试论预重整制度的价值及其完善

白伟冰，杨雄壬

一、问题的提出

为了发挥庭外重组和庭内重整的优势，美国、英国、德国等国在其破产法中规定了预重整制度[1]。我国现行《企业破产法》尚未对预重整作出规定，亦未对预重整作出相关制度安排，仅在第八章第七十条至第九十四条对我国困境企业重整制度作出安排。虽然《企业破产法》有关重整的规定为挽救困境企业发挥了重要作用，各地法院亦对预重整制度进行了诸多有益的探索，但单一的庭内重整程序仍然无法满足大量困境企业需要脱困和提高重整效率的迫切要求。2018年3月出台的《全国法院破产审判工作会议纪要》明确，“探索推行庭外重组与庭内重整制度衔接，在困境企业进入重整程序之前，可以先由债权人、债务人、出资人等利害关系人通过庭外商业谈判拟定重组方案，并在重整程序启动后，将重整计划草案提交人民法院依法审查批准”。2019年最高人民法院颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百一十五条规定“庭外重组协议效力在重整程序中的延伸”，理论界和实务界将上述条文联想到预重整制度。

企业破产重整程序已经成为困境企业摆脱困境的有效方式之一，众多困境企业通过破产重整获得重生。虽然破产重整程序是挽救困境企业最有效的途径之一，但有两个问题一直困扰着破产重整程序中的各方利害关系人。一是企业破产重整程序经历的周期往往较长，而长周期所带来的最直接问题就是成本的提高，这一方面会增加困境企业继续经营的负担，另一方面也会对债权人尤其是优先债权人的利益带来伤害。二是困境企业破产重整程序的价值判断由谁作出更合适。根据我国《企业破产法》第七十一条之规定①《中华人民共和国企业破产法》第七十一条规定：“人民法院经审查认为重整申请符合本法规定的，应当裁定债务人重整，并予以公告。”，将困境企业是否具备进入重整程序的价值判断交由人民法院审查。西方法谚“法律不强人所难”，这是“期待可能性”的谚语表述，但由作为国家审判机关的人民法院来判断困境企业是否具备进入破产重整程序的价值，由审判机关干预企业经营显然有些强人所难。预重整制度是实践的产物，最早的预重整实践于1986年[2]，起源并发展于英美法系的预重整制度似乎能够很好地平衡上述问题。

二、预重整制度的价值

与重整程序相比，预重整将破产重整程序的债权审核、资产审计与评估、重整计划（制定、表决）等事项前置，预重整作为困境企业脱困的自我救助方式，具有破产重整不可比拟的优势。

（一）兼具庭外重组和庭内重整的优势

庭外重组的优势在于其便捷高效、低成本。庭外重组过程中，困境企业的经营几乎可以不受影响，亦无需转交困境企业的控制权，最大限度地排除了司法行政机关对企业经营的干预，整个程序的启动、进程的推进乃至终结，均可保持在较高的自主状态下完成，各方当事人通过高度参与谈判缓解矛盾，以较低的成本达成相互之间新的权利义务关系。

庭内重整有着严格的程序性，优势在于其本身的权威与规范。预重整制度可以将庭外重组的高效与低成本和庭内重组的权威与规范结合起来，债权人会议采用多数决的方式，阻断了少数利益主体为了私利而阻挠重整进程的意图，摆脱了重整协商程序中出现的“钳制”困境[3]。另外，在谈判基础上达成的重组计划草案，根据《企业破产法》的规定快速进入程序[4]，在人民法院批准重组计划草案后，预重整阶段通过的重组计划草案获得了司法权威，可以在整个破产程序中约束各方利害关系人。

预重整制度将法庭外的债务重组向后延伸至司法程序[5]，将“私法程序”和“司法程序”结合起来，在有限司法干预的情况下，快速将庭外达成的重组协议转入庭内正式的重整程序中，吸取了庭外重组和庭内重整的优势，从而高效实现困境企业重整的目的。

