虚拟财产的刑法意义

●陈罗兰

一、问题的提出

进入互联网时代，“虚拟财产”一词越来越频繁地出现在人们的视野中。随着网络世界和真实世界的互动日益频繁，联系越发紧密，虚拟财产作为重要纽带，贯穿于虚拟世界与真实世界之间，扮演着举足轻重的角色。因而，与之相伴相生的是虚拟财产引发的纠纷也随之增加，从2003年全国首例“网上虚拟财产”案，〔1〕2003年9月，北京市朝阳区人民法院审理了全国首例虚拟财产的案件。该案中，原告丢失网络游戏中的虚拟装备，运营商拒绝提供盗号者真实资料，原告将游戏运营商告上法庭，要求其承担“安全保障义务”。到2019年杭州互联网法院宣判该院首例比特币案，时代的进步、历史的更迭，让虚拟财产的法律属性逐渐发生顺应时潮的变化，逐步纳入法律保护的范畴，从而以一种更加符合民众期待的姿态呈现在世人面前。2020年5月28日颁布的《中华人民共和国民法典》正式以法典的形式明确了虚拟财产的法律地位。这部具有划时代意义的新中国第一部民法典明确规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”至此，开启了虚拟财产保护的法典时代。

在虚拟财产如火如荼发展的过程中，对其法律理论梳理却显得相对滞后。无论是民法语境下还是刑法语境下，无论是理论研究还是司法实践，对虚拟财产的法律定性均存在模糊地带。民法视野下，虚拟财产本质属于物权、债权、知识产权还是新型财产权？刑法视野下，虚拟财产应当归属于个人法益还是超个人法益？对虚拟财产的保护是对经济秩序、人格权、财产权还是对公共秩序的保护？非法进入计算机系统盗取虚拟财产的行为，应当构成非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪，还是盗窃罪或其他犯罪？不同类别的虚拟财产，法律属性是一致的，还是截然不同的？对于这些问题一次次的诘问，促使笔者撰写此文，试图通过教义学梳理，阐明虚拟财产的法律属性及其背后所对应的不同法益，探究较为明确的判断标准，从而在相关犯罪的认定中厘清罪与非罪、此罪与彼罪，做到精准定罪、罪刑相当。

二、虚拟财产的概念与法益评价标准

“财产”一词可以追溯到大陆法系发源地罗马法中。在古罗马法里，认为凡有经济价值的并可转换为金钱价值的都是物。当时罗马法中物的概念，就是我们现代民法中的财产。〔2〕参见江平、米健：《罗马法基础》，中国政法大学出版社1987年版，第116页。中国历史上，“财产”一词也古已有之，西汉初年晁错曾言：“生之者甚少而靡之者甚多，天下财产何得不蹶？”〔3〕《汉书》卷二四《食货志》，转引自郭建：《中国财产法史稿》，中国政法大学出版社2005年版，第31页。“虚拟财产”源于西方，是对英文“virtual property”的翻译。最早的虚拟财产纠纷产生于1990年的文字游戏《lambda Moo》，这是一个代码编程虚拟物品的游戏，由用户自由创造物品的虚拟社会。在虚拟世界中，游戏玩家丹科的宠物狗误食了邻居玛莎虚拟种植的毒花，从而导致虚拟财产的“死亡”。玩家们关于法律责任归属的问题由此引发了纠纷。当时，网络游戏玩家们已经开始关注虚拟财产的“产权”这一概念，萌发了由其“所有”并“控制”的念头。这里所说的虚拟财产，并非是指财产的价值抑或是法律属性是虚幻的，用这个词是为了和传统财产形态进行区分，表明其因网络空间而存在的特有属性。〔4〕参见于志刚主编：《网络空间中虚拟财产的刑法保护》，中国人民公安大学出版社2009年版，第92页。

（一）虚拟财产的界限

学界关于虚拟财产的界定主要分为两种，一种是广义的虚拟财产，另一种是狭义的虚拟财产。广义的虚拟财产指只要是虚拟形式存在的财产都可称为虚拟财产，不仅包括虚拟账号、游戏装备、虚拟货币这类缺乏实体的纯粹虚拟财产，还包括其他一切可以人为拥有和支配的具有财产价值的网络虚拟物和财产性权利。〔5〕参见潘淑岩：《网络虚拟财产继承法律制度研究》，中国政法大学出版社2017年版，第42页。关于狭义虚拟财产的定义，不同的学者有不同的理解。有的学者认为，虚拟财产是指“虚拟世界中的财产”〔6〕欧阳本祺：《论虚拟财产的刑法保护》，载《政治与法律》2019年第9期，第40页。。有的学者认为，虚拟财产是指在网络环境下，模拟现实事物，以数字化形式存在的，既相对独立又具排他性的信息资源。〔7〕参见林旭霞：《虚拟财产权性质论》，载《中国法学》2009年第1期，第88页。还有学者认为，网络虚拟财产指的是以网络虚拟空间为载体，网络运营服务商通过某种方式允许网络用户进入和使用，基于虚拟空间的服务和产品，以及网络用户通过这些服务和产品产生或获得的各项电子数据记录。〔8〕同前注〔5〕，潘淑岩书，第44页。

广义的虚拟财产范围过宽，只要是以数字为载体都可以称为虚拟财产，导致虚拟财产无边无界。而狭义的虚拟财产定义，尚未厘清其与数据、实体网络服务、知识产权、公民个人信息、真实财产电子化等的关系问题。笔者认为，应从以下五个方面做好虚拟财产边界的划分。

第一，虚拟财产应与数据相区别。我国《民法典》中将虚拟财产和数据作为两个并列的概念提出，从文义理解，存在两种可能性，一是说明二者系相互独立的相斥关系，二是为重点突出虚拟财产作为数据中的特殊类别予以强调。2021年6月10日颁布的《数据安全法》对数据的概念做了明确的规定。该法第3条第1款规定：本法所称数据，是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。《刑法修正案（七）》在妨害社会管理秩序罪章节新增了非法获取计算机信息系统数据罪，“数据”是该罪的犯罪对象。计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，是指在计算机信息系统中实际处理的一切文字、符号、声音、图像等内容有意义的组合。〔9〕参见陈兴良：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2008年版，第814页。笔者认为，数据的概念范围比较大，包括个人数据、集体数据或公共数据。虚拟财产属于数据的范畴，数据包含虚拟财产，外延又大于虚拟财产。因此，我国《民法典》中将数据和虚拟财产并列的用意在于突出虚拟财产的特殊属性，而不表明两者是相斥关系。

