠诉西峡县交通局行政强制措施案的法律问题的请示〉的答复意见》（〔1998〕行他字第23号，1998年12月27日）。当然，“通知”“指导意见”等司法文件也是最高法院应对地方立法适用冲突的补充方式。〔28〕例如，1985年的《最高人民法院关于加强经济审判工作的通知》［法（研）发〔1985〕28号］间接否定了地方法院针对与上位法相抵触的地方性法规的自行选择适用；2018年的《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（法发〔2018〕10号）要求地方立法等法律规范司法适用存在冲突的，裁判文书应当说明选择的理由。

（三）司法案例是最高法院应对地方立法适用冲突的基本方式

最高法院在应对地方立法适用冲突中维护法制统一的基本方式，除了制度规则、司法解释和司法文件以外，还时常借助指导性案例、《公报》案例等司法案例方式。通过司法案例方式维护法制统一，有助于弥补法律制度规则体系的缺陷，进而促进更加全方位地维护法制统一。

指导性案例是最高法院应对地方立法适用冲突最具权威性的案例方式。遵循“从个别到个别”路径的指导性案例，是作为法律解释工作机制和司法造法机制的案例指导制度的重要组成部分。〔29〕参见刘克毅：《法律解释抑或司法造法？——论案例指导制度的法律定位》，载《法律科学》2016年第5期，第196页。“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”〔30〕《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（法发〔2010〕51号）第7条。据此，指导性案例的规范效力强于《公报》案例、典型案例等其他公开案例。〔31〕关于指导性案例、《公报》案例、典型案例等各种公开司法案例在中国司法制度体系中的规范性效力问题的详细探讨和细致分析， 参见Wang Shucheng, Guiding Cases and Bureaucratization of Judicial Precedents in China, University of Pennsylvania Asian Law Review, Vol. 14, No. 2, 2019, p. 96-135.最高法院运用指导性案例应对地方立法适用冲突问题，不仅有助于在阐释法意精微、统一法律适用尺度和规范自由裁量权等方面发挥重要功能，〔32〕参见江必新：《司法视域中的法学研究课题》，载《法学研究》2011年第6期，第10页。而且助益于通过指导性案例的具体性和灵活性以因应转型社会的变动性和复杂性。具体而言，指导案例5号，即“鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案”，肯定了法院应对地方立法与上位法相冲突的选择适用权；〔33〕具体分析，同前注〔4〕，马得华文，第69-71页。指导案例88号，即“张道文、陶仁等诉四川省简阳市人民政府侵犯客运人力三轮车经营权案”，〔34〕该案原本入选2017年6月13日发布的“最高人民法院行政审判十大典型案例（第一批）”。认为四川省地方性法规已经明确对客运经营权可以实行有偿使用，四川省交通厅制定的规范性文件虽然早于地方性法规，但该规范性文件对营运证实行有期限有偿使用与地方性法规并不冲突，因此，该案例从正面明晰了地方立法司法适用冲突的边界范围；指导案例94号，即“重庆市涪陵志大物业管理有限公司诉重庆市涪陵区人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政确认案”，指出《重庆市鼓励公民见义勇为条例》第19条、第21条依据国务院《工伤保险条例》进一步明确规定为“见义勇为受伤视同工伤，享受工伤待遇”。该条例上述规定与上位法的立法精神相契合，“有助于最大限度地保障劳动者的合法权益、最大限度地弘扬社会正气”。最终法院在裁判中适用了该地方性法规。由此可知，最高法院确认了下级法院间接评述地方立法与上位法的关系，并支持后者将符合上位法立法精神的地方性法规作为共同裁判依据，对裁判文书释法说理起到了补强作用。

自1985年创办《最高人民法院公报》至今所刊载的典型案例（以下简称《公报》案例），虽然对地方各级法院不具有强制约束力，但却发挥一定的指导作用。因此，《公报》案例无疑也是应对地方立法司法适用冲突的重要方式。“福建省水利水电勘测设计研究院不服省地矿厅行政处罚案”〔35〕《最高人民法院公报》1998年第1期。是一起法院较早对地方性法规进行事实审查的案例。审理本案的福州市中院认为，由于《福州市地下热水（温泉）管理办法》（属于地方性法规）的规定没有根据国家标准把温泉按照温度的不同区分出地热和地下水，以致将部分地热归入地下水中，由此给这部分地热确定的行政主管部门与法律、行政法规的规定不符。据此法院对违反上位法的地方性法规不予适用，最终支持了被告福建省地质矿产厅的行政处罚决定，判决原告福建省水利水电勘测设计研究院败诉。有学者认为本案的制度创新在于“对地方性法规事实上的审查，对不明确规定的不适用”，其创新种类属于“对《行政诉讼法》有关法律适用规定进行修正，默许法院有权对地方性法规等进行事实上的审查”。〔36〕余凌云：《法院如何发展行政法》，载《中国社会科学》2008年第1期，第94-95页。关于地方政府规章与国家法律、行政法规相冲突的《公报》案例，例如，在“任建国不服劳动教养复查决定案”〔37〕参见《最高人民法院公报》1993年第3期。中，二审法院认为，国务院行政法规对劳动教养的适用对象已有明确规定，行政相对人的违法行为不属于劳动教养法规调整的对象，但却被地方政府规章纳入到劳动教养的调整范围，据此，法院不予参照适用与上位法相抵触的地方政府规章。又如，“泰丰大酒店有限公司诉大同市土地管理局土地使用权出让纠纷案”〔38〕参见同前注〔5〕。是《公报》案例公布的第一起公开宣告作为下位法的政府规章因抵触上位法而无效的案例，审理该案的山西省高院二审认为，国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14条没有规定出让金不予退还，且明确规定该行政法规由国家土地管理局负责解释，但《山西省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》（属于地方政府规章）第11条却规定了出让金不予退还，后者规定“既未经行政法规授权，又与行政法规抵触，是无效的”。据此，法院最终并未参照适用山西省的地方政府规章，而是直接适用国务院的行政法规进行裁判。

