主权原则在网络空间适用的理论冲突及应对

王 超

一、主权原则在网络空间适用的理论演变

随着互联网技术与经济的发展及国际政治博弈，网络空间主权原则的适用争议发生了阶段性演变。在20 世纪90 年代初，互联网主要应用于小众技术群体，当时对网络空间的认知深受赛博朋克（cyberpunk）的影响，网络空间仍被视为一个带有虚幻色彩的乌托邦（utopia）或敌托邦（dytopia）。此时的网络空间一度被视为二元空间，不受现实社会的影响，一些互联网先驱极度鼓吹网络空间自治，将国家权力拒之于外。一些法学学者也认同此观点，认为网络空间不存在国家主权，〔1〕这一时期相关法学学者论述包括但不限于如下：David Johnson, David Post, Law and Borders—The Rise of Law in Cyberspace, Stanford Law Review, Vol. 48, No. 5, p. 1368-1378; David R. Johnson, David G. Post, And How Shall the Net Be Governed? A Meditation on the Relative Virtues of Decentralized, Emergent Law, in Brian Kahin, James H. Keller eds., Coordinating the Internet, MIT Press, 1997, p.62-91; Lance Rose, Little Governments in Cyberspace, Boardwatch Magazine, Vol. 8, 1994, p. 87-91; Joel Reidenberg, Governing Networks and Rule-Making in Cyberspace, Emory Law Journal, Vol. 45, p. 911-930; Henry H. Perrit, Cyberspace Self-Government: Town Hall Democracy or Rediscovered Royalism, Berkeley Technology Law Journal, Vol. 12, 1997, p. 413-482.此观点又被称为“自身主权论（cyber as sovereign）”。〔2〕See Kristen E. Eichensehr, The Cyber-Law of Nations, The Georgetown Law Journal, Vol. 103, 2015, p. 326.但是，互联网技术的发展改变了现实社会，网络空间的现实性已无法被忽视，网络空间也开始走出“二元论”，社会对网络空间的认知开始由乌托邦、敌托邦过渡至异托邦（heterotopia），直至大众空间。在此过程中，网络空间的国家主权逐步为学者所认同。然而在美国“9·11”事件后，网络空间的国家主权的认识受到了二次冲击，美国以政治和军事利益为导向，提出了网络空间与公海、空域同为全球公域，虽认可国家介入，但对网络空间行为的主权应被克减，相伴而生的是网络治理的多利益攸关方模式，政府与其他利益攸关方平等参与网络治理，各司其职，依角色不同而在不同层面实施主导。由此，仰仗当时网络资源在美国本土聚集之优势，美国政府依然可借助其本国互联网机构与公司的实力维持对全球互联网的控制，争夺网络霸权，这被称为“全球公域论（Global Commons）”。随着以中国为代表的竞争对手网络实力的提升，以及奥巴马时代对外战略从单边主义向“有选择的多边主义”的转向，〔3〕参见杨洁勉：《浅析奥巴马政府的全球战略调整》，载《国际问题研究》2011 年第2 期，第19-22、71 页。美国渐渐意识到网络治理，特别是网络安全问题的应对无法单凭一己之力，需要借助全球的通力合作才能实现，于是在官方层面又开始了对网络空间国家主权尊重的提升。〔4〕关于网络空间主权论的演变，参见前注〔2〕，Kristed E. Eichensehr 文，第317-380 页；Hildebrandt, Mireille, Extraterritorial Jurisdiction to Enforce in Cyberspace? Bodin, Schmitt, Grotius in Cyberspace, The University of Toronto Law Journal, Vol. 63, No. 2, 2013, p.196-224; Demchak, Chris C. Uncivil and Post-Western Cyber Westphalia: Changing Interstate Power Relations of the Cybered Age, The Cyber Defense Review, Vol. 1, No. 1, 2016, p. 49-74; 张新宝、许可：《网络空间主权的治理模式及其制度构建》，载《中国社会科学》2016 年第8 期，第139-158、207-208 页；胡丽、齐爱民：《论“网络疆界”的形成与国家领网主权制度的建立》，载《法学论坛》2016 年第2 期，第59-66 页；李彦：《网络空间国际法地位问题研究》，载《武大国际法评论》2016 年第2 期，第387-405 页。

二、主权原则在网络空间的适用之争

近年来，随着联合国政府专家组的立法推动，国家主权作为网络空间国际法基本原则的地位已逐步确立，“自身主权论”和“全球公域论”等否定网络空间主权的理论已逐渐被法学界所遗弃。但是，由于网络空间政治博弈日趋激烈、网络恐怖主义和其他形式的网络安全挑战日益复杂，关于主权原则在网络空间究竟应该如何适用，在当下又出现了一轮新的论战。

此番论战随着《塔林手册2.0》的编纂而趋于尖锐，并在2017 年年底由《美国国际法学报》（American Journal of International Law）举办的《塔林手册2.0》研讨会上发展成了直接的、公开的正面交锋，争论的焦点就是主权原则是否可以直接适用于网络空间，并形成了“间接适用论”与“直接适用论”两种主张。

（一）“间接适用论”的主张

持“间接适用论”者认为，主权原则不可直接产生网络空间行为义务。其代表人物为《塔林手册2.0》的法律评审专家加里·科恩（Gary Corn）和美国国防部原法律顾问罗伯特·泰勒（Robert Taylor），特别是曾担任美军网络司令部总顾问的加里·科恩，多年来一直在不同渠道鼓吹主权间接适用理论。他们认为，《联合国宪章》第2 条（四）款和国际习惯法确立的诉诸战争权（jus ad bellum）及禁止干涉（non-intervention）是广泛承认的适用于国家关系的有约束力的准则，除此之外，国际法框架下具体的国际法规则因不同领域的特性而存在适用上的差异。大量的国家网络行动既不构成武力使用，也缺乏传统干涉行为的要素，除非有明确的国际法规定，否则不应被限制。

尽管有人提出主权原则可直接适用于这类网络行动，以弥补框架缺漏，但“间接适用论”者引用英国国际法学者伊恩·布朗利（Ian Brownlie）的理论提出，主权是国家所享有的权利集合，首先是国家作为实体对领土加以控制的资格，其次是在国际层面代表其领土和人民行为的资格，所涉及的对内主权和对外主权皆已通过特定国际法原则或规则的适用实现。基于对内主权，只有国家及其执政者才可以管理本国事务，允许国家禁止在其领土内实施管理职能行为，这已通过禁止干涉内政原则得到保护，除此之外的他国非干政但可能侵犯或妨碍主权的行为并不受国际法禁止。对外主权则是指国家主权平等，由主权平等可推导出不得预先推定国家独立性受限这一规则，该规则通过“荷花号”案中“除非被条约或习惯国际法禁止，国家的国际层面行动是自由的”这一著名论断建立并被广泛接受。一个典例是，除非违反了如禁止非法干涉或使用武力这类特定条款，各国都不认为间谍行为违反国际法。而在天空、海洋、外层空间的国际治理体制上的巨大差异也说明，各国正在缺乏国际法相关规定的情况下，依据不同情况以不同方式适用主权原则。总而言之，主权原则只是背景原则，不是可直接适用的规则，未经目标国同意的网络行动，即使可能影响主权，但若未达到干涉内政的程度，也无明确的国际法规则禁止，更未侵害《联合国宪章》第2 条第（四）款之规定时，国家有权力实施。〔5〕See Gary Corn, Robert Taylor, Sovereignty in the Age of Cyber, American Journal of International Law Unbound, Vol. 111, August 22, 2017, p. 207-212, https://www.cambridge.org/core/services/aop-cambridge-core/content/view/02314DFCFE00BC901C95FA603 6F8CC70/S2398772317000575a.pdf/sovereignty_in_the_age_of_cyber.pdf, last visit on February 22, 2020.