第二，虚拟财产应当与网络服务相区别。网络服务商提供的某项网络游戏的运维服务，在后台以人工服务的形式存在，不属于虚拟财产。虽然通过网络和平台作为载体，但其本质仍然是实体服务商提供劳务服务的过程，这种类型的服务属于真实世界。但是，某一游戏特权，由于属于游戏内部软件功能设置的权限，而非对应线下的实体服务，所以本质上属于游戏道具，可以纳入虚拟财产范畴。例如，在游戏中设置了偷取别人道具的特权，这种特权属于软件功能模块权限，可以作为虚拟财产。行为人非法窃取游戏特权，则按照下文中非法窃取游戏装备类的判断标准予以定性。有人可能会质疑，为何利用游戏特权偷取别人道具不构成犯罪，而不享有特权的人非法窃取游戏道具就可能涉嫌犯罪？这与网络世界的契约规则密切相关。当用户进入一款游戏，则视为对用户协议及游戏规则的认可，应当遵照执行。如果规则设定可以“偷取”其他用户的装备，那么这种“偷取”就被“游戏社会”合法化了。在饲养宠物的社交游戏中，宠物会生幼仔，当不及时收取幼仔时，游戏规则允许其他好友偷走幼仔，这就是基于用户协议及游戏规则，赋予了偷取幼仔行为以合法地位。另外，从被害人承诺的角度理解：当甲拟偷乙的手表，乙表示同意。后来，甲实施了盗窃手表的行为，被害人乙的承诺可以阻却犯罪的成立。司法实践中，也有较多引用被害人承诺出罪的案例可供借鉴。

第三，虚拟财产应当与知识产权相区别。计算机软件、文学作品电子版、网络传播歌曲、电子影视作品等，虽然具有虚拟财产的外在形式，但本质仍然属于知识产权。虚拟财产虽然依托于软件著作权产生，但是要区分虚拟财产本身与网络游戏著作权载体。游戏软件享有知识产权，但是在此基础上生成的虚拟财产却不具有独立的著作权。任何著作权保护的都是作品的独创性，而虚拟财产保护的是其承载的数据安全、财产权、经济秩序、人身权利等。一个作品，只享有一个与之对应的知识产权，例如，一个发明，则享有一项发明专利权，复制的1 000件专利产品也只有一项发明专利权；而虚拟财产复制1 000个，就享有1 000个虚拟财产权，另外，知识产权的保护是有年限的，虚拟财产不限定保护年限。

第四，虚拟财产应当与个人信息相区别。个人信息系指以电子或其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息，但不包括匿名化处理后的信息。〔10〕参见冉克平：《论〈民法典〉视野下个人隐私信息的保护与利用》，载《社会科学辑刊》2021年第5期，第104页。我国早期对公民个人信息内涵的理解，无论是2012年全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》，还是2013年“两高一部”《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》，均将“狭义的可识别性+个人隐私”作为界定公民个人信息的核心要素。〔11〕参见阎二鹏：《我国网络犯罪立法前置化：规范构造、体系检讨与路径选择》，载《法治研究》2020年第6期，第82页。2016年的《网络安全法》第76条规定：“个人信息，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、个人生物识别信息、住址、电话号码等。”我国《民法典》第1034条对个人信息的定义在《网络安全法》的基础上又增加了“电子邮箱、健康信息、行踪信息等”内容，至此，个人信息的范围进一步扩大。通过各信息要素，对个人信息进行直接识别或间接识别，从而关联到个人。个人信息链接的是个人隐私和人格权，虚拟财产根据类别不同链接的是财产权、数据安全、人身权等各种权益。然而，世间万物并非都是非此即彼、界限明晰的，可能出现多个属性竞合的情形，如电子邮箱，当其作用于身份识别，则属于个人信息；当其体现的是价值属性，则属于虚拟财产。

第五，虚拟财产应当与真实财产电子化相区别。随着网络技术的发展，越来越多真实世界的财物以电子化的形式出现，如存折、票据、公交卡、购物券、货币的电子形式等。其中，货币的电子形式与虚拟货币有着本质区别。前者是指真实货币的电子化，以法定货币为基础，以政府信用和强制性为背书；后者是非政府发行，不具有法偿性和实体背景的等价物，以纯粹虚拟形式存在。上述以客观事物为基础，数字化为手段，实现线下财产线上化的电子化实物，不属于虚拟财产的范畴。

虚拟财产不能等同于数据、知识产权、个人信息、网络服务、电子实物，但虚拟财产到底是否属于财物，在学界争论纷纭。有学者认为，对网络虚拟财产享有的权利应是一种物权，网络虚拟财产的性质就是特殊物，盗取虚拟财产的行为构成盗窃罪。〔12〕参见姜琦：《网络游戏虚拟财产盗窃问题研究》，载《上海政法学院学报》2012年第3期，第73页。有学者认为，虽具有财产属性，但不能成为盗窃罪的对象。〔13〕参见刘明祥：《窃取网络虚拟财产行为定性探究》，载《法学》2016年第1期，第157页。还有学者提出，将侵犯虚拟财产的行为定性为破坏计算机信息系统罪，能回避虚拟财产法律属性的纷争。〔14〕参见陈云良、周新：《虚拟财产的刑法保护路径之选择》，载《法学评论》2009年第2期，第148页。笔者认为，虚拟财产是具有价值属性的可以被支配的财产，但是否属于刑法意义上的财物，不能“一概而论”“一刀切”地回答是或否，应结合具体的虚拟财产以统一的评价标准予以考量。虚拟财产包含的种类繁多，虚拟账号、虚拟货币、游戏装备等，属性各不相同。每个种类又包含很多具体的内容，比如虚拟货币包括但不限于Q币、游戏币、比特币、瑞波币等。仔细区别这些货币的特性可以发现，比特币是以区块链为底层技术，总量恒定发行的，是去中心化的产物；Q币是中心化的产物，由腾讯公司发行，能够对应实体货币权益，在一定时间空间内总量有限；而游戏币则是各游戏运营公司根据游戏设计而发行的数字化权益，不同款游戏币的特性并不相同。如果非法获取了比特币、Q币，可以很快在市场上进行交易兑现，等同于获取了金钱，其作为“财物”具有合理性；而有些虚拟货币无限量发行，或者无法进行价格相对稳定的兑现，价值具有不确定性，此时更加凸显的是电磁数据的特性，不宜以财物进行认定。与此同时，同一虚拟财产，在不同时期的属性也不尽相同。这是由互联网的时代性和事物发展规律所决定的。某一种虚拟财产在创制之初并不被市场认可，不具有财物属性，但是随着技术的迭代与观念的演变，其财物属性愈发凸显。下文中关于虚拟财产类型化分析的论述部分，笔者将以比特币为例，介绍其流通性（财物属性的重要特征之一）逐步形成的时代发展脉络，以此说明虚拟财产的属性不是静止不变的，而是不断发展变化的，因此不能将虚拟财产直接笼统地定义为财物或者非财物。换言之，是否属于财物与是否属于虚拟财产不存在必然联系。