另外，最高法院制发的其他案例，对地方各级法院审理相关案件具有参考价值，故也是应对地方立法适用冲突的补充方式。例如，在最高人民法院再审的多起案件中，行政强制执行本来只能由法律设定，法律以下的包括地方立法等规范性文件均不得设定。但辽宁省地方性法规《大伙房饮用水水源保护条例》违反法律规定设定行政强制执行，而区政府依据该条例对行政相对人（即本案申诉人）所种植的农作物实施强制清理行为，没有法律依据，超越法定职权。因此，最高法院认定一、二审判决属于适用法律错误，最终裁定指令再审本案。〔39〕最高人民法院再审中此类案件较多，并且采取批量化方式作出裁定书，例如（2017）最高法行申6398号、（2017）最高法行申6399号、（2017）最高法行申6400号、（2017）最高法行申6401号、（2017）最高法行申6402号等。

三、最高法院应对地方立法适用冲突的策略选择

法院作为重要的行动者和技术治理机关，在应对地方立法等法律规范司法适用冲突过程中，会积极采取或有效利用一系列策略。由于作为司法场域的制度环境深刻塑造了法院和法官的策略选择行为，致使最高法院在实践中采取多样而综合的策略应对地方立法适用冲突问题，这些策略选择诸如激活选择适用权明确权力基础、创制裁判规则强化供给、运用多元化司法技术应对审判压力和风险等。最高法院应对地方立法适用冲突的策略选择，既是其作为审判机关化解纠纷的权威体现，也是其作为较弱势国家机关策略性地应对制度环境的重要体现。因此，最高法院在应对地方立法适用冲突中所采取的不同策略选择，是其行动逻辑的理性表达和实践智慧的充分展现。

（一）激活选择适用权明确权力基础

由于我国《立法法》等相关法律仅规定了法律适用规则、法律冲突裁决规则等法律适用方法，并没有明确赋予法院对冲突法律规范的查找权、审查权和选择适用权等职权，致使地方各级法院在应对地方立法适用冲突时表现出畏首畏尾、无所适从的状态，极大地影响司法裁判的效率和公正。据此，最高法院明确表示，法院对法律规范适用冲突的查找权、审查权和选择适用权等权力是司法权的题中应有之义。以至于最高法院的梁凤云法官指出，“对于下位法是否与上位法相符合的判断权，乃是法院法律适用权力的题中之义。在下位法与上位法不一致（抵触）时，法院有权力也有义务选择适用上位法。”〔40〕梁凤云：《最高人民法院行政诉讼批复答复解释与应用（法律适用卷）》，中国法制出版社2011年版，第356页。与此同时，最高法院基于自身最高审判机关的权威地位，审时度势、积极能动地采取应对策略，不仅通过制发司法解释和司法文件、司法案例等不同方式确认法院的选择适用权等职权，并在司法实践中身体力行地践行，而且还要求各级法院在司法审判实践中依法准确地运用这些职权。

选择适用权是指法院在审理具体案件过程中，享有审查地方立法等法律规范是否抵触其上位法的权限，如果发现存在抵触情形，则有权排除适用与上位法相抵触的地方立法等法律规范,进而径行选择适用上位法。〔41〕有学者对“选择适用”和“不予适用”作出区分，认为前者又可以进一步类型化为“不予适用下位法”（消极地）与“选择适用上位法”（积极地）；而后者是指“当下位法抵触上位法时，法院不是选不选择的问题，而是应当、必须适用上位法”。故其可称作“应当适用上位法”模式。同前注〔4〕，马得华文，第60页。法院的选择适用权是司法权的应有之义，属于法律的具体解释和适用范畴，其个案效力并不当然导致被排除适用的法律规范抽象地归于无效。不过，法院行使选择适用权时尽管拥有一定的自由裁量权，但是必须要秉持审慎和克制态度，不得有悖于法律原则和精神。〔42〕参见孔祥俊：《论法官在法律规范冲突中的选择适用权》，载《法律适用》2004年第4期，第2-3页；季金华：《法律规则冲突的司法解决机制》，载《南京社会科学》2015年第8期，第102页。最高法院激活选择适用权，在与全国人大常委会法工委或/和国务院法制办（局）的多轮请示答复互动中，日益获得后者的默认和支持。然而，选择适用权在实践运作中为法院应对地方立法适用冲突提供坚实权力基础的同时，也难免招致一些质疑和批评，甚至认为最高法院激活选择适用权是一种违法的自我赋权行为。

（二）创制裁判规则强化供给

尽管最高法院通过激活选择适用权为地方各级法院明确了权力基础，但是后者在司法实践中依然会因规则欠缺而无法有效应对地方立法适用冲突。据此，通过创制裁判规则强化供给就显得尤为必要和紧迫。

为应对地方性法规与部门规章相冲突问题，最高法院支持并确认了地方法院所创设的“属地优先规则”。根据《立法法》第95条第1款第2项〔43〕《立法法》第95条第1款第2项规定：“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决”。规定，作为近位阶关系的地方性法规与部门规章之间发生冲突，属于法院报请裁决的酌定情形，其前提条件是法院“不能确定如何适用”。也即如果法院能够确定如何适用时，则可以自行处理；如果不能确定如何适用时，则应当按照相应程序提请解释、裁决。然而，司法实践中，法院对这一标准常常存在疑惑，拿捏不准，致使其在应对地方性法规与部门规章相冲突时无法准确选择适用法律规范。对此，有的法院创设出应对地方性法规与部门规章相冲突的“属地优先规则”，这种新的法律适用规则经最高法院确认，在全国法院中业已成为普遍适用的裁判规则。