（二）“直接适用论”的主张

“直接适用论”者坚持主权原则可直接和独立适用。《塔林手册2.0》的总主编迈克尔·施密特（Michael N. Schmitt）和执行主编丽斯·维芙尔（Liis Vihul）即持此观点。他们承认主权原则会因适用空间的不同而体现为不同的适用规则，但强调所有这些具体空间规则都建立于领土主权不可侵犯的基础之上，受其约束。比如，在航空法中，一国军机未经允许进入另一国领空，是对后者领土主权的侵犯，但并不触犯使用武力和强制干涉的规则。在外层空间法里，“主权真空”通过国家一致确认的外空不得主张国家主权这一习惯法而形成，反向证明了若无此规则，传统的主权原则即可在外空适用。在海洋法中，领海的无害通过和群岛水域通过等制度是作为领土不可侵犯之例外建立起来的。至于间谍行为，其本身不被视为侵犯主权也是因为习惯法形成了对主权规则适用的例外。因此，只有先承认主权原则适用的一般性，才会有特殊领域的例外性。领土的不可侵犯性和国家所承担的尊重他国主权的义务已为“科孚海峡案”所确认，《奥本海国际法》中的相关论述同样支持对于未达到强制干预或武力使用程度的行为可能在没有特殊法时被认定为侵犯主权。

此外，诸多国际法院及国际常设法院案例也可以支持“直接适用论”观点。比如，在“荷花号案”中，国际常设法院就指出，国际法对一国的首要和最大限制就是在不存在相反许可规则的前提下，一国不可以以任何形式在他国领土施加权力。在1973 年“核试验案”中，澳大利亚控诉法国未经同意使其在南太平洋大气核试验产生的放射沉积物及其分散物质进入了澳本土和空域，侵犯了澳大利亚主权。对此，国际法院认为，一国以保卫人民或国家完整与独立的名义保护本国领土免受他国任何行为的损害，属于该国法益（Legal Interest）。在“尼加拉瓜军事与准军事行动案”中，国际法院承认国家主权与禁止使用武力与强制干涉间的联系，但也存在明白无误的区别，单一行动可能违背不止一条准则，需要对是否违反尊重领土主权原则作专门评估，并最终认定美国不仅违背了禁止干涉内政和使用武力，而且侵犯了领土主权。在2015 年“哥斯达黎加和尼加拉瓜的领土争端案”中，国际法院同样直接适用领土主权原则认定尼加拉瓜在哥斯达黎加挖掘运河和建立军事存在的行为侵犯了后者领土主权。〔6〕See Michael N. Schmitt, Liis Vihul, Respect for Sovereignty in Cyberspace, Texas Law Review, Vol. 95, 2017, p. 1639-1671.

三、对“间接适用论”的评述

尽管“直接适用论”有大量国际法理论与实践作依据，且在逾五十国专家和政府代表参与编著或咨询的《塔林手册2.0》 中得以阐明，当前在国际法学界依然占据上风，但“间接适用论”亦有不少拥趸，其中不乏知名学者和政府重要部门的官员。

其一，一批美国学者对“间接适用论”趋于认同。首先，部分有着政府背景的美国学者倾向于“间接适用论”。如前文提及的科恩和泰勒，他们一方面试图为主权“间接适用论”提供法理依据，另一方面又以存在网络恐怖主义活动和所谓的“流氓国家”现实威胁为由，主张对他国境内网络基础设施造成影响的网络行动不应受主权原则的过分限制。其次，其他一些颇有名望的美国学者，虽然表述有所不同，但也从不同角度为“间接适用论”提供了理论注脚。《塔林手册1.0》和《塔林手册2.0》的国际专家组成员、杨百翰大学法学教授埃里克·詹森（Eric T. Jensen）认为，主权原则依赖于适用领域和国家实践需求而调整其适用，非统一适用的国际法原则，故而在不同空间的体现有所不同。在网络空间，依据国家实践，主权原则不排除针对另一国基础设施或领土，但不妨碍该国政府职能的网络行动。网络空间存在国家实践的相对真空，只有通过国家关于网络能力与主权原则相互影响的阐释才能解决。〔7〕See Eric Talbot Jensen, The Tallinn Manual 2.0: Highlights and Insights, Georgetown Journal of International Law, Vol. 48, 2017, p. 741-744.詹森虽然自认为这是主权原则适用的第三条道路，实则是拒绝承认主权原则适用的独立直接，因此仍属于“间接适用论”。哥伦比亚大学马苏·韦克斯曼教授认为，主权原则的概念与禁止干涉密切相关，但其具体内涵并不绝对且有些混乱，国际法一般理论对遵循主权原则的行为设立了过于严苛的标准，不适用于网络空间，不可仅因未经同意的网络空间行为对他国基础设施造成影响或发生在他国领土内就认定侵犯主权。〔8〕See Matthew Waxman, Cyber Strategy & Policy: International Law Dimensions, https://www.armed-serviceS. senate.gov/imo/media/doc/Waxman_03-02-17.pdf, March 2, 2017（December 13, 2019）.康奈尔大学教授延斯·奥林认为，主权原则和保留领域（domaine réservé）这一概念息息相关，后者是前者的描述性和规范性使用。〔9〕See Jens David Ohlin, Did Russian Cyber Interference in the 2016 Election Violate International Law?, Texas Law Review, Vol. 95, 2017, p. 1587.然而奥林的论断将导致对侵犯主权的判断过分集中于是否存在对保留领域的不正当干涉，因为在一般国际法学者眼里，保留领域主要是指国家的内部事务，〔10〕See Nationality Decrees Issued in Tunis and Morocco, Advisory Opinion, 1923 PCIJ（Ser. B） No. 4, at 24（7 February）.如经济、政治和文化制度等。对保留领域的不正当干涉其实只属于禁止干涉内政的内涵。侵犯主权行为的考察范围不仅包括干涉内政行为，还包括其他妨碍政府固有职能的行为，尤其是针对一国立法、行政和司法职能的广泛干扰甚至篡夺。〔11〕参见［美］ 迈克尔·施密特总主编：《网络行动国际法塔林手册2.0 版》，黄志雄等译，社会科学文献出版社2017 年版，第68 页。奥林的观点暗藏着在涉及主权问题时以不正当干涉原则作替代性分析的倾向。