（二）保障困境企业脱困

预重整的基本运作方式是，困境企业在正式向法院提交破产重整前，债务人与债权人、重整投资人等利害关系人进行谈判，最终就重整的主要内容达成一致意见，形成重组计划草案。重组计划草案在获得多数债权人及利害关系人的同意后，将破产重整申请、提交破产重整申请前多数债权人通过的重组计划草案一并提交人民法院审查。预重整的目的在于避免和克服传统重整程序耗时耗力的弊端，并促使法院对庭外重组计划予以批准和获取强制执行的法律效力，解决庭外重组在协议履行上的不确定性问题[6]。人民法院审查立案后，原先在破产重整申请提交前就重整草案所作出的表决同意继续有效，其约束力一直延伸到整个破产重整程序，将大大提高困境企业摆脱困境的机会。具体表现在以下几个方面：

1.重整耗时方面

预重整耗时的平均值一般低于200天，而重整的耗时平均值一般超过450天[7]。从时间和效率上看，相较于传统重整制度，预重整的天然优势主要表现在以下几个方面：首先，债权人在提起破产重整前，已经对预重整计划进行过众多的讨论和谈判，在提交正式重整申请时，已经形成了重整计划草案，重整申请在人民法院审查立案前，一部分与重整有关的工作已经在预重整阶段完成。其次，在预重整阶段经多数债权人同意的事项，进入正式破产重整程序后，不再进行重复表决，节约了相关事项讨论的时间成本，亦节省了因相关事项在正式破产重整程序中表决不通过而进行二次表决或需人民法院作出裁定的时间成本。最后，预重整期间成立的债权人委员会在困境企业正式进入破产重整程序后，可以继续留任，鉴于其在预重整阶段就已介入，对相关工作及可能遇到的问题较为熟悉，能够有效提高工作和沟通效率，节约时间成本。

2.获得重整资金方面

在预重整程序中，一方面，重整投资人在破产重整申请前就已经介入相关预重整计划草案的谈判中。换言之，预重整阶段重组计划草案的通过系债务人与债权人、重整投资人等各方利害关系人之间相互妥协的一个结果。另一方面，重整投资人通过预重整阶段参与重组计划草案的制定，能够有效改善重整投资人对债务人信息不对称的劣势，从而增加其投资的确定性。事实上，在人民法院批准重整计划时，如若能够确定重整资金来源，会大大增加人民法院批准重整计划草案的可能性。

3.确定性方面

提交人民法院审查的重组计划草案，在正式向人民法院提交破产重整前已经获得了多数债权人的同意，其内容具有相对确定性。由于原先在破产重整申请提交前就重组计划草案所作出的表决同意的约束力一直延伸到整个破产重整程序，因此重组计划草案内容出现变化的可能性极低。这种确定性对于维护债务人的商业信誉、稳定债权人的情绪有着极大的积极作用，为债务人在重整期间的稳定经营提供了良好的外部经营环境。

（三）有利于缓解当地政府的维稳压力[8]

实践中，许多重整案件“涉众”“涉稳”，牵涉的各方当事人众多，利益冲突错综复杂，不确定因素较多，因此，政府面临的维稳压力也较大。预重整制度可以提前做好困境企业进入重整程序前的各项工作，各方当事人通过私人自治谈判，在谈判—让步—再谈判—再让步的过程中，最大程度地调和各方冲突，大大缓解了政府的维稳压力。

三、我国预重整实践存在的问题

（一）立法层面缺位

当前我国法律并未正式确立预重整制度，关于预重整的规定零散地分布在各级地方法院或地方政府的“会议纪要”“工作指引”“意见”等非正式法律文件上，如浙江省高院于2013年颁布的《关于企业破产案件简易审若干问题的纪要》，温州市人民政府办公室2019年发布的《企业金融风险处置工作府院联席会议纪要》，深圳破产法庭2019年出台的《深圳市中级人民法院审理企业重整案件的工作指引》，2019年国家发展改革委、最高法、财政部等十三部委颁布的《加快完善市场主体退出制度改革方案》，2020年最高法联合发改委发布的《最高人民法院国家发展和改革委员会关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见》等，未正式从立法层面对预重整制度予以确立。由于立法的缺位，加之预重整在实践过程中存在的诸多理论上的争议，使得预重整过程中政府、法院、债务人、债权人、重整投资人等各参与主体无法按照统一的规范进行角色分工，甚至在法院主导的预重整模式下，非市场参与主体的法院对困境企业是否具有预重整的价值判断的自由裁量空间过大，导致案件的裁决因裁决法官的不同而有所不同。