综上，笔者认为，虚拟财产的定义应当是：依托于网络第三方平台而存在，以数字化形式为载体，区别于知识产权、个人信息、网络服务、电子实物，具有价值属性且可以被支配和占有的电磁数据。

（二）虚拟“财产”与虚拟“财物”

早在1902年，宾丁（K.Binding）提出了法律财产概念，“人的财产权与义务的总体”。法律财产概念不考虑经济损失，将民事法上的权利侵害理解为财产的损害，弊端在于缺乏对不满足权利要件的经济利益的保护。随后，经济财产概念诞生，将财产定义为“具有金钱价值的财的总计”，即使是违反法律之禁止的交易对象仍可能成为财产。弊端在于对财产损害的判断中不会考虑被害人的意思、意图等。后来，纳格勒提出法律经济的财产概念，这是对经济财产说和法律财产说的折中。我国学界未以法律财产概念为基准，根据是否存在“权利”加以判断，而是以经济财产概念或者法律经济财产概念为基准，采纳了以经济利益、价值为基准的思考方法。这与德国、日本学界的情况基本相同。〔15〕参见付立庆：《再论刑法中的财产概念：梳理与回应》，载《政治与法律》2021年第8期，第46-49页。笔者认为，虚拟财产应当在经济财产概念基础上，加入数据要素，无论是否具有合法化背景，因其具有金钱价值而具备了财产属性。

虚拟财产所具有的财产属性在刑民领域均有体现。在民事司法实践中，已经开始对虚拟财产进行遗嘱继承、公证。例如，实践案例：父亲甲通过遗嘱公证继承了女儿乙生前网游《梦幻西游》的账号，既获得了财产利益，又可与女儿通过虚拟世界再续父女情。虚拟财产的价值被法律所认可，且与现实生活联系紧密，未来的世界，每个人都将拥有自己的虚拟财产。当几十年后，这一代人老去，离开这个真实的世界，曾经的物质可能随着时间的推移而消亡，而虚拟资产却依然存在。在刑法领域，同样承认虚拟财产的财产属性，但关于其是否属于刑法意义上的“财物”，争论较大。司法实践中，针对虚拟财产的判决结果多样，例如，对盗取QQ账号售卖的行为，深圳的法院定性为侵犯公民通信自由罪；〔16〕参见广东省深圳市南山区人民法院（2006）深南法刑初字第56号刑事判决书。对窃取网络游戏账号倒卖的行为，江苏的法院定性为非法获取计算机信息系统数据罪；〔17〕参见江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2009）鼓刑初字第150号刑事判决书。还有对盗取《大话西游》游戏装备的行为，广州的一审法院定性为盗窃罪，二审法院维持原一审判决，认为游戏装备属于游戏者的私人财产，并具有一定的经济价值。〔18〕参见广东省广州市天河区人民法院（2005）天法刑初字第 1230 号刑事判决书、广东省广州市中级人民法院（2006）穗中法刑二终字第68号刑事裁定书。这些定性是否准确？窃取虚拟财产的案件为何定性如此多样？其背后折射了怎么样的刑法逻辑？本文将进一步探究。

《刑法》分则第5章标题为侵犯财产罪，而关于抢劫、盗窃、诈骗、抢夺、聚众哄抢、侵占、职务侵占、敲诈勒索、故意毁坏财物等具体法条中的表述均为“财物”，未再出现“财产”一词。本章罪名中还涉及破坏生产经营罪：由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的。该法条中没有出现“财物”一词。《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第34条规定，除了金钱损失外，破坏生产经营3次，纠集3人以上公然破坏生产经营的，还有其他情形也应当予以立案追究刑事责任。可见，扰乱经营秩序，虽没有直接造成财物损失，同样构成侵犯财产的相关罪名。因此，第5章的标题为侵犯“财产”罪，原因在于财产的概念大于“财物”的概念。同理，不是所有的虚拟财产都可作为刑法中的“财物”，本文中，笔者将可以作为刑法中“财物”的虚拟财产简称为“虚拟财物”。从逻辑学的角度，笔者认为虚拟财物与虚拟财产是真包含于的关系，虚拟财物是虚拟财产的真子集。虚拟财产存在于虚拟世界，是以数字化形式呈现并且具有价值的电磁数据，但是它能否成为虚拟财物，需要通过评价标准进行判断。

当前，学界认为虚拟财产属性大致有债权说、物权说、知识产权说及新型财产权说四类。关于新型财产权的主要争论也即虚拟财产属于新型物权还是新型债权。虚拟财产不属于知识产权，在前文中笔者已予以说明，不再赘述。无论是债权、物权还是新型物权和新型债权的区分，核心还是围绕着物权和债权展开。《民法典》中有独立的债权编和物权编，将债权、物权做了明确的区分，根本原因就是权利属性有着本质区别，对应的权利义务大相径庭。萨维尼认为物权和债权的区分在于物权是支配权，债权是请求权。自此，法学界展开了对虚拟财产属于物权、债权的一场论战。有学者主张：“网络虚拟财产与民法的物在属性上是相同的，所以应当把网络虚拟财产作为一种特殊物。”〔19〕杨立新、王中合：《论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则》，载《国家检察官学院学报》2004年第12期，第7页。有学者认为虚拟财产是债权请求权：“虚拟财产表明的是债权债务关系的权利凭证，与不记名有价证券的性质较为类似——代表着一定财产权的格式化凭证。”〔20〕陈旭琴、戈壁泉：《论网络虚拟财产的法律属性》，载《浙江学刊》2004年第5期，第148页。还有学者认为，从解释论角度而言，虚拟财产的法律属性应当作多元化的理解。〔21〕参见李珊珊、黄忠：《〈民法典〉下虚拟财产的法律属性及其可继承性辨识》，载《上海政法学院学报》2021年第1期，第113页。笔者倾向于认为虚拟财产是一种新型债权。物权可以独立支配，而债权是一项请求权，需要他人的配合与协助，在虚拟空间往往依托平台、网络、算法、软件等，没有他人的配合与技术支撑，无法独立行使支配权。权利凭证的特点在于本质属于请求权，但流通规则采用物权流通规则。当用户拥有某个网络游戏装备时，实际上是享有一个权利凭证，可以请求平台允许用户在游戏世界中使用该装备，开通用户权限，因此属于新型请求权的范畴。但笔者认为，某项虚拟财产是记名有价支付凭证还是不记名有价支付凭证，不能一概而论，要根据不同的虚拟财产属性进行判定。记名与不记名有价支付凭证在管理上的区别在于，记名有价支付凭证可挂失，可追回损失；不记名有价支付凭证不可挂失，无法追回损失。结合不同的虚拟财产类型，性质也不尽相同。比如，比特币是去中心化的，没有管理机构，无法挂失，因此其属性类似于不记名有价支付凭证，而游戏装备是中心化的产物，游戏商家可以对其进行挂失管理，因此，此类虚拟财产的性质类似于记名有价支付凭证。