其二，美英政府的官方表态也支持“间接适用论”。2016 年11 月，美国国务院法律顾问布莱恩·依根（Brian Egan）在公开演讲中说道：“互联网的特殊设计可能会侵犯其他主权国家的管辖权。准确来说，美国政府律师正在对未经同意的侵犯其他国家主权的网络行为继续加以认真研究，而问题最终将通过国家的实践和法律确信得到解决。”〔12〕Brian J. Egan, International Law and Stability in Cyberspace, Berkeley Journal of International Law, Vol. 35, 2016, p. 174.言下之意，主权原则在依国家的网络实践和法律确信形成相关规则前无法确定其适用性。这一论调相对其前任高洪株（Harold Koh）于2012 年讲话中提到的“美国网络空间行为必须考虑他国主权，包括在武装冲突法之外的国家主权”〔13〕Harold Hongju Koh, International Law in Cyberspace, https://2009-2017.state.gov/s/l/releases/remarks/197924.htm, January 1, 2018（June 18, 2018）.的观点出现了变化。两个月后，美国官方观点进一步得到昭示。2017 年1 月，时任美国国防部法律总顾问的珍妮弗·奥康纳（Jennifer M. O’Connor）向美国作战司令部转呈了一份名为《军事行动中网络能力运用的国际法框架》（International Law Framework for Employing Cyber Capabilities in Military Operations）的备忘录，这份文件将国家主权定位为一种缺乏独立和实质性法律效力的国际法组织性原则（organizing principle），认为国家对网络空间和网络基础设施都仅有名义上的领土主权，同时还提出，禁止干涉原则在网络空间的适用方式尚不确定，而既未构成武力使用，又未违反禁止干涉的军事网络活动当前并不受国际法约束，并在总结时强调，主权原则对影响可产生或显现于另一国境内基础设施的国家网络行动具有法律拘束力的论断，缺乏国家实践或法律确信的支持。〔14〕Sean Watts, Theodore Richard, Baseline Territorial Sovereignty & Cyberspace, Lewis & Clark Law Review, Vol. 22, 2018, p.827-829.2018 年6 月，美国参联会公布《网络空间行动》，将网络空间分为物理、逻辑和网络与人三个层次，却只承认物理层国家主权，只认为军事行动需考虑这一层面的主权问题。〔15〕See US Joint Publication 3-12, Cyberspace Operations, 8 June 2018, I3-I4.然而，对境外网络基础设施造成物理影响的军事行动可能已达到武力使用的门槛，除此之外，还应当有大量未构成武力使用却侵犯国家主权的网络空间行为的存在，它们包括逻辑和网络与人两个层面的网络空间行动。比如，对他国政府网络服务器系统的破坏或向他国国民散布明显与事实不符且直接煽动破坏社会安定的谣言。美国参联会否认这些更具网络空间特殊性的行为可能侵犯国家主权，实则是在传统国际法已经确认的主权维护规则之外，排除了主权原则在网络空间的直接适用余地。而在2018 年5 月，英国司法大臣杰雷米·赖特（Jeremy Wright）在查塔姆研究所（Chatham House）发表的首份关于英国网络空间国际法适用立场的演讲中指出，主权原则是国际规则体系的根基，但不认为目前在网络空间可从主权原则中提炼出禁止干涉之外的其他禁止性规则，英国的立场是这样的规则在当前国际法中并不存在。〔16〕See Gary Corn and Eric Jensen, The Technicolor Zone of Cyberspace—Part I, https://www.justsecurity.org/57217/technicolorzone-cyberspace-part/, May 30, 2018（December 11, 2019）.言下之意亦排斥了主权原则的直接适用性。

同时，“间接适用论”本身也并非脱离传统理论支撑的无稽之论。法律原则本身是可以在规则缺漏时直接适用于具体法律问题的，著名国际法学家克劳福德认为，国际法一般原则可以是国际习惯法规则、一般法律原则或现有国际法基础上形成司法推理的特定逻辑命题。〔17〕See James Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law（9th Edition）, New York: Oxford University Press, 2019, p.34. 英文原文如下：“［t］he rubric ‘general principles of international law’ may alternatively refer to rules of customary international law, to general principles of law as in Article 38（1）（c） ［of the Statute of the International Court of Justice］, or to certain logical propositions underlying judicial reasoning on the basis of existing international law.”克劳福德的结论并非国际法原则可作为规则适用的可能性认可，而是对但凡作为原则必然存在一般性质的认定。因此，否定主权原则可直接适用，实际上也是否定了国家主权的法律原则地位本身。而在传统国际法中，确实存在否定主权原则的论调。美国当代国际人权法泰斗路易斯·亨金（Louis Henkin）的影响颇深，他是《美国对外关系法重述（第3 版）》的首席报告人，国际宪法学协会创始人，前美国政治与法律哲学学会会长和美国国际法学会会长，有学者认为他在与人权有关的国际法问题上的研究积淀无人能出其右。〔18〕See The Quotable Louis Henkin, https://www.law.columbia.edu/louis-henkin/quotable-louis-henkin, November. 13, 2015（December 12, 2019）.亨金致力于人权的国际法保障，反对将人权视为一国内政绝对保留事项，〔19〕参见［美］路易斯·亨金：《权利的时代》，信春鹰、吴玉章、李林译，知识出版社1997 年版，第35-38 页。支持为拯救生命而必须使用武力的人道干预。〔20〕同上注，第179 页。由于在西方语境下，人权的国际法保障与一国主权维护之间存在一定的紧张关系，亨金在论著中也透露了削弱国家主权国际法地位的思想，并认为国家并非国际体系的唯一主体，〔21〕同上注，第6 页。“主权”被视为国家隐含的公理性特点，并作为一个国际法术语存在是错误的，它只是一个政治的流行语和对思维与准确性的替代。这一概念来自君主时代，是君主的掌上玩物，不是国家的外部性质，而是政治最终合法权威之所在。现代国家体系下的国际法吸取这一概念并不适时。现代国家体系应该是国家实体的社会契约而非基于主权所建立。国家在现代国家体系下没有保留主权，而是保留了一部分自治权，但同时也放弃了另一部分自治权。因此，“主权”这一术语可被视为早期时代的遗留品被放到历史档案架上，当代应该分解这一概念，确定其内在的真正为现代国家可适用的国家本质特点。〔22〕同上注，第9-12 页。这些特点或者说国家体系的价值，应通过具体的国际法规范得到保护。〔23〕同上注，第149 页。亨金以国家间的社会契约取代主权，作为现代国家体系的基础，强调国家利益皆能通过具体的国际法规范维护，国家主权原则应退出历史舞台，这一理念主要基于历史发展的脉络及对社会现实的观察展开，带有浓厚的美国现实主义法学色彩。他在这一情境下深入详述，其观点又诞生于一个受西欧封建君主制影响甚少的新大陆国家，因而既与大陆法国家，乃至同为英美法的英国学者观点殊异，又能在美国国际法理论与实务界中得到广泛支持。虽然亨金的理论形成于前互联网时代，但其理论本身否定了主权原则的可适用性，因此也为网络空间国家主权的间接适用论提供了重要支撑。

四、对“直接适用论”的评述

“直接适用论”虽能得到国际法学主流的支持，而且与中国、俄罗斯、法国与荷兰等网络强国关于网络空间主权问题的官方政策契合，〔24〕中国在联合国信息安全开放式工作组（OEWG）的立场文件中指明主权原则可在网络空间适用，且其内涵包括不得干预（interfere）他国内政，这一范围超过了互不干涉（intervene）内政（后文详述），同时在国际法的适用问题上指出主权平等与避免使用武力、互不干涉内政等共为网络空间秩序的基石；俄罗斯代表在OEWG 第一阶段会议的发言中亦多次将国家主权与不正当干涉并列提出，作为维护网络空间秩序的法则。这些表述表明中俄两国坚持主权原则不是空洞的背景原则，可独立于使用武力与不正当干涉等其他基本原则直接发挥作用。荷兰政府在向议会和OEWG 提交的官方文件中都表明了清晰的直接适用论立场，且明确支持《塔林手册2.0》的观点。法国政府相关立场文件容后详述。See China’s Submissions to the Open-ended Working Group on Developments in the Field of Information and Telecommunications in the Context of International Security, https://www.un.org/disarmament/wp-content/uploads/2019/09/china-submissions-oewg-en.pdf, Sept., 2019（December 22, 2019）; Statement by Amb Andrey Krutskikh, Special Representative of the President of the Russian Federation for International Cooperation in the Field of Information Security at the First Session of the UN Open-ended Working Group on Developments in the Field of Information and Telecommunications in the Context of International Security, New York, 3-4 June 2019, https://www.rusemb.org.uk/article/541, June 7, 2019（December 23, 2019）; Appendix: International Law in Cyberspace, https://unoda-web.s3.amazonawS. com/wp-content/uploads/2020/02/appendix-Internaional-law-incyberspace-kingdom-of-the-netherlandS. pdf, February 8, 2020（February 20, 2020）.但也并非完美无缺。首先，即使在“直接适用论”内部也无法对主权原则的适用路径形成一致认识，并进一步分化为“未授权行为达到相对严重的特定门槛才违反”和“任何未经同意的权力介入皆违反”国家主权原则两种观点。前者可被称为主权原则适用的相对路径（a relative approach to sovereignty），后者可被称为主权原则适用的绝对路径（an absolute approach to sovereignty）或纯化路径（a purist approach to sovereignty）。《塔林手册2.0》及查塔姆研究所于近期发布的《国际法在国家网络攻击中的适用：主权与不干涉》（The Application of International Law to State Cyberattacks: Sovereignty and Non-intervention）是典型的主权原则适用相对路径，荷兰政府亦予以认同，〔25〕同前注〔24〕，Gino Giugni 书，第8 页。而法国和俄罗斯等国的官方立场则倾向主权原则适用的绝对路径，下分述之。