“属地优先规则”是指在国家法律、行政法规就相关事项尚未立法之前，如果地方性法规是就中央统一管理以外的事项并根据本地具体情况和实际需要制定的，尽管其规定与已有的部门规章内容不一致，但法院可以优先选择适用本地区的地方性法规作为裁判依据。〔44〕同前注〔6〕。例如，在江苏省高级法院提请关于道路运输市场管理行政处罚法律适用问题中，最高法院于2003年作出的《关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》（〔2003〕行他字第4号）规定：“在国家尚未制定道路运输市场管理的法律或者行政法规之前，人民法院在审理有关道路运输市场管理的行政案件时，可以优先选择适用本省根据本地具体情况和实际需要制定的有关道路运输市场管理的地方性法规。”通过该《答复》可知，首先，最高法院并没有简单地认定地方性法规与部门规章的效力谁高谁低，而是区分了其管理的内容和范围。〔45〕参见刘德权主编：《最高人民法院司法观点集成》（行政、国家赔偿卷），人民法院出版社2010年版，第348页。其次，运用“属地优先规则”的前提条件是国家法律、行政法规就相关事项尚未制定立法，而地方性法规与部门规章对此已有规定但存在冲突。最后，法院可以优先适用的地方性法规，属于中央统一管理以外的事项，是根据本地具体情况和实际需要制定的。故此，最高法院通过发挥积极能动策略在该答复中创造性地确立了“属地优先规则”，支持地方法院优先适用根据本地具体情况和实际需要制定的地方性法规。显而易见，最高法院所确立的“属地优先规则”，不仅为法院处理地方性法规与部门规章相冲突等类似问题提供了确定性的裁判规则，而且也为《立法法》第95条第1款第2项中的“不能确定如何适用”这一条件的界定和解释作出了有效补充。

（三）运用多元化司法技术应对审判压力和风险

由于中国独特的党政体制，致使法院系统和政治系统与其是一种结构耦合性关系，毋宁是一种嵌入性关系。〔46〕参见郑智航：《党政体制塑造司法的机制研究》，载《环球法律评论》2020年第6期，第10页。据此，法院或法官往往会运用多元化的司法技术应对法律规范适用冲突。这些技术理性不仅有利于在审判中纾解压力和规避风险，而且也助益于推进融合了法律效果和社会效果二元结构的司法效果。

具体到应对地方立法司法适用冲突时，法院或法官主要运用以下多元化司法技术应对审判压力和风险。一是利用既有的体制排解压力和规避风险。在司法审判中，我国法律规定了许多体制制度，有些可以被法院或法官用来排解压力和规避风险。〔47〕参见张洪涛：《中国法院压力之消解——一种法律组织学解读》，载《法学家》2014年第1期，第19页。例如，由于作为个体意义上的法官（法官个体）与作为组织结构意义上的法院（法院整体）在面临外在压力和风险时，一般会表现出不同的应对策略和行为逻辑，据此，当应对地方立法适用冲突遇到不确定性风险和压力时，法官个体往往会借助所依附的法院整体消解工作压力和规避职业风险，进而维护自身安全和利益。

二是在裁判文书中利用自身所掌握的司法技术规避审判风险。在具体审判中，法官以裁判文书规避风险主要遵循慎言原则（包括最小认定原则和最少论述原则）和尽量少回应或不回应原则。〔48〕参见钱大军、刘明奎：《论法官的裁判文书风险规避策略》，载《广东社会科学》2019年第6期，第226-229页。据此，法官在裁判文书中针对原被告所提出的地方立法适用冲突诉求时，可能会进行简单回应甚至直接不予回应，或者在文书说理上秉持不说、少说和慎说的态度。

三是通过与外部主体的互动协作补强决策正当性和规避风险。最高法院针对地方法院报请的有关地方立法适用冲突案件，有时自行处理，有时先向外在权威主体征求意见，然后根据后者的支持再给予请示的地方高院正式答复。首先，当地方性法规与法律相冲突时，最高法院一般会向全国人大常委会法工委征求意见。例如，早在1989年，针对辽宁省高级人民法院关于该省实施土地管理法的地方性法规与《土地管理法》相抵触问题的请示，最高法院经研究后又向全国人大常委会法工委征求意见，〔49〕最高人民法院在征求意见中指出：辽宁省制定的《实施土地管理法暂行办法》第26条增加对非法占地建住宅的行为进行罚款的规定以及第26条限制乡级人民政府行使政处罚权的规定，分别与《土地管理法》第45条和第52条的规定相抵触，应适用后者的规定。法工委很快于同年11月同意了最高法院在征求意见中的观点。〔50〕参见《全国人大常委会法制工作委员会关于地方性法规与国家法律相抵触应如何执行的答复》，载《全国人大常委会法制工作委员会关于如何理解和执行法律若干问题的解答（一）》（1988年4月25日）。其次，当地方性法规与行政法规相冲突时，最高法院一般会向国务院法制办（局）征求意见。比如，1999年8月，针对上海市高级法院关于审理公证行政案件中适用法规问题的请示，最高法院经征求国务院法制办的意见后答复认为，作为地方性法规的《上海市公证条例》与作为行政法规的《公证暂行条例》两者规定不一致时，人民法院应当选择适用后者。〔51〕参见《最高人民法院行政审判庭对〈关于审理公证行政案件中适用法规问题的请示〉的答复》（法行〔1999〕4号）。最后，当地方性法规与法律和行政法规都相冲突时，最高法院一般会向全国人大常委会法工委和国务院法制办（局）同时征求意见。譬如，1993年3月，针对福建省高级法院关于该省实施《渔业法》办法（属于地方性法规）的规定与法律和行政法规不一致的请示，最高法院经研究后同时征求全国人大常委会法工委和国务院法制办（局）的意见，然后根据后者的答复认定福建省地方性法规所规定的“未取得捕捞许可证擅自进行捕捞或者伪造捕捞许可证进行捕捞，情节严重的，可以没收渔船”，与渔业法对此种情况可以“没收渔具”的规定不一致，据此要求地方法院在审理此类行政案件中“应当执行法律和行政法规的规定”。〔52〕《最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》（法函〔1993〕16号）。又如，2011年1月，针对江苏省高级法院关于鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉苏州市盐务管理局盐业行政处罚及行政赔偿一案的请示，最高法院经研究并征求全国人大法工委及国务院法制办（局）意见，在答复中认为，地方性法规或者地方政府规章不能违背法律、行政法规的规定设定工业盐准运证制度（行政许可），地方政府规章不能对上位法没有规定的行为进行行政处罚。〔53〕参见《最高人民法院关于经营工业用盐是否需要办理工业盐准运证等请示的答复》（〔2010〕行他字第82号）。因此，上述案例都表明，最高法院在应对地方立法适用冲突时，通过与外部权威主体的互动协作，既有利于其决策的正当性和可接受性，也有助于缓解甚至规避潜在风险，维护自身安全和利益，进而实现政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。