无论是物权还是债权的争论，最终还要回归到虚拟财产能否认定为刑法保护的“财物”的问题上。在我国刑法体系中，财物还包括财产性利益，虽然日本刑法区分了财物和财产性利益，并认为盗窃财产性利益不构成盗窃罪，但是我国刑法通说承认财产性利益可以作为侵财类犯罪的客体。〔22〕参见陈兴良：《虚拟财产的刑法属性及其保护路径》，载《中国法学》2017年第2期，第151页。我国刑法并未仔细区分财物和财产性利益对应民法的具体何种权利。司法实践中，如债务人盗走了唯一证据欠条，并将其撕毁，一般按照盗窃罪予以认定。浙江省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅发布的《关于抢劫、盗窃、诈骗、抢夺借据、欠条等借款凭证是否构成犯罪的意见》规定：“债务人以消灭债务为目的，抢劫、盗窃、诈骗、抢夺合法、有效的借据、欠条等借款凭证，并且该借款凭证是确认债权债务关系存在的唯一证明的，可以抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪论处。”可见，“债权”可以成为刑法中的“财物”。因此，无论虚拟财产属于物权、债权还是新型物权、新型债权，不影响其性质认定，只要满足“财物”的评判标准（见下文），均可能成为虚拟财物，纳入侵犯财产类犯罪的保护范围。

（三）虚拟财物的评判标准

虚拟财产具有价值性，在现实世界中，人与人之间正将其作为一种商品进行交易。“虚拟财产已经不仅仅在网络中存在，它已经突破了网络虚拟空间的限制，开始和现实中的货币产生联系。”〔23〕蔡娟、沙季超：《试论盗窃网络游戏中“虚拟财产”行为的法律适用》，载《法治研究》2008年第12期，第61页。这为虚拟财产作为财物奠定了良好的基础，但是虚拟财产又具有多样性，不是所有的虚拟财产均是虚拟财物，这就需要有一套科学合理的标准予以判断，并且这套标准还要区别于传统“财物”的判定标准，体现出网络世界的特性。笔者认为，刑法中的“财物”应当包括真实财物和虚拟财物，而虚拟财物既有电磁数据属性，同时又兼具刑法意义上财物的属性，应以以下四要素作为判断依据。

1. 虚拟财物应当是数字化的电磁数据

虚拟财物首先应当满足数字化特点，这使得“物”的概念又向前跨进了一大步。刑法中对“物”的认识有一个变化的过程。德国、日本刑法认为刑法中的财物应当是有体物。随着盗窃电力案件出现，原来关于“物必有体”的认识发生了改变。电作为一种特殊的存在，却是无体的。但是德、日主流观点认为，电虽然无体，仍然是物理存在的客观物质，财物要像电一样具有物理意义上的可管理性。日本1907年《刑法》 将财物范围扩大为电力在内的无体物。德国《刑法》规定了“盗用电力”（第248条C）。这是工业时代向电气时代转型的必然产物。然而，这种认识似乎随着互联网时代的到来再一次受到冲击。虚拟财产新生，以数据为元素，算力为支撑，没有物理上的可管理性。时代的发展，对法律的制度安排再一次提出挑战。数字经济蓬勃发展，数据服务创造的价值正在超越实体。全球市值前十的公司超过一半以数据为核心资产。全球从“电力时代”向“算力时代”转型。

正如郑玉波所言，“时至今日，科学发达，物之范围扩张，如自然力（水力、电力），亦应列入物之范畴，因而吾人对于‘有体’二字之解释，固不必再斤斤于‘有形’矣。”〔24〕郑玉波：《民法总则》，三民书局1959年版，第186-187页。时代变迁，新的事物会引发新的认知，要从教义学角度不断重新解读法律内涵。过去的财物是有体的，后来转变为物理上可管理性的无体，再真正转变为纯粹的无体物即虚拟财物。对于虚拟财物而言，首先要形式上符合网络空间的数字化特点，以电磁数据的形式存在，这是最显而易见也是最基础的一个要素。

2. 虚拟财物应当具有主观价值或客观价值

马克思曾经指出：“物的有用性使物具有使用价值。”〔25〕马克思：《资本论》（第1卷），人民出版社1975版，第48页。从政治经济学角度而言，使用价值在于人们的某种需要被满足。虚拟财物使得使用者感受到精神愉悦，这属于主观价值的体现同时也是使用价值的体现，其客观价值由游戏开发商生产过程、玩家打游戏的过程凝集在虚拟财物上的时间、精力、劳动而形成，转化成交换价值。对于虚拟财物而言，需要同时具备客观价值与主观价值，还是具备其一即可，是学界争论的焦点。笔者认为，只要具备主观价值或者客观价值，就拥有了交换价值，即可认定该虚拟财产的价值性。