(3)智慧城市市民抱怨、智慧城市预期与智慧城市建设满意度呈现负相关得到验证(H5，H6)，且在0.05水平下是显著的。这表明较高的市民期望值会对智慧城市的建设发展产生些许的负面影响，如果市民对智慧城市建设的期望太高，市民在享受服务之后的实际心理感知与期望值相比差距较大，那么市民的满足性预期得不到满足，市民对智慧城市建设的抱怨就会增多，因而降低了市民的满意度。

（一）相对路径

《塔林手册2.0》将侵犯主权的行为分为物理上进入他国领土的行为与在一国领土内产生影响的境外行为。后者又依两条标准确定，分别是对目标国领土完整造成的损害程度和是否干扰或篡夺政府固有职能。〔26〕同前注〔8〕，Matthew Waxman 文，第64-65 页。对目标国领土完整造成损害的行为，《塔林手册2.0》专家认可通过三个层面进行分析：（1）物理损害；（2）功能丧失；（3）侵犯领土完整但未达到功能丧失的程度。对于第三个层面的认定，专家组未达共识。至于前两个层面，首先，大部分专家认为，若网络行动造成物理损害或伤亡或使他国境内网络基础设施丧失功能，也构成主权侵犯。其次，对于“丧失功能”的程度认定，由于无国家表达法律确信，所以专家亦未达成共识，但都认为如果行为导致需更换设施物理部件或进行物理修复则属于此，但这实际上亦属造成物理损害的行为。另有专家认为，网络基础设施只有重装系统或其他数据才能实现正常运作也等同于功能丧失，但对此仍有争议，需依国家实践澄清。〔27〕同上注，第65-66 页。所以专家基本上只能确定造成物理损害或等同效果的行为属于对领土完整造成损害的行为。然而，国际法对武力使用行为本身的界定即存分歧，因此给各国依自身利益予以认定留下了余地，目前只就伤害或杀害人员，或造成物理损害满足使用武力的条件这一点形成法律确信。《塔林手册2.0》只提出使用武力的界定应看其“规模和效果”是否相当于传统武力使用行为，〔28〕同上注，第335 页。实则未将对目标国领土完整造成损害的行为与使用武力的行为作有效区分，这当然是缘于国家实践未对二者形成有效区分，因此相对于“间接适用论”的实践价值也就仅限于干扰或篡夺政府固有职能与不正当干涉，以及物理进入与他国境内的武力使用间的区别。

显然，干扰或篡夺政府固有职能和未经同意的物理进入较之于不正当干涉和他国境内的武力使用外延更广泛，但是区别价值有限，因为实践中最主要也最容易引发冲突的篡夺政府固有职能行为就是不正当干涉。一种公认的典型不正当干涉行为是公开以强制手段迫使目标国内政向有利于己的方向转变，这类行为容易确定行为国及其责任。除此之外，多数国际法学者还认可一些间接的，甚至在目标国不明知时实施的行为也可被认定为不正当干涉，比如，以隐蔽手段篡改一国电子投票结果。〔29〕同前注〔11〕，迈克尔·施密特总主编书，第326-327 页；Harriet Moynihan, The Application of International Law to State Cyberattacks: Sovereignty and Non-intervention”, Chatham House, 2019, p. 40-43.受“通俄门”影响，一些西方学者开始论证不正当干涉与自决权（self-determination）的关系，并断言一国利用网络平台散播虚假或机密信息，影响他国内政事务的行为，因侵犯一国人民的自决权，构成不正当干涉。〔30〕See Nicholas Tsagourias, Electoral Cyber Interference, https://www.ejiltalk.org/electoral-cyber-interference-self-determinationand-the-principle-of-non-intervention-in-cyberspace/#, August 26, 2019（December 17, 2019）; Jens David Ohlin, Did Russian Cyber Interference in the 2016 Election Violate International Law?, Texas Law Review, Vol. 95, 2017, p. 1579-1598.这一观点因与西方核心政制利益联系而日益受到西方学者重视。然而，如不正当干涉的适用范围如此，则基本覆盖所涉利益足以引发国家诉诸国际法需求的干扰与篡夺政府职能行为，除此之外的影响政府职能网络行为只能以更低烈度且隐蔽的方式实施。此时可能会导致双向悖论：对于网络弱国，他们无力追寻行为主体或行为与国家的归因关系，因此无法确认行为的确是国际法上的侵权；对于网络强国，如果可以有效归因，也大可不必以国际法应对，因为诉诸法律手段需要有坚实的证据基础，而且要提出明确可欲的法律诉求，由于成本不菲，步骤烦琐，行为损害也不易具化且往往不具有严重性，因而不如径直以国内法或技术手段反制，由此在网络强国间形成默契，并使行为游离于国际法语境之外，网络空间国家主权原则的直接适用仍难以实现。

至于物理进入的非武力使用网络行为，其中很多也同时违反了国际法具体规则。比如，在对方国家领土、领海、领空的执法，未经同意进入他国领空的公用航空器等，此时无需斟酌网络空间国家主权问题亦能予以规制，但对于不违反其他国际法的行为，依据《塔林手册2.0》的意旨，也需达到干扰或篡夺政府职能的程度才可被认定为侵犯主权。比如，间谍行为本身难以被认定违反了国际法，因为国家实践不支持，所以进入一国境内实施的网络间谍行为，如未造成有形损害或篡夺政府职能，除非还涉及违反其他特殊国际法规则，否则很难用网络空间规则规制。〔31〕同前注〔8〕，Matthew Waxman 文，第193-199 页。然而，篡夺或干扰政府职能的境内网络行为在不存在不正当干涉时，又具有与境外实施的网络行为相同的隐蔽性特点；况且，既然是无需造成物理损害或等同效果的网络行为，除了不具有违法性的间谍窃密外，从技术与风险角度评判，也可以被跨境远程操控所替代，〔32〕网络空间（cyberspace）法不涉及仅与位于一国境内的局域网（LAN）及其设施保护相关的法律问题。故而缺乏讨论的现实意义。

总之，当前一般国家很难有能力或意愿及时主动锁定证据并对低烈度网络冲突实施法律反制。国家实践也未提供以合法反制措施应对此类行为的充分实例，有限的实例亦陷入是否也违反不正当干涉的争议。其余的低烈度网络对抗主要以网络间谍形式存在，其本身就不被认为违反国际法。因此，在《塔林手册2.0》体系下，相对路径的确尚无确切有力的依据彻底否定“间接适用论”。