四、最高法院应对地方立法适用冲突的实践反思

通过梳理和分析最高法院应对地方立法适用冲突在不同态度、基本方式和策略选择等方面的实践样态，可以从中归纳出其总体上实现了维护法制统一原则。但是，如果细致审视最高法院维护法制统一的实践运作过程，则会发现这一过程在权力基础、制度规范和程序运作等方面出现了一些值得关注的具体问题。这些具体问题的全面把握和有效阐释，对于最高法院在应对地方立法适用冲突过程中更好地维护法制统一大有裨益。

（一）权力基础不清晰引发诸多新问题

法院应对地方立法适用冲突所享有的查找权、审查权和选择适用权等权力，应当说是维护法制统一的应有之义。然而，针对这些职权，学界对其权力基础存在较大争论，而其权力主体运作实践亦不尽如人意，引发诸多值得关注的新问题。

首先，权力范围不清晰。法院拥有明确清晰的职权应对地方立法适用冲突是保障法制统一的内在要求。通过分析发现，最高法院在处理地方立法适用冲突时存在权力范围不清晰问题，影响了维护法制统一。关于法院是否享有应对地方立法适用冲突的查找权、审查权和选择适用权等权力，学界存在否定和肯定两种针锋相对的不同观点。持否定观点的学者要么基于我国现行的政治体制等约束条件，认为法院既无司法审查权，也无法律冲突选择适用权，而仅有对法律冲突进行怀疑并报请有关部门裁决的权力；〔54〕参见胡锦光：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版，第98-101页。要么基于应对冲突的处理方式，认为当地方性法规与上位法相抵触时，法院无权直接拒绝适用前者，只能中止案件审理并逐级层报有权机关进行审查，待后者做出审查结果后再恢复案件审理。〔55〕参见李克杰：《法院有权拒绝适用地方性法规吗？》，载《南方都市报》2003年11月8日，第A02版。秉持肯定观点的多数学者则从不同视角阐述了法院的查找权、审查权和选择适用权等职权。例如，有学者认为法官享有查找法律的权力，而其权力正当性理由之一是维护法律统一的需要；〔56〕参见周永坤：《论法官查找法律的权力》，载《法学》2004年第4期，第121页。有学者认为法院对上下位法律规范冲突的判断权构成了法院的一项法律义务；〔57〕同前注〔3〕，黄金荣文，第32页。还有学者认为法院选择适用权是司法权的应有之义和法院应承担的法定义务，法院在个案中依照宪法法律的规定对法律规范性文件作出评判，但不得宣布其无效；〔58〕同前注〔42〕，孔祥俊文，第2页；同前注〔1〕，王贵松文，第73页。更有学者甚至认为法院有权审查和“不予适用”与上位法相冲突的法律规范（法律除外），并将“不予适用”视为一种具有个案效力的消极司法审查。〔59〕同前注〔4〕，马得华文，第61页；马得华：《“反多数难题”在中国：法院有权审查地方性法规吗》，载《政治与法律》2016年第10期，第133页。因此，法院应对地方立法司法适用冲突在理论上的权力范围不清晰，致使最高法院的查找权、审查权和选择适用权等权力在实践中遭遇困境，应当说是不难理解的。

其次，权力性质不明确。明确法院应对地方立法适用冲突的权力性质，是保障法制统一的理论前提。司法实践中法院应对地方立法适用冲突的权力性质出现较大分歧，与法学理论界针对法院处理法律规范冲突所享有的查找权、审查权和选择适用权等权力性质存在不同理解密切勾连。例如，有学者指出，法院在个案中的法律规则选择适用权，仍然未超出法律的具体解释和适用范畴；〔60〕同前注〔42〕，季金华文，第102页。有学者则提出，法院所享有的法律规范冲突审查权实质上就是一种对规范性法律文件的司法审查权，其在效果上与多数西方国家法院的司法审查权颇为相似；〔61〕同前注〔3〕，黄金荣文，第29页。黄金荣并且指出，上下位法冲突之所以比其他类型的法律冲突争议更大，很大一个原因在于，法院对前者的处理带有很强的权力隐喻，而对后者的适用则更具有单纯的技术性质。据此，无论是理论界还是实务界，争议焦点都是集中在上下位法冲突领域而不是其他法律冲突领域，这应该是很容易理解的。见同文，第31页。与之相反，有学者却认为，法院对法律规范冲突的审查权与西方国家司法审查权是形同质异的关系。〔62〕参见梁洪霞：《法律规范冲突的法院审查及其协同机制》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2019年第12期，第36-39页。之所以出现上述截然相反的观点，一方面与研究者的分析视角相关联，另一方面也与这些权力的理论内核不清晰不无关系。