有的学者认为虚拟财产一概不具有上述价值，“游戏玩家打怪升级装备的行为不属于‘劳动’，游戏开发人员的劳动价值是凝聚在游戏软件中，或者说是凝聚在游戏程序中，而不是凝聚在表现为影像的虚拟财产中。”〔26〕侯国云、么惠君：《虚拟财产的性质与法律规制》，载《中国刑事法杂志》2012年第4期，第56页。笔者认为，虚拟财产本身是软件与影像的结合体，劳动同时创造了软件模块及影像模块，难以说劳动仅仅凝集在模块层而非应用层。游戏装备从外在形式看是一种影像，从底层技术看是计算机软件编码技术。游戏装备一般由两部分组成，一是以编程技术为支撑的软件层，二是以具象的图形动画为支撑的应用层（影像层）。例如，一把网游中的驱灵斩魔刀，看到的是这把宝刀的影像，而在影像背后隐藏着看不到的技术软件模块。通过数据的变化，导致虚拟财产影像的变化，从而被玩家所感知。因此，游戏装备本身是兼具应用层和软件层的。劳动价值的凝集除了软件层还有应用层。随着时代的发展，关于对“劳动”一词的理解，不能再拘泥于传统的人与自然之间的劳动关系。传统观念中的“劳动”是通过人的意识，以具有一定目的的自身活动来调节自然界，但当今社会除了真实世界之外，还有虚拟世界。人的经济活动、政治活动和文化活动在本质上都是有价值的运动，它通过不同形式实现价值与价值之间的转化。当一个玩家正在玩游戏时，也是价值创造的过程，其不仅感受到了精神层面的价值满足，同时也有时间和精力的付出，武器级别得到提升，使得该武器具备更高的价值。换言之，表面上是在娱乐，实际上也在创造着主观价值和客观价值。

3. 虚拟财物应当具有专属流通性

虚拟财物认定还要进行“专属流通性”的判断，“流通性”的内核在于频发性，形成稳定的交易习惯。虚拟财物从虚拟世界到现实世界的转换通道是畅通的，当某一虚拟财产能够以相对稳定的价格进行较快速度的变现，就认为其具备了“流通性”；有些虚拟财产交易是偶尔的、在少数人间发生的，不能认为其具有“流通性”。“专属性”还要求发生占有的排他性转移，一方的获取导致相对方的失去。“流通性”也当然蕴含着“管理可能性”。某一样物品不能被管理，就不可能被转移，无法成为“财物”。

有人可能会质疑，流通性不能作为判断是否属于财物的依据，原因在于毒品、淫秽物品是刑法中的财物，但是不允许流通。笔者认为，即使不被法律允许合法流转，非法之物仍然是“财物”。甲所盗取的乙的手机，可以成为丙盗窃行为所侵害之法益的对象。不能将“流转”这一客观事实判断和是否“允许流转”这一法律应然层面的判断相混淆。财物的流通性是一个事实判断，而非合法性应然判断。某一物品，国家禁止流转，并非该物品不具有事实上的流转可能性。例如，法律禁止买卖毒品，但是客观上买卖交易还是十分频繁，且可以作为刑法中的财物。

当前的网络空间已经形成了自主运行的虚拟财产与真实财产之间的交易规则及制度，还形成了装备回收市场。专门从事虚拟财产交易的经营者群体已经存在，网络社群中有很多虚拟财产交易信息正在进行着交互。全国首家数字产权交易平台的成立，预示着数字领域的权益类和非权益类产品的交易业务即将全面展开，其中非权益类产品就包括游戏道具。试想一下，如果一款游戏装备能够上线到数字产权交易平台进行实时交易，市场变现能力强，类似于股票，持有人把该游戏装备一经抛出，现金就回到了他的账户上，那么，此时的流通性使得其等同于现金，盗窃该虚拟游戏装备与盗窃现金具有同质性。同时，将具有专属流通性的虚拟财产认定为“财物”，也符合民众的预测可能性。

4. 虚拟财物应当具有相对稀缺性

稀缺性可以分为绝对稀缺性和相对稀缺性。真实世界财物的稀缺性属于绝对稀缺性，不因人的意志而转移，系客观存在的稀缺性。如某一地方的矿藏资源，开发完毕即告枯竭。而虚拟世界的稀缺性是相对的概念。例如，《大话西游》游戏中的某个装备，理论上是可以无限复制的，在人为主观因素干预下，囿于算法的限制、游戏协议限制、市场因素限制等，导致在特定的时间空间总量限定。当前交易较为活跃的虚拟货币一般均限定总量发行，如比特币（Bitcoin），总量被限制为约2100万个，属于人为主观控制的结果，使得比特币呈现出相对稀缺性特征。在比特币协议中，哈希函数是区块哈希算法的重要组成部分。比特币挖矿的过程其实是哈希函数的计算过程。比特币网络会进行自我调节，根据全网算力状态将数学问题的难度设置成动态变化的，通过不断的试错计算，让整个网络约每10分钟得到一个合格答案，随后比特币网络会生成比特币作为区块奖励，而奖励总量通过计算机算法控制，形成相对的稀缺性。笔者认为，当一个虚拟财产可以被认定为虚拟财物，必须具有相对稀缺性，如果虚拟财产在一定时间空间里是无限量供给的，不能认定为虚拟财物，也就不具有刑法中“财物”的法律定位。

综上，虚拟财产要认定为虚拟财物，纳入财产犯罪的保护范畴，应当同时具备以上四个要素，缺一不可。

三、虚拟财产犯罪的定性逻辑与类型化解读

虚拟财产主要分为虚拟货币类、账号类、游戏装备类三大类别。〔27〕参见江波：《虚拟财产司法保护研究》，北京大学出版社2015年版，第31-33页。本文将按照上述类别进行讨论。虚拟财产种类众多，未来还可能创制出其他新的类型，但是方法论是一致的。文章篇幅有限，不再一一列举，主要选取学界争论较为集中的非法侵入计算机，盗取虚拟财产的行为作为研究对象展开论述。需要注意的是，“盗取”和“盗用”要进行区分，盗取是排他性的专属占有，而盗用只是未经权利人同意使用，不具有专属性。例如，窃取电子邮箱，并修改密码，原所有人无法占有此邮箱，系盗取；如窃取了电子邮箱账号及密码，但是不予以修改密码，原所有人仍然可以使用，并未丧失对邮箱的占有，系盗用。仅仅盗用某虚拟财产，不宜认定为盗窃罪，如涉嫌其他犯罪，则根据相关构成要件予以定性。

