认罪认罚被告人反悔权研究——以一审宣判后反悔权的正当性和运行机制为分析视角

孙海燕

认罪认罚从宽制度在刑事诉讼法中的确立实现了一审程序的多元化，是司法员额制背景下实现“难案精办，简案快办”双轨制诉讼程序的有效路径。虽然理论界和实务界对认罪认罚从宽制度进行了诸多探讨，实践面对的问题仍不断涌现，认罪认罚被告人在一审宣判后的反悔即是其中之一。

“反悔权”来源于消费者权益保护领域。纵观我国现行民事法律相关规定可以发现，主要法律精神包括：(1)被告人有受限制的反悔权。(2)被告人事后反悔必须有正当理由，必要时承担举证责任。(3)司法机关对当事人的反悔行为应当进行审查。反悔理由不成立或不能提供补充证据的，不予受理；反悔理由成立的，应当将反悔事项纳入争议焦点进行实质化审理。(4)特殊条件下不允许反悔，主要是指行为已发生法律效力时。

我国现行刑事诉讼法律没有明确提出“反悔权”概念，但认罪认罚从宽制度入法引发关于反悔权的热议。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第278条规定，犯罪嫌疑人认罪认罚，人民检察院作出不起诉决定后，犯罪嫌疑人反悔的，人民检察院应当进行审查，并区分情形依法作出处理。该规定事实上承认被告人有反悔权。我国刑事诉讼法律与反悔权有关的规定首先体现在对于附带民事诉讼调解及和解案件，赋予当事人一定的反悔权；其次是对自首的认定和被告人翻供行为的处理。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。

刑事诉讼法律对于“反悔”这一概念虽有表述，但囿于其公法属性，对于其权利属性持谨慎态度，目前刑事立法对待反悔权的态度晦暗不明，理论界和实务界亦有差异化认识(1)代表性观点参见：秦宗文《认罪认罚案件被追诉人反悔问题研究》，载《内蒙古社会科学(汉文版)》2019年第3期;樊崇义《认罪认罚从宽协商程序的独立地位与保障机制》，载《国家检察官学院学报》2018年第1期;胡铭《认罪协商程序：模式、问题与底线》，载《法学》2017年第1期；李国宝《认罪认罚自愿性保障制度研究——以聂树斌案等5个冤错案件为视角》，载《中国检察官》2017年第11期；洪浩、方姚《论我国刑事公诉案件中被追诉人的反悔权——以认罪认罚从宽制度自愿性保障机制为中心》，载《政法论丛》2018年第8期。:(1)否定说，主张被告人在一审宣判后没有反悔权。被告人的反悔行为违背契约精神，引发诉讼秩序失范，背离旨在节约司法成本的制度初衷，而且裁判结果的事实基础决定了限制反悔权不会导致冤错案件大量发生。(2)肯定说，主张赋予被告人无限制的反悔权。基于对被告人权利的尊重、错案风险的顾虑以及规范公权力正当行使的目的，赋予被告人无限制的反悔权才能避免救济链条断裂之可能。(3)折中说，主张被告人有受限制的反悔权。既要保障被告人的认罪认罚自愿性，也要平衡多元利益、维护诉讼秩序，赋予被告人受限制的反悔权才能确保不同主体的利益平衡和正常诉讼秩序，防止权利滥用。

讨论认罪认罚被告人反悔问题，必须在明确制度逻辑的基础上确定反悔权的功能定位和运行机制，亟待厘清的问题包括：反悔权的制度基础何在？应否对被告人在一审宣判后的反悔权加以限制？检察机关能否随意提起抗诉？二审法院如何审查并据以裁判？

一、反悔权的制度基础与逻辑进路

研究反悔权问题，必须对制度安排进行深入研究。认罪认罚程序运行是双方协商还是单方听取意见？认罪认罚具结书是否属于“契约”？目前学界对反悔权的认识误区主要源于论者对我国认罪认罚从宽制度的产生背景和程序运行存在误读，解决上述问题才能厘清反悔权的根基。

(一)认罪认罚程序运行是单方听取意见而非双方协商程序

学界普遍认为，认罪认罚从宽制度的核心要义在于“协商”，“控辩协商是认罪认罚从宽诉讼程序的本质内核”(2)樊崇义.认罪认罚从宽协商程序的独立地位与保障机制[J].国家检察官学院学报，2018(1)：110-122.。然而，至少就目前而言，我国认罪认罚程序运行的“职权主导”特征与“协商”有本质区别，乃是检察机关单方听取意见的行政审批模式，双方既没有定罪协商的基础，亦缺乏量刑协商的空间，甚至在检法意见不一时程序运行极可能沦为“空转”。