最后，权力主体不坚定。最高法院和地方各级法院是享有法律规范冲突查找权、审查权和选择适用权等权力的重要主体，而最高法院则是其中最重要的推动力量。由于法院在法律规范冲突查找权、审查权和选择适用权的权力范围和性质等方面存在模糊不清，加之面临较大的政治风险和承受沉重的外在压力，致使法院怯于或者谨慎处理地方立法，尤其是地方性法规的适用冲突问题。〔63〕有研究者通过对我国行政审判中的“不予适用”模式的实证研究，发现法院在实践中不予适用地方立法的情形偏少。参见张华：《我国行政审判“不予适用”模式考察——基于118份已公开裁判文书的实证分析》，载《依法行政和法治政府建设——第九届法治河北论坛论文集（上）》（2018.7.10），第30-31页。例如，地方各级法院经常将自己本来可以且能够处理的地方立法冲突案件逐级层报上级法院乃至最高法院解释、裁决，而最高法院也经常针对此类冲突问题向全国人大常委会法工委或/和国务院法制办（局）征求意见，但后者所提供的对具体法律适用问题的答复仅属于“意见”，不具有正式的法律效力，从法理上看对最高法院仅具有参考价值，并且属于内部机构的上述两个部门在法律上并不能代替全国人大常委会或国务院行使职权。〔64〕同前注〔3〕，黄金荣文，第28页。因此，法院处理地方立法适用冲突的行为逻辑一方面出于补强正当性基础，另一方面也从侧面揭示出包括最高法院在内的法院系统行使法律规范冲突查找权、审查权和选择适用权等这些重要权力是为了规避风险和自我保全，抑或是自身缺乏充足、坚定的信心。

（二）制度规范不健全导致的民意基础和运行效果等问题

最高法院在应对地方立法适用冲突过程中，意欲有效推进法制统一，需要健全的制度规范。然而通过考察最高法院维护法制统一的具体实践运作，可以发现其中存在制度环境不顺畅、规范表达不完善以及保障措施不充分等问题。

第一，制度环境不顺畅。法院实现维护法制统一原则，有赖于良好的制度环境，因为司法制度环境异化往往导致实用主义盛行。〔65〕参见侯明明：《中国司法回应社会的方式、策略及其风险与出路》，载《法商研究》2020年第1期，第119页。一方面，我国司法在整个国家政治架构中处于较弱势地位，主要体现在：一是法院由同级人大产生，对它负责，受它监督，地方人大及其常委会认为其制定的地方性法规应当作为同级法院的裁判依据，这使得地方法院一般不敢对法规加以审查甚至否定。二是由于我国长期浸淫于“强行政—弱司法”环境之中，地方行政机关借助财政和人事等手段影响司法机关，致使法院在司法审判中对地方政府规章有所忌惮，抱持谨慎保守态度。据此，当应对地方立法司法适用冲突时，地方各级法院为了规避不必要的风险，往往会采取一种向上级法院甚至最高法院转嫁风险的实用主义策略。尽管最高法院由于超脱地方影响较容易采取更加灵活多样的化解策略，但针对地方性法规有时也不敢怠慢，而是秉持一种慎重态度。另一方面，地方法院与同级人大及其常委会针对地方性法规的司法适用问题，曾发生过多次正面的权力碰撞，尤其是“洛阳种子案”所带来的严重后遗症，〔66〕参见河南省洛阳市中级人民法院（2003）洛民初字第26号民事判决书。致使最高法院在内的法院系统愈加趋向实用主义，逐渐形成了对地方立法进行选择适用，但对其效力不予置评的策略，同时注重地方立法司法适用中的法律化与政治化相结合特征。因此，最高法院通过应对地方立法适用冲突维护法制统一，应当全面深入地把握我国的司法制度环境。

第二，规范表达不完善。我国《宪法》《立法法》《人民法院组织法》等法律规范针对维护法制统一仅作了原则性规定，但就法院应对法律规范冲突的查找权、审查权和选择适用权等权力缺乏明确、具体规定。1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》授权最高法院就“审判工作中具体应用法律、法令的问题”制定司法解释的规定，〔67〕《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第2条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”是否涵摄最高法院应对法律规范冲突的查找权、审查权和选择适用权等权限，也是不得而知的。故此，法律针对最高法院应对地方立法适用冲突的授权不够明确，致使司法解释的合法律性孱弱应当说在情理之中。针对实践中出现的“司法解释立法化”等问题，2015年修订的《立法法》新增第104条作为限权条款来加以积极回应，〔68〕参见《立法法》（2015）第104条第1款：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。”但该限制性规定仍然未对最高法院应对法律规范冲突的权限进行明确界定。尽管缺乏法律规范上的明确规定，但最高法院在实践中通过司法解释和司法文件自我赋权，或者借助指导性案例和《公报》案例等司法案例进一步确权，要求本院和地方各级法院通过法律规范冲突的查找权、审查权和选择适用权等职权维护法制统一，只不过最高法院的赋权和确权行为尚待具有广泛民意基础的最高权力机关的权威认可。

第三，保障措施不充分。最高法院要实现维护法制统一，有赖于内外在方面的保障措施的支撑作用。在地方立法司法适用冲突中，最高法院通过司法解释和司法文件以及司法案例等多种方式要求地方各级法院行使查找权、审查权和选择适用权等权力，以期促进法制统一。然而地方各级法院在实践运作中并未如最高法院最初所预想的轨迹发展，而是表现出一种消极、谨慎的适用态度。为何会出现上述尴尬窘境？其中的重要原因在于缺乏配套的保障措施。具体而言，一是法院应对地方立法适用冲突的查找权、审查权和选择适用权等诸权力，仅是最高法院要求行使的权力，缺乏国家宪法法律的明确规定；二是这些权力的本质属性、内在结构、主要内容及权限范围等基础理论问题尚待廓清和阐释；三是这些权力仅是一种任意性规定，而非强制性司法义务，〔69〕有关司法义务理论的详细阐述，参见孙海波：《司法义务理论之构造》，载《清华法学》2017年第3期，第165-184页。如果各级法院不积极行使，并不需要承担相应的不利后果；四是最高法院针对这些权力并未设置相关的程序要求，致使地方各级法院无法有效启动程序，更遑论准确地行使权力；五是最高法院并没有为地方各级法院行使这些权力铺平道路，营造良好的制度环境。因为河南、福建、甘肃等地法院在应对地方立法适用冲突时招致了当地权力机关的强烈反对，这些“不愉快”的经历犹如恐怖的幽灵盘旋在法院上空，也恰似高悬的“达摩克利斯之剑”时刻将要刺痛法官的敏感神经，而最高法院并未通过各项配套保障措施消除地方各级法院行使权力的恐惧和不安。因此，最高法院维护法制统一的保障措施不充分，反过来势必影响其运行的内在动力和外在效果。