查塔姆研究所研究员Harriet Moynihan 于2019 年年底完成的研究报告从作为不正当干涉原则本质要素的“强制”入手，分析主权原则与不正当干涉原则区别，她认为不正当干涉原则是主权原则的保障（safeguards），当侵犯主权原则的网络行为性质未达到使用武力门槛时，可适用不正当干涉，当行为性质未达到不正当干涉门槛时，可直接适用主权原则。不正当干涉与主权原则直接适用的区别主要在于强迫性（coercive）。强迫性是在“尼加拉瓜军事与准军事行动案”中得到确认〔33〕See Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua（Nicaragua v. United States of America）, Merits, 1986 ICJ Rep.392 June 27, para. 205.并为西方国家普遍接受的不正当干涉的构成要素。该报告指出，强迫是一种在驱使关于目标国某一保留事项的结果或进展的企图中对该国施加，从而剥夺目标国主权实施自由意志的压力。〔34〕See Harriet Moynihan, The Application of International Law to State Cyberattacks: Sovereignty and Non-intervention, Chatham House, 2019, p. 57.以上观点与《塔林手册2.0》多数专家的观点基本一致。〔35〕同前注〔8〕，Matthew Waxman 文，第324 页。不同之处在于，《塔林手册2.0》将使用武力与不正当干涉作为并列原则，在第三部分分别陈述，而在第一部分论述主权原则适用时突出了领土完整的损害及篡夺或干扰政府职能的并行标准，该报告则清晰集中地传达了“违反主权—不正当干涉—使用武力”的单向递进式判定体系，并将此作为认定主权原则何以直接适用的主要思路。由此，一方面，形成了武力使用也是不正当干涉，侵犯主权行为即使未达到武力使用的最低门槛，仍可能属于不正当干涉，从而避免了在多数情况下判断是否违反主权原则时，过分纠结于对领土完整造成损害的行为是否达到“规模与效果”的最低门槛要求；另一方面，将主权原则直接适用余地的探讨集中于不正当干涉与非不正当干涉行为的差异及侵犯主权的最低烈度之上。但遗憾的是，该报告同样适用了较为宽泛的不正当干涉认定门槛（比如，通过散布网络谣言左右目标国国民选举意向），〔36〕同前注〔34〕，Harriet Moynihan 文，第40-43 页。而且主张对违反主权原则的门槛，仍应考察是否国家合意确定的国际不法行为，而非概念本身的考察。〔37〕同上注，第50 页。因此，一方面相对《塔林手册2.0》未体现更具有操作性的主权原则直接适用判定标准；另一方面由于网络空间国际法真实案例匮乏，间接承认了主权原则在网络空间的具体适用不明，有赖于具体规则形成，也暗合了“间接适用论”的重要论点。

综上，如果说主权原则还需考虑适用门槛或方式，那么仍需网络空间国家实践与合意才能明确，因而并非主权原则在网络空间的直接适用。因为以行动一致或文本约定的形式确定国家合意的同时，也会形成新的规则，需依这些规则的适用才能实现主权原则适用，这种“直接适用论”并未完全排除“间接适用论”的生存空间。

（二）绝对路径

主权原则直接适用的绝对路径主要来自一些国家政府的官方文件。比如，法国国防部于2019年9 月公布的官方文件《网络空间行动的国际法适用》提出，任何可归因于他国的破坏目标系统的机密、完整与有效性的网络空间行动，都是对法国主权的侵犯。因此，即使是对计算机系统的渗透也是侵犯了法国主权。〔38〕参见法国国防部：《适用于网络空间行动的国际法》，王岩译，黄志雄、谢垚琪校，载《武大国际法评论》 2019 年第6 期，第142 页。但是这份20 页的文件并未对该观点提供理论上的充分论证，因此不足以体现法理说服力。此外，非西方国家对于主权维护的强烈意愿也会让他们更愿意接受主权适用绝对化的观点。比如，苏联学者Alexei Alexandrovich Moiseev 即认为主权绝对、不可分割且不能有任何限制。〔39〕See Lauri Mälksoo, Russian Approaches to International Law, New York: Oxford University Press, 2015, p. 101.在俄语中，“干涉（intervention）”被译为“нeвмeшaтeльcтвo”，这与“干预（interference）”的俄译相同，〔40〕See Denitsa Raynova, Towards a Common Understanding of the Non-Intervention Principle, p. 2, https://www.europeanleadershipnetwork.org/wp-content/uploads/2017/10/170929-ELN-Workshop-Report-Non-Intervention.pdf, Oct. 17, 2017（September 24, 2020）.无论是苏联还是俄罗斯，其官方表述都未区分“不干涉”与“不干预”。《奥本海国际法》指出，构成干涉（intervention）的干预（interference）必须具有强制、专断或其他类型的强迫性，从而对被干涉国就相关事务的控制形成剥夺性影响。〔41〕See Robert Jennings, Arthur Watts, Oppenheim’s International Law, Vol. 1, 9th ed., New York: Longman, 1996, p. 432.《塔林手册2.0》对此也持同样观点。〔42〕同前注〔8〕，Matthew Waxman 文，第320 页。因此，学界一般认为“intervention”与“interference”的区别就是前者具有强迫性。如果将“intervention”替换为“interference”，“不正当干涉”的适用将无需考虑行为是否具有强迫性甚至基于某种国际标准的“正当性”，而违反主权原则的行为只会更加宽泛。俄官方及其学者体现的立场将主权原则所有权化，意味着一国权力未经同意地介入另一国管辖事项，即违反主权原则，这表明俄罗斯也对主权适用持事实上的绝对路径观。

不可否认，绝对路径有其优点。首先，避免了因网络空间行为的隐蔽性和各国在具体规则完善方面的显著利益分歧而带来的实践一致性难以实现的困境。各国不必执着于具体规则缺失而迟迟不能对低烈度网络对抗违法性予以认定的现状，将所有由他国实施的非同意进入都视为对主权原则的违反，为受到低烈度网络侵袭的国家实施反击提供了法律依据。其次，在理论上因摆脱了对主权违反限度条件的纠结，从而避免了如相对路径下主权维护仍沿袭海洋、天空等传统空间依具体规则逐步完善的方式，进而陷入与“间接适用论”理论基础混淆的尴尬。最后，反映了安东尼奥·卡塞斯（Antonio Cassese）所述的主权原则适用范围多样化扩张倾向，比如，一国在未经习惯法或国际条约许可时越过领土界线的执法行为或通过立法对他国实施经济制裁即侵犯了他国主权。〔43〕See Antonio Cassese, International Law, Oxford University Press, 2015, p. 48-52.“棱镜门”事件后多国开始主张远程监听违反国际法也反映了这一现实。〔44〕比如，中国、德国和巴西都曾在“棱镜门”事件后，在尚无明确法律依据的情况下指责美国特工远程监听其国家政要和驻外使领馆的行为违反国际法。See Tiago Vales, From Snowden’s Revelations to the Brazilian Legal Framework for the Internet: Desecuritizing the Cyberspace? http://web.isanet.org/Web/Conferences/CEEISA-ISA-LBJ2016/Archive/e76286a0-e361-4083-b22a-7163220e845c.pdf, June 1, 2016（February 13, 2020）; Duncan Campbell, British Embassy Spying, http://www.duncancampbell.org/britishembassy-spying, October 31, 2013（February 2, 2020）; Parterno Esmaquel, US Spying? PH: Envoys Should Follow Law, https://www.rappler.com/nation/42634-philippines-us-listening-post-espionage-dfa, October 31, 2013（February 2, 2020）; 《外交部发言人就“10·28”事件外媒质疑、美媒关于钓鱼岛社论等答记者问》，载人民网，http://world.people.com.cn/n/2013/1104/c1002-23428782.html，2021 年1 月10 日访问。因此主权原则内核认知正在被逐步扩大，而绝对路径正好顺应这一趋势，这对于低烈度对抗频繁，因此必要限度的反措施尚缺乏国际法明确且充分支持的网络空间而言可谓意义重大。

