《家庭教育促进法》中“软法性条款”的规范价值和发展逻辑研究

梁舒萍

一、问题的提出

重视“家”的概念是中华文化历来的特点和标志。即便是在学校教育成为专门活动的今天，家庭作为社会的基本单元，依然被视为教育实施的重要场所。在现代社会中，家庭教育一直是社会关注的热点。2021年10月23日，第十三届全国人大常委会第三十一次会议通过了《中华人民共和国家庭教育促进法》（以下简称《家促法》），将于2022年1月1日起正式施行，标志着家庭教育立法进程取得重要进展。由于涉及“家庭”这一私人领域，“教育”这一热点领域，对这部新兴法律的研究，社会和学界都非常关注。

目前，我国正处于民主政治建设的快速发展时期，国家治理、公共治理、社会治理逐步走入大众视野。相对于“硬法”发展的按部就班节奏，政府政策、社会治理方式、学校管理不断推陈出新，形成相当多的执法惯例、公共政策等软法形式，大量填补法律空白。软法与硬法兼治，成为我国公共领域的法治特色。因此，在新时代公共治理的背景下，本研究以“软法”为研究视角，分析研究和探讨《家促法》的本质属性、成因分析及实施路径，更具有理论和现实意义。

二、软法理论和软法性条款

（一）软法理论

软法肇始于国际法领域，但怎么定义仍然没有定论。学界通常认为，软法（Soft Law）主要是基于“法”与“国家强制力”间的关联关系而提出的学理概念。这一概念的提出，打破了立法即“泛硬法化”的思维定势，也突破了“法即硬法”的传统概念[1]。

国内“软法”研究于2005年由罗豪才教授提出，他认为“软法”是相对于“硬法”而言的，软法与硬法之间的区别主要在于其实施是否依赖于国家强制力，效力结构不够完整且不易由国家强制力保障实施的，同样能够产生社会实效的法律规范即为软法[2]。

罗豪才教授将软法的特征概括为四个方面：一是立法主体多元化，既包括国家机关，也包括社会团体、公益组织等，在现代公共治理过程中，为了达到良好的公共治理目标，涉及的社会治理机构都在制定自己的规范。二是表现形式多样化，除了国家立法、公共政策外，社团章程、行业资质标准也是法的表现形式。面对复杂多变的社会现实问题，无论是以规范性文本形式存在还是某些具有规范性作用的管理存在，都能使得执法活动和依据具有灵活多变性[3]。三是内容民主化，一般不制定罚则，软法规定的内容通常具有自律性与激励性。关于软法学界传统上一般认为，软法规定的内容不具有国家强制力，而是基于人们的承诺、诚信、舆论或者纪律保障实施[4]。四是具有不同于国家强制约束力的软约束力。虽然软法内容上没有强制力，但是效力上仍然有约束力。软法可以借助于制度、舆论、文化传统和道德规范来约束，也可以通过公民内心的自律和外在舆论监督来实现约束，这种约束力更多被视为“软约束力”。

（二）软法性条款

随着“软法”概念的创设，学界也逐渐关注“软法性条款”。罗豪才教授认为中国的软法有四种类型，第一种表现为：用于描述法律事实或者国家法律、法规和规章中那些逻辑结构不完整的法律规范，表示宣示性、号召性、鼓励性、促进性、协商性、指导性的规范[5]。相较于罗豪才教授提出的后面三种形式，第一种表现为“法律条文内在要素”的角度。一般来看，具有国家强制力的法律条文必须具备完整的“三要素”：假定条例+行为模式+法律后果。但软法第一类型的解释，打破了法律条文“三要素”的传统认知，我们不仅可以理解为软法，更可以将这些条文理解为软法性条款，即在硬法中存在软法性条款。

有学者认为当一条法律条文缺少“罚则”，是缺乏国家强制力的，而其实施则有专属机制。这项专属机制分为三种方式：一是通过社会舆论和公共压力而获得实施。二是通过“硬法性条款”的“辐射效应”获得实施。三是通过中国特有的实施模式生效，包括常委会的执法检查、国务院的专题询问和专题报告等形式来督导国务院对“软法性条款”的关注[5]。基于类型学和法律文本学，有学者将“软法性条款”进一步拆解为“陈述性条款”“宣示性条款”“倡导性条款”和“赋权性条款”[6]。在陈述性条款中，所出现的连接词多为建立、统筹、规划等，借此表明国家对某一涉法事务的扶持立场。在宣示性条款中，所使用的连接词多为鼓励、保障，借此表明国家对某类涉法事务的扶持立场。在倡导性条款中，出现的连接词多为应当，表明国家对某类涉法主体发出“积极倡导”。在赋权类条款中，连接词主要是有权、可以等，系国家授予有关主体从事某项特定事务的“资质证明”。