（三）程序运作不合理产生的治理效率问题

法院通过应对地方立法适用冲突维护法制统一，除了需要明确的权力基础和健全的制度规范等实体条件，还端赖于合理的程序运作机制。总体而言，最高法院应对地方立法适用冲突的运作程序是有章可循，具有合理性。但是在考察和分析征求意见程序的实践样态后发现，其仍然暴露出诸多程序运作不合理的问题。

其一，征求意见标准不统一。最高法院在收到各地高级法院层报的地方立法适用冲突请示后，如何确定向全国人大常委会法工委或/和国务院法制办（局）征求意见，这在实践中形成了一定标准。具体而言，当地方立法与全国人大及其常委会制定的法律相冲突时，最高法院一般会征求全国人大常委会法工委的意见；当地方立法与国务院制定的行政法规相冲突时，最高法院一般会征求国务院法制办（局）的意见；当地方立法与法律和行政法规都相冲突时，最高法院则向全国人大常委会法工委和国务院法制办（局）同时征求意见；当出现地方立法司法适用冲突的其他情形时，最高法院一般会自行处理，并未征求全国人大常委会法工委或/和国务院法制办（局）的意见。最高法院向其他机关征求意见是在工具主义和实用主义的策略考量基础上，选择一种程序化的操作模式达致补强正当性基础和规避审判风险，这种策略选择原本是值得理解和同情的。然而，最高法院有时会针对相同或近似的案件多次重复征求意见，或者有时征求意见，有时自行处理。因此，这种随意任性、缺乏统一性标准的征求意见在今后应当加以有效规制。

其二，答复文书形式不一致。司法文书形式的一致性是实现司法高效管理的内在要求，也是建设社会主义法治国家的应有之义。在最高法院通过地方立法适用冲突维护法制统一过程中，其作出的答复文件在形式上总体而言是一致的，符合法治精神，但是在答复的主体名义和文书名称等方面仍然存在一些不一致的问题，需要引起重视并加以完善。就主体名义而言，针对地方立法与上位法相冲突，如果要否定的地方立法属于一般性问题，一般会以最高法院的名义答复请示的高级法院；〔70〕例如，《最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》（法函〔1993〕16号）、《最高人民法院关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》（法行复字〔1993〕第5号）、《最高人民法院关于经营工业用盐是否需要办理工业盐准运证等请示的答复》（〔2010〕行他字第82号）。如果要否定的地方立法属于特定性问题，一般会以最高法院行政庭的名义答复请示的高级法院，〔71〕例如，《关于〈呼和浩特市废旧金属管理暂行规定〉的效力问题的答复》（〔1996〕行他字第23号）、《对〈关于审理公证行政案件中适用法规问题的请示〉的答复》（法行〔1999〕4号）。但有时也以最高法院的名义答复；〔72〕例如，《对〈关于秦大树不服重庆市涪陵区林业局行政处罚争议再审一案如何适用法律的请示〉的答复》（〔2001〕行他字第7号）、《关于河南省汝阳县种子公司与河南省伊川县种子公司玉米种子代繁合同纠纷一案请示的答复》。另外，在相同或类似案件中，可能会出现以不同主体名义答复的不一致现象。〔73〕例如，关于欠缴养路费能否扣押车辆的法律规范冲突，最高法院和最高法院行政审判庭分别作出《关于对人民法院审理公路交通行政案件如何适用法律问题的答复》（〔1999〕行他字第29号）和《关于养路费征稽部门能否扣押车辆问题的答复》。就文书名称而言，最高法院在回复请示的高级法院时，一般以“答复”的形式作出，但是在有的情况下用“答复意见”“复函”等文书名称作出。〔74〕例如，《最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》（法函〔1993〕16号）、《最高人民法院行政审判庭对河南省高级人民法院〈关于应泽忠诉西峡县交通局行政强制措施案的法律问题的请示〉的答复意见》（〔1998〕行他字第23号）。其中的缘由，还有待继续深入研究。

其三，答复文书内容不规范。司法文书的具体内容是表达司法机关对案件态度和评判结果的重要表现形式。最高法院答复请示的高级法院的文书内容在总体上是规范有序的，契合法治的内在要求，但有时却会出现一些不一致、不规范问题。例如，关于个体诊所是否应向工商行政部门办理营业执照的法律适用问题，在国家尚未制定法律、行政法规情形下，最高法院确认除却需要全国统一规定的事项，地方性法规根据本行政区域的具体情况所作出的规定，可以优先适用。但是最高法院针对这一相同案件，在答复文书内容中却作出不同解释。例如，1999年1月19日，最高法院行政审判庭发布的《对吉林省高院“关于个体诊所是否应向工商行政部门办理营业执照的请示”的答复》（〔1996〕法行字第14号）规定：“……可参照地方性法规的具体规定办理。”然而，2002年7月31日，最高法院行政审判庭《对个体医疗机构是否应向工商行政管理机关办理注册登记的问题的答复》（〔2002〕行他字第8号）却规定：“……可依据地方性法规的具体规定办理。”为何短短几年最高法院的答复文书内容会出现从“参照”到“依据”的转变？其中的原因真是百思不得其解。