但也存在不足。首先，该路径目前缺乏充分的理论论证，抑或从法教义学角度难以论证其内在合理性。但凡未经同意的他国权力介入即违反主权的论断证伪，即是证明存在未经同意的他国权力介入不被认为违反主权原则的可能。即使特定间谍行为将来可在国家推动下被认定违反主权原则，大量低烈度的网络冲突亦不足以引发国家反措施，或至少是能引发外界关注的反措施。因此国家实践对于此类网络冲突是否违反主权原则缺乏明确指向，成为国际法适用中的“灰色地带”。从规范法学视角看，该原则的论证或许只能无限接近，却难以得出确切结论。其次，绝对路径可能会影响各国完善网络空间国际法规则的积极性，导致规则粗放化。由于网络空间规则，尤其是低烈度网络对抗规则形成困难，当接纳绝对路径时，可能会因其对侵犯主权行为的概括性适用，使部分国家（政府）和学者认为现有网络空间法通过“直接适用论”的兜底，已经形成一个自足完整的体系，可较好地应对当前网络空间国家实践的各种法律挑战，进而怠于对网络空间法进行持续完善。然而，由于绝对路径只涉及何谓违反主权原则的行为，对于其他问题，如第三国审慎义务、反措施的必要性和相称性、危急情况下的责任阻却及受害国自身过错等，仍需要具体规则的细化才能使主权得以更好的维护。因此无论是否因绝对路径适用而更有力地遏制对主权的侵犯，仍需加强对具体规则的完善。最后，绝对路径面对的最大问题是支持者过少，因此形成国际共识的难度较大。国际法主流学界普遍支持相对路径，英美两国更不可能认同绝对路径。这除了理论基石不够强大外，还因为不符合主要网络强国的利益。在网络空间立法仍然主要由网络技术强国推动，弱国声音微弱且认知深度有限的情况下，绝对路径即使符合后者需求，向具有普遍约束力的国际法转化也会阻力重重。

总之，即使绝对路径体现了一定理论与实践优势，仍是一种理论上不够成熟，且利益阻力较大的观点，即使被接受亦不足以充分维护网络空间国家主权。因此如若选择该理论，不仅要展开大量配套理论工作，而且要推动具体规则的并行发展。

五、中国的应对： 在“直接适用论”下捍卫主权

以上是当前国际社会网络空间主权适用理论的内在冲突。一方面，“间接主权论”不仅脱离了主流国际法的理论根基，在事实上虚化了主权原则的地位，而且迎合了网络霸权的需要，还可能因当前对网络空间的本体认识不清，纵容网络行动对国家主权的挑战从网络空间向领土、太空等地理空间延伸，显著影响了其他空间秩序的稳定。另一方面，诚如前述，主权原则的适用外延在复杂的国际政治博弈和新技术的冲击下已呈多向度扩张之势。因苏联解体所诱发的民族主义当代复兴及其在东欧、中亚与伊斯兰世界的盛行，更使主权原则的地域界限受到国家有意识行动的步步冲击。“民族主权”〔45〕“民族主权”与“人民主权”“民族主义”等概念相互支持，极大地推动了19 世纪欧洲的民族统一运动。但在“二战”后的殖民地民族独立运动影响下，这一理念被注入了新的意义，视为殖民地（无论是否作为一个单一的民族）自然拥有的自决基础。维护原殖民地在独立后对本国经济产业、自然资源等发展关键领域的绝对控制。参见［日］ 篠田英朗：《重新审视主权——从古典理论到全球时代》，戚渊译，商务印书馆2005 年版，第139-146 页。“相互依存的主权”〔46〕尽管国际关系的相互依存理论早在史蒂芬·克拉斯纳（Stephen Krasner）之前即已被西方世界广泛接受，但克拉斯纳首次以其直接指代一种主权关系形态。克拉斯纳认为，“相互依存的主权”指国家对跨境活动的控制，因而蕴含着控制（control）与权威（authority）的分离。国家在相互依赖的关系中可能失去对跨境活动的控制（即相互依存的主权），但其对内最高权威却不受损，而失去控制却会促使国家主动作出威斯特伐利亚主权的妥协。其理念暗含了一种超越地域的国家权力，即使在无条约的情况下也会存在。See Stephen D. Krasner, Sovereignty: Organized Hypocrisy, New Jersey: Princeton University Press, 1999, p. 9-14.“作为责任的主权”〔47〕由弗朗西斯·邓（Francis M. Deng）提出，即主权国家为维护“国际公认标准”而保护和支持本国国民或对他国进行干涉的权力与责任。尽管“作为责任的主权”被部分国内学者解读为对主权的限缩，事实上却可能引致国家主权地位的不平衡。鼓励西方国家以维护普世价值观为依据对外扩张自身权力。参见毛维准、卜永光：《负责任主权：理论缘起、演化脉络与争议挑战》，载《国际安全研究》2014 年第2 期，第42-63 页；Francis M. Deng, From Sovereignty as Responsibility to the Responsibility to Protect, Global Responsibility to Protect, Vol. 2, No. 4, 2010, p. 353-370.等主权既有概念的再诠释或新理念的注入亦使我们看到当今主权扩张主义也在不断探寻和深耕其理论根基。而在网络空间，数字鸿沟的愈久弥深和网络对抗的越演越烈也在孕育一片更适合主权“直接适用论”发展的土壤。

综上，我国应与“间接适用论”保持距离，立足主权理论演变和网络空间国际法发展的整体趋势，坚持网络空间主权的“直接适用论”，从而与在外交场合始终坚持宣示主权原则独立价值的本国实践相适应。但同时也要看清“直接适用论”的内力不足，正是这些不足的存在才会助长“间接适用论”的生存空间，并为网络霸权主义者所利用。

故此，我们应继续以法律与政治武器捍卫网络空间主权原则的根基，明确其独立适用价值和路径，具体而言，可从以下几个方面着手。

（一）坚持网络空间本体探索，厘清网络空间与现实空间的界限

一些西方国家对“间接适用论”的接纳，实有军事和政治利益的考量，危险后果之一是对传统空间（如陆地、海洋、大气层和太空）主权的入侵。因此，在各国尚不能对网络空间法制形成有效的一致认识的情况下，可以网络空间本体探索为切入，建立本国网络空间本体论方案，在网络空间与其他社会地理空间之间划清界限，由此明确哪些情形属于网络空间特殊问题，适用网络空间的特殊规则，哪些情形是发生在传统空间，仍应受更加成熟的传统空间主权规则约束，从而为遏制网络霸权主义的泛滥筑牢理论堤坝。在探索思路上，建议坚持网络空间是社会空间的论点，从社会学与哲学中汲取社会空间的理论精髓，在理解社会空间共性与本质的基础上探索网络空间的特殊性，建立既能维护主权，也能维护网络空间人权，从而为全球认同并打击网络空间军事化、殖民化和扩张化倾向的本体论方案。