（二）信息披露要求不明确

当前预重整实践中，债务人与债权人、重整投资人等之间的信息严重不对称，债权人与重整投资人对债务人的了解深度主要依赖债务人主动的信息披露。我国《企业破产法》并未对重整中的信息披露作出相关规定，预重整实践中对信息披露的具体要求，只能由法院各自裁决，至于债务人信息披露至何种程度，则全由债务人股东或管理者决定。实践中，困境企业常常以企业经营管理陷入异常、资料丢失、资料保管人员或管理人员离职未交接清楚等为借口，在信息披露时趋利避害，进行选择性的披露。

（三）缺乏对预重整计划的可行性审查

很多反复重整的企业都有着曾经运用过预重整程序的先例[9]。一方面，预重整程序参与的各方利害关系人在通过谈判达成预重整计划草案后，为了快速达成预重整之目的，往往忽视了预重整计划草案内容的可执行性；另一方面，法院作为审判机关，一般不会对困境企业的预重整计划进行实质性审查，经办法官也无法判断预重整计划是否具备实践操作性。无论是预重整程序参与利害关系人还是人民法院，大多出于种种原因无法对预重整计划作出有针对性的可行性审查。缺乏对预重整计划的可行性审查让预重整计划在执行过程中容易被搁浅，最终导致预重整计划失败，困境企业无法通过预重整计划摆脱困境，将再次陷入破产境地。

（四）缺乏对预重整阶段债务人的“破产保护”

预重整与重整程序相比，最大的不足在于未获得司法保障。根据我国《企业破产法》的相关规定，困境企业在进入破产重整程序后，债务利息不再计算，执行措施应当中止、对外清偿行为应当停止，同时对未履行完毕的合同也有权选择是否继续履行。根据我国目前预重整的实践及《企业破产法》的相关规定，在预重整期间，困境企业并不享受上述司法强制保护，债务人的财产随时面临着被处置和被执行的风险。同时，债权人可随时对困境企业进行破产申请，这必将阻碍预重整的推进，给参与预重整谈判的各方利害关系人利益造成不利影响，增加预重整程序的不确定性。

（五）二次表决问题

预重整程序中，困境企业进入庭内重组前，债务人与主要债权人、重整投资人等利害关系人就重组计划等达成协议，并形成重组计划草案。困境企业进入庭内重整程序后，人民法院对重整计划草案进行审查时，基于现行法律框架，没有足够充分的依据直接确认在预重整阶段达成的重整计划草案等相关事项所进行的表决的效力，并使之对所有债权人有效。考虑到人民法院自身潜在的风险，并在形式上迎合《企业破产法》的规定，人民法院通常会再次组织召开债权人会议对重整计划草案等相关事项进行二次表决。

二次表决一方面浪费司法资源，徒增债务人及债权人的负担，另一方面也可能出现与预重整程序中表决结果完全相反的可能。若采用“禁反言”原则，直接确认二次表决的结果无效，应当以预重整阶段的表决结果为准，那么二次表决的目的为何？若确认二次表决的结果有效，预重整程序中的表决又为何？二次表决，无论从哪个角度看，均不符合“庭外重组协议效力在重整程序中的延伸”原则，且增加了困境企业重整的不确定性，降低预重整制度的价值及运行的效率。