五、最高法院应对地方立法适用冲突的理论逻辑

为了进一步推进法制统一，最高法院在应对地方立法适用冲突过程中应当遵循以下理论逻辑，即在能动主义与自我克制、原则性与灵活性、立法监督与司法审查之间应对地方立法适用冲突。

（一）在能动主义与自我克制之间应对地方立法适用冲突

在应对地方立法适用冲突过程中，最高法院积极、能动地采取了一些维护法制统一的措施，取得了一定的社会效果。例如，当地方性法规与法律、行政法规相冲突时，《立法法》仅规定了法律、行政法规和地方性法规之间的效力位阶关系，但最高法院为了安全性和正当性起见，往往在实践中向其他权威主体征求意见，并根据后者的意见最后作出答复。司法自我克制要求法院基于法定的权限、按照法定的程序行使司法职权。最高法院在应对地方立法适用冲突过程中，享有法律规范冲突的查找权、审查权和选择适用权等权力，但这些权力的地位属性、主要内容、具体程序等缺乏法律的明确规定。故此，最高法院在行使这些权力时应当恪守权力边界和秉持克制态度，遵循司法自身的特点和规律，防止司法滑向恣意和专断的深渊，真正成为宪法法律的捍卫者。

为了在部分能动与部分克制之间更好地弥合法律与社会的差距，〔75〕参见［以］巴拉克：《民主国家的法官》，毕洪海译，法律出版社2011年版，第254页。实现司法的形式合理性与实质良善性之间的统一，有必要对地方立法司法适用冲突问题的相关内容加以完善。首先，应当实现权力法治化。通过在宪法、立法法、诉讼法、法院组织法等宪法法律中明确规定法院所享有的法律规范冲突的查找权、审查权和选择适用权等职权，并对这些权力的基本属性、主要内容、具体程序等加以明确规定。比如，促使“不予适用”从个案意义上升到普遍意义，并设置全国人大常委会对法院尤其是最高法院不予适用的地方性法规进行审查的救济程序；〔76〕参见王建学：《法规审查要求权的规范阐释及其历史契机》，载《法学家》2019年第3期，第11页。推动法院对地方立法冲突的选择适用权日渐成为实质意义上的司法审查权。其次，应当规范最高法院与全国人大常委会和国务院的互动协同关系。通过法律确认最高法院在实践中所形成的征求意见策略，并对其中的具体内容和程序要求加以规范。最后，应当规范最高法院与高级法院请示答复的内容和程序。统一最高法院作出的答复内容，避免不同时期和不同司法文件针对相同事项作出不一致规定；完善最高法院答复文书的形式和程序，主要涉及主体名义、文书类别、文书名称等内容。

（二）在原则性与灵活性之间应对地方立法适用冲突

最高法院在应对地方立法适用冲突过程中，总体上遵循了维护法制统一的原则，使得地方立法与上位法保持一致，将与上位法相冲突的地方立法通过过滤装置筛选出来，借助选择适用权等方式加以规制。然而，由于国家立法是一种具有原则性、抽象性和概括性的“框架式立法”，无法准确反映地方具体特点和有效解决地方实际问题。因此，最高法院在应对地方立法适用冲突时，一方面坚持维护国家法制统一原则，另一方面兼顾地方治理的灵活性。换言之，在总体遵循国家法制统一的基础上，最高法院积极支持根据本地区的具体情况和实际需要制定出体现地方特色的地方立法，进而平衡维护法制统一与发挥地方立法积极性、主动性和创造性之间的张力，实现维护法制统一的原则性与灵活性相结合。

最高法院在坚持维护法制统一的前提下，积极支持合法有效的地方立法在司法裁判中获得适用，有助于发挥地方的灵活性和自主性，回应地方多样化的治理需求。在应对地方立法适用冲突中，最高法院基于各种情形作出不同处理。其一，针对地方立法与上位法相冲突，坚持以适用上位法为原则，在特定情况下也可以适用地方立法。例如，2004年《纪要》较为全面和系统地阐述了行政诉讼中判断法律规范冲突的适用规则，要求法院在遇到“下位法的规定不符合上位法”时“原则上应当适用上位法”，其中的“原则”表明法院应坚持法制统一为原则，但在政策和社会稳定等方面仍预留了例外情形。其二，针对国家层面尚未制定法律、行政法规，而地方性法规根据本行政区域的具体情况和实际需要，对应当由全国统一规定以外的事项作出了详细规定的，最高法院认可了适用该地方性法规。例如，在1999年的《最高人民法院行政审判庭对吉林省高院“关于个体诊所是否应向工商行政部门办理营业执照的请示”的答复》（〔1996〕法行字第14号）和2002年的《最高人民法院行政审判庭对个体医疗机构是否应向工商行政管理机关办理注册登记的问题的答复》（〔2002〕行他字第8号）中，国家法律、行政法规针对个体诊所或个体医疗机构是否应向工商行政部门办理营业执照问题并未作明确规定，而地方性法规对此所作的明确规定没有违背上位法的原则和精神，也没有超出自身的立法权限，最高法院经研究后认为可以适用该地方性法规的具体规定。其三，针对地方性法规与部门规章相冲突问题，最高法院认为可以有条件地优先适用地方性法规。例如，在2003年的《最高人民法院关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》（〔2003〕行他字第4号）中，针对国家尚未制定道路运输市场管理的法律或者行政法规，而部门规章与地方性法规规定的处罚幅度又出现不一致，最高法院借助“属地优先规则”确认了地方法院优先选择适用根据本地具体情况和实际需要制定的地方性法规。因此，上述应对地方立法适用冲突的方法，体现了最高法院在原则性与灵活性之间维护法制统一。