（一）虚拟财产犯罪的定性逻辑

关于窃取虚拟财产的行为定性，判断程序如下：首先以犯罪构成要件作为大前提，以具体的行为模式作为小前提，结合虚拟财物的四要素，即数字性、价值性、专属流通性、相对稀缺性，判断某一具体的虚拟财产是否属于刑法中的财物，即虚拟财物。如果答案是肯定的，则将侵犯财产犯罪纳入考虑范围，还要结合虚拟财产的法益属性判断是否同时涉嫌构成侵犯通信自由犯罪、计算机犯罪等，以及是否存在牵连或竞合关系；如答案是否定的，则不考虑侵犯财产犯罪，仅考虑其他犯罪之间是否存在牵连或竞合关系。当然具体罪名认定过程中，必须严格按照罪刑法定原则。

虚拟财产涉及的法益是区分此罪与彼罪的关键点，要透过现象看本质，通过虚拟财产的表象分析行为背后所侵害之法益。如将虚拟财产认定为数据，则涉嫌计算机类犯罪，法益为妨害社会管理秩序、公共秩序；将虚拟财产认定为财物，则涉嫌财产犯罪，法益为财产权益；将虚拟财产认定为通讯工具，则涉嫌侵犯通信自由犯罪，法益为公民人身权利；虚拟财产是生产经营用途的，则涉嫌破坏生产经营犯罪，法益为生产经营秩序和财产关系。法益的甄别有利于对具体行为定性的认定，同时也有利于对罪数的认定。虚拟财产的属性经常发生竞合，同一虚拟财产体现出双重甚至多重法益属性，例如，比特币既是数据，又是财物，窃取比特币的行为既涉嫌非法获取计算机信息系统数据罪，又涉嫌盗窃罪。

当发生一行为触犯数个法条，法条之间的关系决定了属于想象竞合还是法条竞合。法条之间存在重合或交叉关系，属于法条竞合；如果法条之间不存在上述关系，则是想象竞合。无论法条竞合还是想象竞合，都是实质的一罪。非法获取计算机信息系统数据罪所侵害的是数据管理安全，而盗窃罪侵害的是财产权益，两者法条之间不具有包容关系或者交叉关系，因此，非法获取计算机信息系统数据罪与盗窃罪竞合的情形，属于想象竞合而不是法条竞合。牵连犯是手段行为和目的行为分别触犯不同的罪名。对于牵连犯的处断分为两种方法，在手段行为和目的行为伴随性强、紧密度高的情况下，从一重罪处断；手段行为和目的行为伴随性不强、紧密度不高的情况下，一般适用数罪并罚。

本文以非法侵入计算机信息系统，窃取虚拟财产行为作为研究对象，先判断非法侵入的是什么计算机信息系统。如侵入的是国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统，则其手段行为侵害了国家、国防安全的公法益，手段行为构成非法侵入计算机信息系统罪。如某科学家在尖端科学技术的计算机内存储某虚拟财产，行为人通过非法侵入的方式进入该计算机获取虚拟财产。此时手段行为构成非法侵入计算机信息系统罪，和目的行为所构成的犯罪系牵连关系，而这种牵连属于刑法中的非紧密型牵连，应数罪并罚。目的行为的对象如经过四要素判断属于虚拟财物，则具备财物属性和电磁数据双重属性（应根据虚拟财物具体情况判断可能涉及的其他法益，本节论述中以常见的两种法益为例），涉嫌盗窃罪和非法获取计算机信息系统数据罪的想象竞合，再与手段行为非法侵入计算机信息系统罪数罪并罚；如目的行为的对象不能认定为虚拟财物，则行为定性考量时排除盗窃罪。

侵入的计算机系统是普通的计算机系统，也即非国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统或采用其他手段，非法获取虚拟财产的行为，定性如下：非法获取计算机信息系统数据罪必然包括侵入计算机系统这样一个必经环节，如果不侵入，则无法获取计算机数据，换言之，非法获取计算机信息系统数据罪不是单行为犯而是复行为犯。〔28〕参见陈兴良：《网络犯罪的类型及其司法认定》，载《法治研究》2021年第3期，第4页。对被窃取的对象通过四要素判断，认为符合虚拟财物属性，则构成盗窃罪和非法获取计算机信息系统数据罪（同上，应根据具体虚拟财物法益性质判断，本节论述中以常见的两种罪名为例）的想象竞合犯，从一重罪论处。不能想当然认为盗窃罪更重，从而一律认定为盗窃罪，法律对盗窃数额所对应的刑期均有明确规定，应根据不同数额对应的法定刑区间来进行具体评判。司法实践中，部分类似案件被认为同案不同判，然而，脱离具体数额来谈定什么罪是不科学的，因为犯罪数额的不同导致更重的罪名不同，所以行为定性也会不同。还有观点认为，窃取虚拟财产的行为不应构成非法获取计算机信息系统数据罪，应构成破坏计算机信息系统罪。《刑法》第286条将破坏计算机信息系统罪规定了三种行为模式，一是违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行；二是违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作；三是故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行。破坏计算机信息系统罪“要求行为人明知其行为会导致计算机信息系统不能正常运行的严重后果，并希望或放任该结果的发生”，〔29〕何萍、张金钢：《窃取网络虚拟财产行为的教义学阐释》，载《青少年犯罪问题》2019年第2期，第76页。显而易见，窃取虚拟财产的行为一般不会导致计算机功能性损坏或不能正常运行的后果。第二种情形虽有些接近，但多数窃取虚拟财产的情形并非删除、修改、增加而是转移；窃取虚拟财产不是为了破坏，而是非法获取和占有数据。因此，窃取虚拟财产的行为以破坏计算机信息系统罪定性不合理。

另外，关于 “侵入”定义的理解，笔者认为应采用扩大解释，不仅仅非法侵入，还包括合法进入计算机信息系统，但超授权获取数据的行为。前者如通过木马程序、黑客程序侵入计算机信息系统，或骗取、盗取账号密码进入；后者如该计算机管理员，具有合法进入计算机的管理权限，但是超过授权非法获取不属于他的虚拟财产的情形。上述两种情况都应当纳入非法获取计算机信息系统数据的范畴当中。两者的本质，都是不合法地获取了别人的数据，打破了数据的原占有，设立了新占有。