具体而言，可参考社会空间论学者的理论成果。“社会空间”本身是一个指向抽象的概念，自19世纪由涂尔干引入社会学始，〔48〕See Anne Buttimer, Social Space in Interdisciplinary Perspective, The Geographical Review, Vol. 59, No. 2, 1969, p. 418-419.对其本体认识就处于发展之中。但不同的解读又存在共性，20 世纪后半叶以来，受后现代主义的影响，对“社会空间”的解构愈加倾向于将其从物理空间中抽离，从社会关系的角度展开论述，从列斐伏尔、福柯到布迪厄，后现代主义空间理论大师不断推波助澜。〔49〕参见［法］列斐伏尔：《空间与政治》，李春译，上海人民出版社2008 年版；［法］福柯：《另类空间》，王喆译，载《世界哲学》2006 年第 6 期；［法］皮埃尔·布迪厄：《实践与反思—反思社会学导引》，李猛、李康译，中央编译出版社1998 年版；同上注，第94 页。在社会关系维度内的铺陈，不仅是解构社会空间的新思路，而且为概念的法学引入提供了一个“端口”。国内也有一批法学学者开始探讨场域或空间对法律适用的影响。〔50〕比如，朱苏力教授曾对地理空间与社会关系间的关系作过长期深入研究；曾令健教授曾从场域的空间差异出发延伸至空间对人伦关系的影响，顺此探讨破解性骚扰诉讼举证这一问题的可行路径；朱垭梁教授敏锐地捕捉到空间格局对法律制度带来的影响。参见朱苏力：《家族的地理构成》，载《山西大学学报（哲学社会科学版）》2007 年第3 期，第194-198 页；曾令健：《性骚扰案件的证据难题及其应对》，载《山西师大学报》 2012 年第1 期，第57-60 页；朱垭梁：《法律中的空间现象研究》，载《湖北社会科学》2015 年第8 期，第134-142 页。笔者认为，可以在将“网络空间”的概念从作为具象化实体的“网络”概念中抽离的前提下，将不同场景下的法律适用转化为不同空间的法律适用，分析作为社会空间的网络空间与其他人类活动空间的异同，理解其本质，从而将真正发生于网络空间的行动抽取出来并通过网络空间法加以调整。对于并非发生在网络空间，而更应视为陆地、海洋或太空等空间的行为，则适用其他空间的国际法，进而在哲学、社会学与法理的多重助力下，促进多元空间正义的协调共存。

（二）坚持主权原则法理探索，发展主权原则适用的绝对路径

在现有国际法框架下，网络空间的国家实践积淀明显不足，如果延续《塔林手册2.0》或查塔姆研究所报告的观点，为主权原则的适用设定门槛，必然引发门槛认定分歧，最终解决仍依赖于国家合意，相当于仍将主权原则的适用借以合意之下的新规体现。在各国网络空间利益冲突明显的当下，国家合意面临较大困难，持续争论和法律真空对维护网络空间主权有着强烈诉求的我国及其他发展中国家不利。因此，坚持网络空间主权就应坚持“直接适用论”下的绝对路径观，摒弃当前依国家实践逐步形成合意的国际法规则形成方式，坚持发掘和明确主权原则概念本身。如果坚持不受限制的主权原则适用路径，就应当回归国家主权原则的发展原点，即但凡他国未经同意进入目标国的主权范围，都可能构成对主权原则的违反。在网络空间则是一国未经同意进入他国的网络空间主权管辖范围，不论其主观状态，亦不论行为性质和后果如何，皆构成对主权原则的违反，至于行为烈度的高低，只会引发追责的不同而已。

为此，一方面需完善相关理论，另一方面则需发现并联合倾向于绝对适用路径的国际势力。就第一点而言，笔者建议应结合原则适用的一般法理、主权原则的起源、意义、本质属性、历史演变和网络空间主权与其他空间主权的关系探寻。由于实证主义的法律证成需要在法律规范内形成完整逻辑链接，导出具体结论，因此难以适应网络空间规范缺乏的现实，而且证明主权原则脱离其他规则的直接适用是当代国际法尚未解决的难题，在国际司法与准司法领域缺乏实践，因此适当的解决路径是回归近代国际法的自然法本源，从自然法正义的角度认识主权原则，并从新自然法学方法论成果中充分汲取理论精髓，为主权原则的“直接适用论”所用。从“二战”后国际法的司法或准司法实践来看，〔51〕关于程序自然法的适用，可参考国际法院“西南非洲案”。South West Africa, Ethiopia v. South Africa, Second Phase, ［1966］ ICJ Rep 6, ICGJ 158（ICJ 1966）, 18 July 1966；关于实体自然法的适用，可参考荷兰最高法院“东印度陆军部队复员案”。Thomas Spijkerboer, Freedom and Constraint in Adjudication: Dutch Courts on Aliens Law 1945-1967, in Anita. Böcker and Others edS., Migration Law and Sociology of Law, Collected Essays in Honour of Kees Groenendijk, Nijemgen: Wolf Legal Publisher, 2008, p. 351-352.国际法并未脱离亦不可能脱离自然法理念，因此从自然法角度认识主权原则和发展其适用进路，在规则缺失的情况下以主权原则直接填补空白，具有合理性。就第二点而言，需要注意对网络空间主权原则适用倾向绝对路径的法国与俄罗斯，在其宪政传统上亦曾体现出具有相似性的主权至上理念。不同于英国《权利法案》与美国宪法，两国宪法都明确宣示了国家主权，并突出了“人民主权”（Poplar Sovereignty）观，两国历史上也都曾受到绝对主权理念的影响。法国《人权宣言》第3 条为后世宪政确立了“主权在民”的信念，1791 年宪法第三篇第1 条规定“主权是统一的、不可分割的、不可剥夺的、不可转让的”，雅各宾派当权期的1793 年宪法第27 条更是规定任何篡夺宪法者可被自由人立即处死。俄罗斯1993 年宪法第3 条也明确了“主权在民”。我们也不能忽略苏联对俄罗斯的宪政影响，在斯大林时期，苏联官方对主权的表述曾长期坚持其至高无上的不可侵犯性。〔52〕苏联作为多个社会主义共和国的联合体，其对主权的阐述不可能从开始即接受绝对主权理念。但法西斯威胁的蔓延却使之成功地将对至上主权的维护从成员国转移至联盟本身。这体现于从20 世纪30 年代到“冷战”初期的持续官方立场中，但“冷战”开始后，苏联立场开始向实至而名讳的“有限主权”转向。See Mark Vishniak, Sovereignty in Soviet Law, The Russian Review, Vol. 8, No. 1, 1949, p. 36-43; Robert A. Jones, The Soviet Concept of ‘Limited Sovereignty’ from Lenin to Gorbachev: The Brezhnev Doctrine, New York: St. Martin’s Press, 1989, p. 152-154.“冷战”的结束使俄罗斯全面淡化共产主义的影响而追寻自己的民族性，但那些有利于民族团结的要素，比如绝对主权理论却被保留下来。在寻找志同道合者的路上，除了当前各国所面临的国际政治环境和本国利益外，不同的宪政传统也值得认真审视。