（六）“破产重整”企业税务处理存在的问题

在破产案件中，具备重整价值的困境企业往往负有高额债务。从实务中看，困境企业进入破产程序后，除去优先债权，普通债权的偿付比例相对较低，通常不足20%，其结果就是得不到清偿的债务沦为自然之债。法律不能强制债务人履行，这就意味着困境企业在破产重整程序中大量的债务被豁免，按照我国现行的税收征管体系，困境企业的债务豁免所得需缴纳相应企业所得税。

根据《财政部国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（下文称财税〔2009〕59号），对企业重组的税务处理分为一般性税务处理和特殊性税务处理。但无论是一般性税务处理还是特殊性税务处理，对于进入破产重整的困境企业来说，都存在相应的问题，具体表现在：

1.一般性税务处理

困境企业的债务豁免所得，与企业在正常经营状态下获得的收益没有可比性。困境企业的债务豁免所得系债权人不得以而为之的对其利益作出的妥协，其目的是为了拯救困境企业以实现更有利于自己的债务清偿比例。在这个债务豁免过程中，困境企业未因债务豁免行为获得任何收入，相反，困境企业会因债务豁免所得造成实实在在的“现金支出”。因税收不饶让，造成债务人的财产减少，重整投资人也往往因为高额的税收对重整望而生畏，从而大大降低了困境企业获得新生的可能。

2.特殊性税务处理

针对进入破产程序的困境企业来说，特殊的税务处理主要指“递延纳税”的税收优惠政策。财税〔2009〕59号第五、第六条②《财政部国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》第五条规定：“企业重组同时符合下列条件的，适用特殊性税务处理规定：（一）具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。/（二）被收购、合并或分立部分的资产或股权比例符合本通知规定的比例。/（三）企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动。/（四）重组交易对价中涉及股权支付金额符合本通知规定比例。/（五）企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。”第六条第一款规定：“企业债务重组确认的应纳税所得额占该企业当年纳税所得额50%以上，可以在5个纳税年度的期间内，均匀计入各年度的应纳税所得额。”规定了特殊的税务处理方式：首先，符合特殊税务处理方式的范围有限，困境企业只有符合特殊税务处理方式，才能享受相应的税收优惠。其次，陷入困境的破产企业往往因债务重组纳税所得额在该年度纳税所得额的比例中未达标，不符合“企业债务重组确认的应纳税所得额占该企业当年纳税所得额50%以上”的条件。最后，即便是最终符合相应的适用特殊税务处理条件，也仅仅是享受递延纳税的待遇，而重整（预重整）期间的未缴纳税款还将继续计算利息。

因此，对于困境企业来说，无论是一般的税务处理，还是特殊的税务处理，均不可避免地对预重整程序的开展产生不利影响。

（七）预重整程序中介机构身份定性问题

预重整的本质是债务人与债权人、重组投资人等利害关系人在法庭外进行的商业谈判，是一种私力救济。从这个逻辑点出发，预重整程序无需法院介入及指定管理人，但这并不意味着预重整可以任意进行。预重整应当在规则的指导下进行，因为预重整程序可能涉及法律、财务、税务、资产评估、行业分析等多个领域，若仅仅依靠当事人的能力、知识水平和技能，显然不足以完成重整计划制定等相关事项，所以相关社会辅导中介机构的参与对预重整的有效推行必不可少。《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》将“社会中介机构存在可能影响其忠实履行职责的情形”认定为利害关系人，因此有观点认为，在预重整程序中介入的中介机构应当被认为是利害关系人，该中介机构不得担任此后启动的破产或重整程序的管理人。笔者认为这种观点是不妥的，将阻碍整个预重整程序的推进。

四、完善我国预重整制度的几点建议

（一）在立法层面确立预重整制度

预重整制度设计的出发点在于充分发挥当事人自治谈判的高效性，企业通过预重整在时间、成本等方面实现快速重整目的。但预重整制度的确立离不开法律环境的支撑。从国家立法层面建立预重整制度，不仅可以形成完整的非司法和司法困境企业拯救体系，更可以提高法院对困境企业进行重整的法律效率[10]。因此，为确保预重整的法律效力，必须在立法层面对预重整的相关制度予以确立，从预重整启动条件、申请主体、重整计划等方面作出全方位的安排，将预重整制度正式纳入我国破产法律制度体系中。