下文笔者以侵入普通计算机为例，结合具体虚拟财产类型进一步分析。

（二）虚拟财产犯罪的类型化

1. 游戏装备类虚拟财产的法益解读与行为定性

当遇到一个涉及窃取虚拟游戏装备案件，首先应当对游戏装备进行四要素的判断：如果一款装备，玩家娱乐的过程产生了主观价值，游戏商家生产或者玩家打怪升级的过程产生了客观价值，且具有稳定的专属流通性，兑换变现能力强，并在特定时间空间内是限量发行时（具有相对稀缺性），则具备了四要素，可以认定为刑法上的“财物”。网游领域《仙剑奇缘3》《大话西游》《梦幻西游》系列的一些道具具有较强的流通性，平台交易活跃，具备上述性质，可以作为虚拟财物予以保护，窃取该虚拟装备的行为构成盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪的想象竞合犯，从一重罪论处。如一款游戏装备经过四要素判断，不属于虚拟财物，则仅构成非法获取计算机信息系统数据罪。

学界除对虚拟财产是否属于“财物”争论较为集中外，还有犯罪数额认定的问题，此争议在游戏装备类虚拟财产领域最为凸显。有学者提出分三类认定：第一类，用户是从网络服务商或第三人处购买的，尚未投入个人劳动，在这种情况下价格较稳定，因此按照服务商的官方价格计算财产价值。第二类，用户从网络服务商处或第三人处购买，经过加工升级后的游戏装备。这种情况下，如只根据购买价格来认定不具有合理性，因为玩家花费大量的时间、精力和情感，由纠纷发生时的市场平均价格来确定具有合理性。第三类，从网络服务商直接非法获取虚拟财产，此时网络服务商的损失和市场价格悬殊，如按照官方价格来进行认定会造成量刑畸重，那么此时应当建议按情节量刑而非数额量刑。〔30〕参见张明楷：《非法获取虚拟财产的行为性质》，载《法学》2015年第3期，第23-25页。有学者反驳，上述观点一方面认为按官方价格计算侵犯商家虚拟财产金额，另一方面认为直接从商家获取的游戏装备不应计算数额而应按照情节予以考量，有自相矛盾之嫌。〔31〕参见邓毅丞、钟敏杰：《侵犯虚拟财产行为的刑法归责模式新探》，载《法律适用》2017年第8期，第82页。同样的财物其价值应是客观存在的，是否直接从商家处购买所得，为何能导致物品的价值和性质发生如此巨大变化，令人费解。笔者认为，虚拟财物的性质属于新型债权，类似于有价支付凭证，那么，相关司法解释对于记名和不记名有价支付凭证的数额认定，具有一定的借鉴意义。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：有价支付凭证、有价证券、有价票证，按下列方法计算：（1）不记名、不可挂失的，不论能否即时兑现，均按票面数额和案发时应得的孳息、奖金或者奖品等可得收益一并计算。（2）记名的，如果票面价值已定并能即时兑现的，按票面数额和案发时应得的利息或者可提货物的价值计算。如果票面价值未定，但已经兑现的，按实际兑现的财物价值计算；尚未兑现的，可作为定罪量刑的情节。根据是否能够挂失，可以将虚拟财物分为两种类别，一种可挂失的性质类似于记名有价支付凭证，另一种不可挂失的性质类似于不记名有价支付凭证。游戏装备可挂失，一般认为性质如同票面价值未定的记名有价支付凭证，当此装备被行为人窃取、尚未进行转卖即尚未兑现的情况下，原装备所有人可通过联系游戏商家进行挂失的方式拿回丢失的装备，此时该装备对应的数额可作为定罪量刑情节；如果该装备已经被转卖兑现，则按照该虚拟装备的价值认定犯罪数额。比特币是去中心化的，不可挂失，性质如同不记名有价支付凭证。窃取比特币，应以比特币的价值直接认定犯罪数额。

关于虚拟财物价值认定，目前主要有五种方式：第一种，按照实际交易价格认定，也即被害人购买的金额进行认定。无论是在游戏开发运营商处购买还是玩家手中或其他中介处购买，均以实际购买价格予以认定数额。第二种，根据游戏开发运营商对虚拟财物的官方定价计算。上述两种方式的好处在于数额的确定性，劣势在于缺乏个性，未充分考虑玩家的时间、精力、情感投入及市场行情的变化。第三种，根据玩家投入的成本计算，如购买价格、所耗费的时间、精力等。这种标准具有一定合理性，但是证明难度高。第四种，根据销赃金额认定，但是实践中，往往销赃按照恶意低价销售，如实际销售金额与虚拟财物价值悬殊，则缺乏合理性。第五种，按照评估机构的价值评估计算，优势在于相对公平合理，但时间周期长、流程复杂、缺乏效率。笔者认为，计算数额的方式多样，不能全部适用，要有所筛选。如果存在有效价格证明的，可以按照价格证明予以认定，除非当时的购买价格已经与虚拟财物的增值价格不相适应。例如，玩家100元购买的屠龙刀，在花费几年心血训练之后，屠龙刀的价格已经升值到了1万元，此时如果还适用当初购买价格予以认定则不合理。在此种情况下，可以按照市场公允价格予以认定或者委托第三方评估机构进行评估。销赃数额因为具有不确定性和随意性，笔者认为不能作为数额认定依据，但如果销赃数额远高于虚拟财物的价值，或者盗取行为给失主造成的损失远大于最终认定的数额的，销赃数额或损失数额可以作为酌定的量刑情节予以考虑。

2. 货币类虚拟财产的法益解读与行为定性

近年来虚拟货币发展速度迅猛。数据显示，截至2020年2月8日，私人数字货币的种类高达5 096种，并在20 445个交易平台上进行交易，全球每天交易金额超过134亿美元。〔32〕参见许多奇、肖凯：《加密数字货币的定性困境与间接监管出路》，载《中国应用法学》2020年第3期，第26页。虚拟货币的概念大于数字货币，数字货币为加密货币，以区块链为底层技术，具有去中心化的特征。虚拟货币不仅包括数字货币（法定数字货币与非法定数字货币），还包括Q币、游戏币、积分等。不同虚拟货币其属性及特点并不相同，根据虚拟财物的四要素判定方法，部分能认定为虚拟财物，部分只能作为电磁数据。以司法实践中案件为例，2018年的“王登辉盗取快手币案”，行为人通过非法登录被害人快手账号以刷礼物的方式将“快手币”转到行为人自己的账号内，并提现8万元，最终以盗窃罪定性。〔33〕参见吉林省白城市洮北区人民法院（2018）吉0802刑初379号刑事判决书。笔者认为法院定性准确，原因在于，“快手币”类似于“Q币”符合财物四要素，应认定为“财物”，此时发生了数据属性与财物属性的竞合，而8万元属于“数额巨大”，按从一重罪的认定原则，以盗窃罪论处。