（三）坚持探索不正当干涉原则，降低其适用门槛

受“通俄门”的影响，当前西方国际法出现了对不正当干涉原则作扩大解释的迹象。其中部分学者展开了不正当干涉与自决权关系的研究，并倾向于将不正当干涉与对自决权的介入等同。比如，有西方学者提出，“干涉（intervention）”中的“强迫（coercion）”要素是指剥夺他国对事项的控制（deprived of control over a matter），因而控制该国的权威或意愿。〔53〕See Nicholas Tsagourias, Electoral Cyber Interference, https://www.ejiltalk.org/electoral-cyber-interference-self-determinationand-the-principle-of-non-intervention-in-cyberspace/#, August 26, 2019（December 17, 2019）.这种标准相当于从外在表现评价干预行为是否使一国人民自我决定其内政事项的能力受到影响，而无需考虑被干预者对干预事实或自身意愿被扭曲明知，其意义已十分接近于未经同意的对内政有影响的干预（interference）。还有西方学者直言，不仅一国利用网络平台散播影响他国内政的虚假信息，而且对民主国家或地区实施网络舆论轰炸以发展一种主导性的政治叙事也构成不正当干涉。〔54〕See Steven Wheatley, Foreign Interference in Elections Under the Non-Intervention Principle: We Need to Talk About “Coercion”, Duke Journal of Comparative & International Law, p. 24, Preprint, https://eprintS. lancS. ac.uk/id/eprint/142784/4/WHEATLEY_Duke_08_21.pdf, March 4, 2020（December 20, 2020）.西方政府层面，美国、英国、荷兰、澳大利亚也认为影响他国大选的网络行为构成不正当干涉。〔55〕同前注〔34〕，Harriet Moynihan 文，第11 页。笔者认为，淡化强迫要素，扩大对不正当干涉原则的解释也符合中国利益。因为在主权原则是否及如何直接适用尚无定论的情况下，侵犯网络空间主权的行为仍需在不正当干涉原则下认定其违法性。所以如过分限缩不正当干涉原则的适用范围，一些网络空间侵犯主权的行为会难以得到违法性确认，目标国会因此无法得到充分的国际法保障。而且在一个去中心化的网络环境中，我们也不必担心不正当干涉扩张会影响我国的涉外宣传工作。事实上，当前中国媒体相对西方媒体的国际舆论话语地位依然十分弱势，我国新闻外交在争取国际舆论支持方面仍有很长的路要走，更侈谈主导他国或特定地区的舆论了。相反，在我国作为一个社会主义民主国家的性质不被抹黑的前提下，扩大不正当干涉原则外延亦有助于我国反击境外的意识形态攻势。目前，我国已在多个国际场合的官方表述中将主权原则下的“干涉内政”译为“interfere in internal affairs”。〔56〕比如，在“和平共处五项原则”的英文表达中，即将“干涉”译为“interfere”，在2019 年9 月的《联合国信息安全开放式工作组中方立场文件》中，中国同样将“干涉”译为“interfere”，尽管在这一份文件中也出现了“non-intervention”的表述，但这是对《联合国宪章》的引用，即使中国坚持将“不干涉内政”作扩大解释的立场，也不产生矛盾。See China’s Submissions to the Open-ended Working Group on Developments in the Field of Information and Telecommunications in the Context of International Security, https://www.un.org/disarmament/wp-content/uploads/2019/09/china-submissions-oewg-en.pdf; 《联合国信息安全开放式工作组中方立场文件》, https://www.un.org/disarmament/wp-content/uploads/2019/09/china-submissions-oewg-en.pdf, Sept., 2019（December 22, 2019）.笔者认为，在东西方都出现对“不正当干涉”的解释扩大化倾向下，中国应以此为契机，积极推动就不正当干涉原则适用门槛的降低形成全球共识，但也要确立严格的举证责任要求，以免该原则被某些西方强权滥用，沦为攻击他国的借口。此外，仍不可急于要求修改不正当干涉原则的表述本身（如将“non-intervention”改为“non-interference”），这可能牵涉到对《联合国宪章》及《国际法原则宣言》等重大文件的修改，成本和争议过大，而是通过联合国专家组、开放式工作组、国际法委员会等重要国际立法机构或政府合作机制下的文件对该原则作扩大阐释，这些机制下的“软法”性文件对国际法适用的影响明显且直接，是合理的突破口。

（四）积极参与网络空间“软法”制定，完善对低烈度网络空间冲突的规制

目前各国关于主权原则的分歧明显，虽然“直接适用论”下的绝对路径更符合我国和大多数发展中国家利益，但在国际法主流远未形成一致认识的情况下，从学界到政府之间建立统一的标准都较为困难。然而，国际社会已然意识到网络空间法制不足的事实，特别是对低烈度网络空间冲突的应对缺乏有效方案，因此存在促进相关立法完善的普遍意愿。各种低烈度网络空间冲突的法律适用困境是主权原则模糊性对国际法实践最直接的负面影响，对于尚无法纳入不正当干涉原则规制的冲突，国际法中确实缺乏稳定的规制手段。因此，除了积极推动不正当干涉原则的扩张化认识外，中国还可以充分施展国际影响力，推动网络空间低烈度冲突治理的规则构建。

由于网络空间的国际法发展迟缓，目前呈现“软法”超前发展，推动“硬法”制定并影响当前网络空间秩序的现象。因此，各种可能产生重大影响的网络空间“软法”制定场合是维护我国与其他发展中国家利益的良机。当前，中国已积极参与了联合国政府专家组的“软法”制定，并与多国联手向联合国提交了《信息安全国际行为准则》，在国际电信联盟等国际组织的网络治理进程中也能扮演重要角色，但在“软法”治理方面依然存在与西方发达国家沟通缺乏、政府政治对立明显等问题，使得本国观点难以转化为国际共识。

对此，笔者提出如下建议：（1）看清西方世界对于网络空间法问题的内部分歧，尽可能地争取更多发达国家的支持。从当前世界格局观察，西方国家并非铁板一块，美、英、澳等国立场较为一致，但作为欧盟的领导者，法、德、荷却另有所图，特别是法国，由于历史因素和当下面临的社会冲击，对主权维护有着更强烈的渴求，坚定地表达了维护主权原则直接且绝对适用的态度。我国可与这些欧洲国家加强互动，争取形成一致的主流认识。至于日本、韩国、新加坡等其他地区发达国家，尽管可能存在对美国的附随倾向，但并非以追求网络强权为初衷的国家，亦不存在明显的外部安全威胁，我国也可借助在区域政治、文化认知及经济往来上的关联优势，向其传达符合共同利益的观点，促进东亚命运共同体意识，争取在具体问题上得到支持。（2）重视非政府层面的“软法”治理机制，加强本国的参与度。政府层面的接触易受政治因素的影响，因此非政府层面的互动往往更具活力，也更易形成深入具体的共识性文件。《塔林手册1.0》和《塔林手册2.0》无疑是网络空间非政府层面“软法”治理的典范，即使对政府层面的工作也产生了很大影响。然而手册的两次编撰都是以英美专家居多，发展中国家参与者甚少，今后中国应当更多关注此类立法活动，争取提早介入，提升本国观点对“软法”文件的影响力。（3）警惕美国企图主导网络空间负责任国家行为准则制定的苗头。作为最具可行性，也最可能形成国际约束力的“软法”制定进程，负责任国家行为准则的制定权之争是美国关注的重点突破口。中国需要关注美国近年在这一领域的频频举动，及时联合与扩大盟友，形成有针对性和影响力的负责任国家行为准则的“中国方案”。

六、结语

由于网络空间具有不同于其他空间的遍在性、强交互性和活动隐蔽性，因此极难应对其内部威胁，并进行事后归因与展开法律适用。这不仅使网络空间国际法形成所需的国家实践难以确定和积累，也影响了各国对延续传统进路实现网络空间国际法发展的信心，由此使主权原则的国际法适用之争日趋激烈，并形成截然对立的两派观点。对于一部分网络强国而言，它们倾向于以强权弥补法律真空，既然难以通过国际法律手段应对日趋复杂的网络威胁，不如跳出法律条框，杀伐自断，实施单边报复，因此倾向于接受主权“间接适用论”甚至维持网络空间“主权真空”；对于更多国家而言，它们担心因缺少国际法保障而使自身主权在网络环境下陷入风雨飘摇，受到网络霸权主义的伤害，因此倾向于接受主权“直接适用论”。

作为发展中国家的代表，我国始终坚持网络空间的和平利用，反对一切形式的霸权，自然应对主权“间接适用论”保持警惕，但也需理性辨析各种“直接适用论”思潮，独立自信地发展网络空间主权原则适用的理论基础。虽然普适共识的系统阐述尚未形成，因此不宜在这一论战中急于提出具体主张，但由于美、俄、英、法等世界主要强国已纷纷在不同官方场合使自身的网络空间主权观点走向明晰，我国学者也应积极行动，克服难关，助力我国尽早形成自己的网络空间主权论方案。