（二）明确各方角色定位

在预重整程序中，涉及包括政府、法院、债务人、债务人的出资人、债权人、投资者等各方当事人，只有准确定位各方当事人在预重整程序中所扮演的角色，才能更好地发挥预重整的作用。预重整制度的设立是为了让债务人在庭外与各方当事人谈判，通过其自身的努力实现困境企业的自我脱困，其本质是私力脱困。

预重整成功的基本因素包括：有远见的债务人客观地评价其财务状况，愿意并有能力承担预重整费用，指定一个可行的经营方案和退出机制，多数债权人愿意接受预重整计划[11]。因此，作为私力脱困的预重整制度，债务人、债权人及重整投资人决定着预重整的启动和走向，在预重整程序中发挥主导作用。但完全的私力脱困因其私力救济性，具有结果上的不确定性、主体间的不平等性、不规范甚至违法、非强制性等缺点[12]。预重整是前置于正式重整的辅助程序，本身仅具有基础与预备工作的性质，其最终对重整计划的裁定批准仍需在正式程序中实现[13]。在众多预重整案件中，考虑到困境企业的涉稳问题，往往需要在税收、政策等方面获得有关部门的扶持，因此，政府及法院等在预重整程序中适合以协调者和监督者的身份出现，一来有利于缓和各方的矛盾冲突，二来各方利害当事人最终达成的重组计划草案想要获得司法的认可，需要有关部门赋予其司法效力，以确保在预重整期间债权人等利害关系人所作的承诺可以贯彻执行至整个破产重整程序结束。因此，政府及法院等有关部门不适合以主导者的身份出现，应处于相对消极的地位。

（三）建立预重整期间信息披露制度

有效推进预重整期间重组计划草案的通过，加快整个破产重整进度，维护债权人及重整投资人等利害关系人的利益，充分的信息披露是必不可少的。建立信息披露制度，完善预重整期间的信息披露，应当从以下几方面入手：1.明确规定信息披露义务人，指明必须披露的内容；2.明确信息披露的时间及期限；3.赋予债权人及重整投资人申请召开听证的权利，通过听证向重整计划草案的拟定人提出质询，并有权要求重整计划草案拟定人就利害关系人关注的问题作出回应；4.明确信息披露的标准及对信息披露不全面的救济途径；5.明确违规信息披露的法律责任。

（四）明确人民法院在审查重整计划草案时应坚持的原则

债务人与债权人等的私力谈判与通过重整计划草案，需于债务人启动正式的重整程序之后，通过司法确认其效力，赋予其执行力。笔者认为，困境企业是否具备进入破产重整程序的价值判断应当交由债务人及债权人、重整投资人等执行。人民法院作为国家审判机关，不是市场参与的主体，无法准确作出困境企业是否具备进入重整程序的价值判断。因此，人民法院在审查困境企业的重整计划草案时，应当坚持程序性审查，不应当作出实质性的判断。原则上，除人民法院发现重整计划草案存在重大程序问题之外，只要经多数债权人及相关利害关系人通过的重整计划草案，人民法院应当予以通过。

人民法院对重整计划进行形式上的审查，无法解决拟提交人民法院审查的重整计划是否具备可行性的问题。鉴于此，在预重整阶段引入相关中介机构能够有效解决这一冲突问题。通过引入相关中介机构，在债务人提交重整计划草案时，要求附带提交相关专业中介机构出具的可行性研究报告，从而解决人民法院作为非市场主体无法对重整计划的可行性进行审查的问题。