三、《家促法》的软法性条款分析

借助“图悦词频”分析《家促法》，出现频率最高的“家庭教育”的权重为1，“家庭教育”全文出现了105次。词频分析分为三种类别，一类属于名词性关键词，“未成年人”出现了65次排名第二，而“监护人”“父母”“家庭”则分别出现了30、30和28次。除去专业名词和非重要词汇出现的频率，法条属性判断的“连接词”频率排序为：“履行”10次，“树立”“建设”和“宣传”8次，“引导”“培养”和“培训”6次，“尊重”“公共”等5次。详见表1。

《家促法》全文共6章55条，以下逐章逐条分析：

“总则”部分共13条，主要表现为宣示性条款、陈述性条款、赋权性条款和倡导性条款，连接词多为引导、培育、应当等，全部属于“软法性条款”。第1条和第3条为宣示性条款，表明制定《家促法》的目的；第2条为陈述性条款，表明本法关于家庭教育的具体领域；第4条为赋权类条款，定义了“未成年人的父母或其他监护人”“国家和社会”“国家工作人员”在家庭教育落地方面的权责；第5、6、7、8条为倡导性条款，使用连接词为“应当”，表明社会各层次的人或组织在开展家庭教育中指导性的动作内容。第10、11、12、13条为宣示性条款，连接词为“鼓励”，包括设置每年5月15日为宣传周，均表明国家对相关单位和社会组织开展家庭教育研究、培训、慈善、支援等行为的扶持立场。

第二章“家庭责任”涉及10条，主要表现为赋权性和倡导性条款。第14、15、16、17、18、19、21、22条，连接词均为“应当”，表明了“未成年人的父母或者其他监护人及其他家庭成员”在家庭教育中享有的实施家庭教育的权利，以及承担不同的教育责任。其中第16条的“指引”、第17条的“合理”、第18条和第22条的“合理”、第19条的“积极”等连接词，进一步体现了倡导性条款的属性。虽然第21条使用了“保持”和“定期”等确定性动作，以及第20条和第23条使用了“不得”这一禁止类词语，但没有规定应负担的法律后果，因此仍然具备软性条款的属性。

第三章“国家支持”和第四章“社会协同”共涉及24条，主要表现为赋权性、倡导性和宣示性条款。这两章使用的连接词均为“应当”或者“可以”，从第24条到第35条，具体规定了政府和社会机构等涉法事务主体的权利。包括国务院、各级人民政府等政府部门，家庭教育指导机构、婚姻登记机构和收养登记机构、儿童福利机构、未成年人救助保护机构等社会机构，以及法院和妇女联合会在开展家庭教育方面各自的职责和实施内容。第36条用

连接词“可以”，赋予了自然人、法人和非法人组织设立非营利性家庭教育服务机构的权利，以及有关部门对前述机构和从业人员的指导和监督权。第37条类似第4条，用连接词“应当”，表明了国家倡导“家风建设”“创建活动”与家庭教育的具体结合落脚点。第38—46条，使用连接词“可以”或者“应当”，赋予了社区、学校、医疗、早教服务、公共文化服务机构及媒体等涉法事务主体权利。第47条通过“应当”连接词，赋予家庭教育服务机构权利和职责。

第五章“法律责任”涉及7条，均构成了否定性惩处机制。第48、49条规定了批评教育、劝诫制止，训诫、责令等惩处；第50、51条规定了责令限期改正、予以处分等罚则；第52条规定了责令限期改正、责令停业整顿、吊销营业执照或者撤销登记等罚则；第53、54条进一步引用《未成年人保护法》《反家庭暴力法》《治安管理处罚法》和《刑法》来追究相关法律责任，均属于“硬法性条款”。

“附则”仅1条，为立法技术性内容，对实施日期作出规定，仍属于陈述性条款。

四、《家促法》属性特点及成因分析

就软法性条款和硬法性条款比例而言，《家促法》的“软法性条款”共计48条，占55条总条目的比重高达87.27%。根据软法四项特点，《家促法》所在的教育法领域中，满足了立法主体多元化、表现形式多样化、内容民主化、通过软约束力实施，具备了软法属性。

（一）家庭教育法领域呈现制定主体多元化和表现形式多样化的特点

早在1981年中共中央转发的《关于两个会议情况及1981年妇联工作要点的报告》中，就明确把家庭教育作为全国妇联的重要工作内容。1996年9月，全国妇联、原国家教委联合发布了《全国家庭教育工作“九五”计划》，对家庭教育的地位、举措、组织等内容进行了较为详细的部署，指出家庭教育是社会主义教育的组成部分。2010年2月，全国妇联、教育部、中央文明办等六部委颁布了《全国家庭教育工作“十一五”规划》。2016年11月2日，全国妇联、教育部等九部门共同印发了《关于指导推进家庭教育的五年规划（2016—2020年）》，提出了加快家庭教育法制化建设，稳妥推进家庭教育立法进程。2017年家庭教育进入两会议题，重庆市、贵州省、山西省、江西省、江苏省、浙江省、福建省、安徽省、湖南省等九个省（市）都先后设立了家庭教育地方性行政法规①2016年《重庆市家庭教育促进条例》、2017年《贵州省未成年人家庭教育促进条例》、2018年《山西省家庭教育促进条例》、2018年《江西省家庭教育促进条例》、2019年《江苏省家庭教育促进条例》、2019年《浙江省家庭教育促进条例》、2020年《福建省家庭教育促进条例》、2020年《安徽省家庭教育促进条例》、2021年《湖南省家庭教育促进条例》。。2021年10月23日，第十三届全国人大常委会历经三次审议，在第三十一次会议通过了《中华人民共和国家庭教育促进法》。