（三）在立法监督与司法审查之间应对地方立法适用冲突

通过应对地方立法适用冲突维护法制统一，一方面有赖于地方立法制定机关及其上级监督机关的努力，因为地方立法合法有效是维护法制统一的基础和前提；另一方面还需要各级法院尤其是最高法院根据自身权限和借助不同方法加以推进，因为法院系统的司法审查是维护法制统一的重要补充和保障。因此，通过立法监督的内部机制与司法审查的外在机制相结合，有利于促使立法机关与法院的互动协同，也有利于通过激活各项制度实现维护法制统一。

关于通过化解地方立法冲突实现维护法制统一，我国在立法维度上从事前和事后不同阶段设置了一整套的制度机制。事前防范制度主要包括划定立法权限、批准制度和备案审查制度等。具体而言，一是事前划定立法权限。《宪法》和《立法法》从纵向划定中央国家机关与地方国家机关之间的权限范围，或者从横向配置地方人大及其常委会与同级政府的权限范围，以便用制度的笼子框定地方立法主体按照法定范围和程序行使各自的职权。例如，《立法法》第8条和第9条有关法律保留的规定，限定了地方立法的领域。又如，关于设区的市制定地方性法规的权限范围，《立法法》第72条第2款规定，设区的市的人大及其常委会根据本市的具体情况和实际需要，在不同上位法相抵触的前提下，仅能对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。二是批准制度。例如，《立法法》第72条第2款对设区的市的地方性法规的批准主体、主要内容和具体程序等作了详细规定。三是备案审查制度。《立法法》第98条第2项规定，省级地方性法规报全国人大常委会和国务院备案，设区的市的地方性法规由省级人大常委会报全国人大常委会和国务院备案；第4项规定，省级政府规章应当同时报本级人大常委会、国务院备案，设区的市的政府规章应当同时报同级人大常委会、省级人大常委会和政府、国务院备案。事后化解机制主要涉及冲突解决规则（法律适用规则）、冲突裁决机制、冲突法律规范的撤销规则（撤销或改变权）、违宪违法审查机制等。具体而言，一是地方立法的法律适用规则。《立法法》第87条、第88条规定宪法、法律和行政法规的效力高于地方性法规和地方政府规章；第89条规定地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章，省级规章的效力高于本行政区域内的市级规章；第91条规定部门规章与地方政府规章之间具有同等效力；第92条规定同一机关制定的地方立法，特别规定优于一般规定，新的规定优于旧的规定。二是地方立法的冲突裁决机制。《立法法》第95条第1款规定了地方性法规、地方政府规章之间不一致时的裁决程序。三是地方立法冲突的撤销规则。《立法法》第96条、第97条分别规定地方立法应当予以依法改变或者撤销的情形和权限。四是法规违宪违法审查机制。《立法法》第99-102条规定了法规违宪违法审查机制的参与主体及其权限、主要内容和具体程序等。

尽管我国在地方立法中通过事前防范制度和事后化解机制构筑了一整套维护法制统一的致密网络体系，但是这些地方立法监督制度机制本身存在诸多内在矛盾和问题，加之它们的实践运作效果往往不尽如人意。据此，从规范、理论和实践等层面审视地方立法冲突问题，无法仅凭立法监督单一之力来全面有效地维护法制统一，而需要立法监督与司法审查的共同作用来完成。

在应对地方立法冲突中维护法制统一，除了要坚持立法监督这一基础和前提，还要发挥司法审查（主要是最高法院）的重要补充和保障作用。其一，利用法院自身属于专业而权威的审判机关和处于纠纷化解的最前沿优势，积极、主动地发现或查找地方立法与宪法法律相冲突问题。其二，根据地方立法冲突的不同情形，分类别、分层次采取不同的应对措施。具体而言，首先，经初步审查发现地方立法与宪法相抵触的，则应中止案件审理，启动违宪审查程序；其次，针对不同层级的地方立法（省级和设区的市）与法律、行政法规等上位法相冲突时，分别采取不同的处理方式；再次，针对不同类型的地方立法（地方性法规和地方政府规章）与法律、行政法规等上位法相冲突时，分别赋予最高法院不同程度的审查权限；最后，最高法院经审查确认地方性法规与法律、行政法规等上位法相冲突时，省级人大常委会和案件当事人可以对该结果申请救济。其三，在地方法院的支持和配合下，构建最高法院与全国人大常委会针对地方立法违宪问题的合作审查机制。在地方立法权下放与司法权作为中央事权上收的背景下，从立法监督与司法审查共同协作出发，〔77〕例如，有学者提出构建个案中的司法审查和对规范普遍效力进行总体判断的合宪性审查两种机制，希冀化解多重行政法律规范冲突。参见董皞：《我国行政法律规范冲突缘起探究》，载《中国法学》2013年第2期，第33页。应当说是今后推进法制统一值得尝试的方向。

六、结语

最高法院作为司法实践的重要参与主体，在应对地方立法适用冲突中发挥着重要作用。梳理和分析最高法院应对地方立法适用冲突的具体样态，可以从中大致归纳出一些特点和规律。就主观态度而言，最高法院针对地方立法适用冲突，一方面在时间上经历了动态转变过程，另一方面在对象上呈现出不同的评述类型；就基本方式而言，最高法院综合采用制度规则、司法解释和司法文件、司法案例等方式应对地方立法适用冲突；就策略选择而言，最高法院通过激活选择适用权明确权力基础、创制裁判规则强化供给、多元化司法技术应对审判压力和风险等多种策略维护法制统一原则。最高法院在应对地方立法适用冲突中总体上实现了维护法制统一，但在权力基础、制度规范和程序运作等方面存在一些值得深入反思的问题。意欲进一步有效应对地方立法适用冲突，最高法院应当在能动主义与自我克制、原则性与灵活性、立法监督与司法审查等理论逻辑之间维护法制统一。最高法院通过有效应对地方立法适用冲突维护法制统一，不仅有助于对地方立法主体扩容背景下地方立法冲突激增问题之化解给予经验总结和理论指引，而且助益于为法院应对法律规范适用冲突问题提供学理启示和方法借鉴。