虚拟货币种类繁多，最典型的是比特币。比特币并非法定货币。2013年央行等五部委发布《关于防范比特币风险的通知》，明确比特币不是由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，不是真正意义的货币，不能且不应作为货币在市场上流通使用。比特币虽不能作为货币在国内流通，国家不承认其货币的法律地位，但并不能否认比特币是一种虚拟财物。比特币是一种数字资产，其所具有的价值性显而易见，并通过密钥进行专属性管理，利用算法使得总量恒定，体现出相对稀缺性，而其流通性的具备则经历了一个发展的过程。比特币从最初个别商家间的承认，到获得国际上较多国家的承认；从刚发行时根本没有交易，到后来形成比特币兑换市场。比特币中国（BTCChina），在2014年上线，是中国第一家比特币交易平台，由上海萨图西网络有限公司运营。从此，比特币开始进行场内交易。2017年，国家监管层要求停止比特币场内交易，比特币中国、火币网、OKCoin币行等交易平台纷纷宣布停止人民币和比特币交易。虽然场内交易停止，但是场外交易还在进行，不可否认，比特币较为稳定的交易市场已经逐步形成。比特币在国际上被一些国家承认为合法货币，即便是不承认比特币合法性的国家也存在比特币私下交易的情形。比特币有类似于现金支付和兑换的能力，足以体现其财物属性。这种财物属性并非与生俱来，而是时代演变过程中逐步形成的。因此，在研究虚拟财产定性问题时，要结合当时、当下现状进行研判。2010年10月，就利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定罪的问题，最高人民法院研究室意见认为：利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利行为目前宜以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。该意见虽不是司法解释，但足以体现当时最高法院的倾向性观点。意见中有两个容易被忽略但十分重要的字“目前”。笔者认为，当时，比特币的稳定交易市场尚未形成，电磁属性更加明显，作为“财物”的属性是弱化的。关于盗取比特币行为的定性，当时司法实践中多以非法获取计算机信息系统数据罪认定。然而，时代在发展，2014年以后交易市场逐步形成。当比特币具有较强的专属流通性，它的财物属性进一步显现，法律属性也进一步发生变化。综上，比特币符合“虚拟财物”四要素，因此可以认定为刑法中的财物。盗窃比特币的行为同时触犯非法获取计算机信息系统数据罪和盗窃罪，系想象竞合犯，从一重罪论处。如果非法获取的虚拟货币不符合虚拟财物四要素，不具有价值性或不具有专属流通性，或者无限量发行不具有相对稀缺性，则都不能认定为刑法上的财物，非法窃取的行为只能以非法获取计算机信息系统数据罪认定。

以虚拟货币作为幌子实行非法吸收公众存款、集资诈骗、诈骗、传销的行为，此时犯罪与虚拟货币本身没有本质联系，只是借用了虚拟货币外壳讲故事，此种情形，无须对虚拟财产的法律属性进行判断，可直接根据行为性质予以认定。例如，以发行某一款虚拟货币为由，实际上是为了集资一笔钱用于挥霍，直接以集资诈骗罪予以认定。

3. 账号类虚拟财产的法益解读与行为定性

账号类虚拟财产的法律定性具有一定的复杂性。原因在于账号功能多样，有的账号用于聊天，有的用于打网络游戏，有的用于生产经营，不同功能的账号所对应的法益也不尽相同。行为人实施盗取账号的行为，可以分为以下几种情形：第一种，账号专门用于生产经营用途，通过盗取账号妨害了生产经营活动，此种情形同时侵害了企业经营管理秩序和数据公共安全，涉嫌破坏生产经营罪、非法获取计算机信息系统数据罪的想象竞合。第二种，账号适用于聊天、通信，盗取账号的行为侵犯通信自由权和数据公共安全，涉嫌侵犯通信自由罪、非法获取计算机信息系统数据罪的想象竞合。第三种，账号绑定了游戏装备，则按照上文中关于游戏装备类的判断标准予以定性。第四种，账号仅仅是一个账号不涉及其他法益，则涉嫌构成非法获取计算机信息系统数据罪。如该账号通过“四要素”判断认定为虚拟财物，则同时还应当考虑与盗窃罪的想象竞合。例如，仅仅盗窃邮箱账号用于贩卖，由于邮箱账号的买卖未形成较为稳定的市场，不具有四要素中的“流通性”，且邮箱数量并未人为地限定发行，只要申请可以无限量提供，不具有相对稀缺性，因此不能认定为虚拟财物，但其可以作为一种电磁数据，同时具有通讯功能。以非法侵入方式获取邮箱账号及密码进行转卖的行为，涉嫌非法获取计算机信息系统数据罪与侵犯通信自由罪的想象竞合，从一重罪论处。盗窃QQ账号出售的行为亦是如此，虽然存在QQ账号之间的交易，但尚未具有快速变现能力，价格具有不确定性、主观性、随意性，且只要申请就无限供应，不具有相对稀缺性，不符合虚拟财物“四要素”。2006年，全国首宗倒卖QQ账号案影响很大，当时检察院以盗窃罪提起公诉，后来深圳南山区法院认为QQ账号等网络账号不应当纳入刑法财物的保护范围，仅是一种通信服务代码、即时通讯工具。因此，最后以侵犯通信自由罪定罪量刑。〔34〕参见广东省深圳市南山区人民法院（2006）深南法刑初字第56号刑事判决书。笔者认为，判决中对于普通QQ账号不能作为“财物”予以刑法保护的认定是准确的。但值得一提的是，在QQ账号中还有QQ靓号，如“666666”，由于QQ靓号目前已经形成了一定的交易规模和市场，且QQ靓号具有相对稀缺性，因此笔者认为可以作为财物予以刑法保护。

四、结语

虚拟财产本身蕴含品类较多，同类型虚拟财产个体与个体之间差异较大，应当避免“一概而论”“一刀切”思维，要从虚拟财产的特点属性出发，通过统一的评价标准分析具体某个虚拟财产是否属于虚拟财物及其背后所蕴含的法益，从而作出刑法回应。互联网时代的全面到来，预示着虚拟财产还将进一步发展变化、创造创新，但基本逻辑基础、法律思维、方法论仍是相通的，通过撰写本文，以期从教义学角度出发，为当下及未来虚拟财产刑法保护进路提供参考。