家庭教育的立法过程呈现了主体多元化这一特点。不仅包括最高立法机关、地方立法机关、教育部等政府部门，还包括行业组织、协会等社会部门。在家庭教育政策的变迁中，逐步由全国妇联、国家教委（后为教育部）为主实施，逐步转向多部门协同推进，最后由中共中央、国务院、全国人大等进行顶层设计与全面推动[7]。同时表现形式更是不局限在法律法规、地方条例等硬法层面，更多表现为报告、计划、规划等软法方面。

（二）《家促法》实施落地的软约束力更依赖于自觉行为

在我国几千年的文化中，家庭一直是华夏文明很重要的组成部分，中华民族历来非常重视家庭教育对个人的影响。但在很多西方国家概念中，社会直接与个人连接，家庭教育会被认为是私人领域的事情，不应该由政府或者公共部门来干涉，因而也就很少有国家从国家立法的层面专门制定家庭教育法，目前有专门立法的仅限于日本。如果以“是否以国家强制力保障实施[8]”作为区分软硬法的标准，不难发现，家庭教育法在立法动因上就具有软法的性质。

一方面，有学者认为从内在要素上看，软法性条款与政策具有同类型，如果说政策本身并不必然涉及惩处机制，那么“软法性条款”也正是缺乏了“三要素”的后果要素。法治国家、法治政府、法治社会一体化建设必然要求以硬法为基础的国家强制力约束，但在公共治理的现代社会中，《家促法》的落地又必然与各种配套的政策结合在一起，实现一种软硬法兼施、协同发展的状态。另一方面，《家促法》的软约束力，表现在除了作为一项法律，更是具有一般社会规范的共同特点，需要人们自觉地遵守和实施。只有当其深入绝大多数人的内心并变成自觉行为时，才能发挥更大的作用。对于家庭教育这一领域的法律，如果大部分、大多数条款需要国家强制力才能保证实施，《家促法》也就失去了其存在的基础和价值。

（三）软硬法结合及治理民主化保障《家促法》的落地

家庭教育除了私人领域事项外，更表现出其公共性。家庭教育对一个人的早期发展非常重要，同时也是与学校教育和社会教育相伴的重要教育事项，因而表现出极大的公共利益，如果不进行立法干预，不仅影响个人的成长，也会对国家、社会造成影响。作为一项由全国人大常委会审议通过的法律，《家促法》必然具备国家的权威性。“一方面，它们代表着国家的政治权威，在国民生活各个方面具有较强的控制力；另一方面在组织结构上是被正式设立的、呈现出紧致的层级登记体制，因而无论在权威性还是内部联系方面都表现出较强特性”[9]。

《家促法》的法条中有很多陈述性、赋权性条款，既明确规定了国务院、地方政府等各级政府部门的权利和职责，家庭教育指导机构、婚姻登记机构和收养登记机构、儿童福利机构、未成年人救助保护机构等社会机构，以及法院和妇女联合会在开展家庭教育方面各自的职责和实施内容，也规定了家庭、监护人的职责。尽管《家促法》呈现软法属性，但在第五章“法律责任”中仍有7条硬法性条款，均构成了否定性惩处机制。这些都从法律源头上保障了儿童“受教育权”这一宪法赋予的权利。

但除了要保障公共利益之外，最重要的是维护其“私人”领域的属性，治理民主化的法律条款不是给家庭教育带来条条框框，而是提供个性化的指导方案。从草案修正的标题改为《家庭教育促进法》，就可以看出国家在定位该法时的立法性质即为促进法，即更加强调的是法的促进作用，而不是规制作用。家庭教育的地位，应该使得家庭教育与学校教育协同发展，共同促进儿童健康成长。

五、余论

综上所述，将于2022年正式实施的《家促法》软法属性特征明显，但能看到立法部门在意识到这一属性时，在能够实现罚则的硬法性条款上所做的努力，使得这部在三次草案审议就引起学界和社会高度关注的法律，最终落地时能够体现“软硬兼备”的效果。因此，《家促法》的真正落地，仍需要秉承这一思路，在实施的过程中，众多法律主体应将家庭教育与政府职责、学校工作、社会服务联系在一起，落实责任主体和法律义务，保障家庭教育的公共属性，同时建立社会舆论机制，保持与传统文化、道德习俗和社会舆论间的平衡关系，为社会强制力和组织强制力的发挥预留作用空间，体现国家对家庭教育的引领和指导作用。