（五）建立预重整期间债务人保护机制

当前我国的预重整实践中，困境企业在进入正式重整程序前，均涉及众多的诉讼，困境企业的生产设备、银行账户等被查封冻结，无法像正常企业一样开展生产经营活动，甚至有些困境企业在生产线、人员、业务渠道等均正常的情况下，仅仅因为无法向客户开具相应的发票而无法与交易对手完成交易，进而导致困境企业困境加剧，形成恶性循环。在困境企业未进入破产保护程序前，面对上述困难，困境企业光是维持企业的运转就已非常吃力，更别说脱困了。困境企业预重整的目的在于摆脱经营危机，因此，在预重整期间获得债权人的支持显得尤为重要。然而，在我国当前的预重整实践中，对预重整期间债务人的保护机制未作出具体规定，在债权人与债务人信息极不对称的背景下，债权人很难停止对债务人的催讨行为，债权人的停止催讨行为仅仅依赖于债务人对债权人作出的承诺或保证，但对各方利害关系人无强制约束力。因此，建立预重整期间的债务人保护机制就势在必行。

通过建立预重整期间债务人保护机制，就债务人在预重整期间的债务安排采取合理的免于催讨、有条件的停止计算利息等措施，一方面，可以促使债务人将主要精力集中在推进预重整、与债权人等达成预重整计划草案上，另一方面，附条件的免于债权人的催讨及停止计息，也有利于防止债务人滥用预重整制度逃避债务，从而维护了债权人的合法权益。

（六）预重整与重整程序的衔接

预重整程序的核心在于预重整阶段，债务人、债权人、重整投资人等通过谈判形成的重整计划草案及其相关承诺在困境企业正式进入破产重整程序后依旧对各利害关系人具有法律约束力。因此，为了更好地衔接预重整与正式重整程序，必须确立“禁反言”原则，各利害关系人在预重整程序中的承诺一经作出，不得反悔，通过“禁反言”原则可以将预重整和重整程序进行有效的衔接。

（七）税收及政策扶持

困境企业在破产重整中因债务豁免所得与企业在正常经营状态下的所得存在本质的差别，债务人不因债务豁免行为而获得任何收入，相反却因债务豁免所得造成实实在在的“现金支出”。由于困境企业本身属于非正常经营的企业，困境企业已经资不抵债，负债累累，笔者认为，从挽救困境企业、鼓励重组的角度出发，对于困境企业的债务豁免所得，应当附条件地予以免征，或者放宽递延纳税的期限及适用条件，给予困境企业必要的喘息机会。同时，政府应当给予困境企业相应的政策支持，以帮助困境企业脱困。

（八）明确预重整程序中介机构身份定性

首先，中介机构为预重整程序提供预先服务，有助于改变债务人与债权人、重整投资人之间信息不对称的问题。相关中介机构介入预重整程序后，通过直接与债务人的接触掌握更多债务人的内部信息，并以其专业知识对所掌握的内部信息进行分析，进而缓解债务人与债权人、重整投资人之间信息不对称的问题。其次，中介机构介入预重整程序也是市场经济发展的客观需要，其介入有利于案件的正确审理，应当予以鼓励。如果仅仅因为中介机构提供预先服务就被认定为利害关系人并不得担任后续破产或重整程序的管理人，中介机构将有可能不愿介入预重整程序。再次，由于中介机构前期的介入，对相关情况已经有了较为深入的了解，且其已完成大部分前期准备及调查工作，在案件正式进入破产或重整程序后，允许其担任后续破产或重整程序的管理人，有利于最大限度地节约时间及沟通成本。最后，不允许提供预先服务的中介机构担任管理人，违背立法规定的本意。预先服务不同于司法解释中规定的“提供相对固定的中介服务”等禁止任职类的服务，破产预先服务本身不会形成与破产程序利益以及与管理人职责相对立的独立利益[14]。

在预重整程序中，债务人、债权人及重整投资人就重整计划草案达成一致意见，需要解决诸如相关法律、财务、税务、资产评估等各方面的问题。为了更好地解决上述问题，推进预重整程序的进程，客观上需要相关领域的专业中介机构提前介入。因此，中介机构提供预先服务，不应当被认定为存在可能影响忠实履行管理人职责的利害关系，并应当在《企业破产法》或相关司法解释中予以明确。