1.程序启动方式呈现出职权主导特征，被告人没有程序选择权。认罪认罚从宽不是被告人的“权利”而是国家的“恩惠”，“被告人只有在服从和配合司法机关、协助查明案件事实真相时，才可能获得国家的从宽‘恩惠’”(3)曾亚.认罪认罚从宽制度中的控辩平衡问题研究[J].中国刑事法杂志，2018(3)：37-49.。程序启动权由司法机关掌握，立法没有赋予被告人程序启动权。认罪认罚程序启动方式有二：一是司法机关单方依职权启动，被告人有“同意权”，可选择同意或拒绝。二是司法机关根据被告人的申请裁量决定启动程序与否。经审查认为不符合程序适用条件或案情重大、不宜对被告人从宽处罚的案件，可不启动程序。由此可见，在程序启动方式上，司法机关或是直接的决定者，或是申请的审核者，职权因素在程序运行中占绝对优势。被告人无权启动程序，缺乏与司法机关平等协商的基础，对于自认为符合条件但司法机关没有启动程序的被告人而言，甚至无从寻求救济途径。

有学者认为，程序选择权“既包括犯罪嫌疑人、被告人有权申请司法机关适用认罪认罚程序，也包括犯罪嫌疑人、被告人对司法机关适用认罪认罚程序没有异议亦即其同意适用”(4)谭世贵.实体法与程序法双重视角下认罪认罚从宽制度研究[J].法学杂志，2016(8)：15-25.。这一观点混淆了程序选择权和程序选择请求权或同意权。根据现行制度安排，被告人或是提出申请、由司法机关审核决定是否启动程序，此为“程序选择请求权”；或是对司法机关提出的程序建议作“同意与否”的意思表示，此为“同意权”。从表象上看，被告人有一定的程序参与权和选择性因素，但前述权利在诉讼参与程度和处分权能上与程序选择权有本质区别。

2.程序运作过程是听取意见的行政审批制，缺乏控辩实质交互。根据刑事诉讼法第173条规定，检察机关在审查起诉阶段应当听取当事人及诉讼参与人的意见，该规定被认为是“有中国特色的‘量刑协商’程序的规定”(5)胡云腾.认罪认罚从宽制度的理解与适用[J].人民法院出版社，2018(12)：26.，然而条文使用的语词是“听取意见”而非“协商”。认罪认罚程序运行以检察机关单方作出决定为前提基础，“一定程度上，‘听取意见’的性质内涵，与‘申请——审批’具有相同的行政属性”(6)马静华，李科.新刑事诉讼法背景下认罪认罚从宽的程序模式[J].四川大学学报(哲学社会科学版)，2019(2)：31-41.。

从程序运行来看，检察机关不仅有程序启动权，甚至一定意义上享有裁判权。量刑建议的出炉一般不经过与被告人的协商，而是检察机关一锤定音作出决定后“单方听取意见”的运作模式。双方虽有交互和对话，但无实质协商。“公、检、法机关了解被告人意见之后，虽然应当将其记录在案并附卷，但是能否采纳该意见及具体理由在现行制度中并不明确。”(7)孔令勇.被告人认罪认罚自愿性的界定及保障——基于“被告人同意理论”的分析[J].法商研究，2019(3)：63-75.被告人对检察机关的量刑建议可选择同意或拒绝，但几乎没有“讨价还价”的余地，不接受量刑建议往往意味着程序中断而非双方进一步协商。即便“量刑建议可以在听取意见之后被调整，但这并不是协商，它只能被作为一种矫偏的手段，而且，在对量刑建议进行调整时，只能基于影响量刑的各种法定、酌定情节”(8)闫召华.听取意见式司法的理性建构——以认罪认罚从宽制度为中心[J].法制与社会发展，2019(4)：56-79.。具结程序的格式化彰显了程序运行的行政性，依职权决定再单方听取意见的程序运行模式排除了平等协商的可能。

3.程序运行结果的“协商”空间有限，定罪量刑均无调整余地。从案件处理结果来看，法律是授权性规范而非命令性规范，“可以从宽”而非一律从宽、应当从宽，司法机关可以启动程序却不予从宽处理。由于认罪认罚制度仅规定于刑事诉讼法，从宽处理究竟是“从轻”还是“减轻”未能得到刑法的照应，在现行法律框架内，除非层报最高人民法院核准，对于不具有法定减轻处罚情节的被告人只能“从轻”而不能“减轻”是唯一选择。

认罪认罚利益确定机制没有“双方议价”的足够空间。“控辩之间并不存在严格意义上的‘协商’，更不存在围绕罪名与刑罚所展开的‘讨价还价’‘罪刑谈判’等 ‘议价行为’。”(9)郭松.认罪认罚从宽制度中的认罪答辩撤回：从法理到实证的考察[J].政法论坛，2020(1)：106-119.首先，对证据裁判标准的坚持导致定罪协商没有基础。在追求实质正义的司法目标统摄下，我国认罪认罚从宽制度仅对证据运用和审查方式予以调整，没有降低入罪标准，案件事实不属于协商内容，禁止就罪名和罪数进行协商。其次，缺乏刑法照应的立法现实和量刑规范化的司法背景导致量刑协商缺少余地。“刑罚优待是检察机关依职权申请、法官依职权确定的结果，二者的职权行为都是基于较为明确、刚性的法律规定。”(10)左卫民.认罪认罚何以从宽：误区与正解——反思效率优先的改革主张[J].法学研究，2017(3)：160-175.案件处理是依法从宽而非法外从宽，甚至减让幅度在量刑规范化背景下都非常有限。

(二)认罪认罚具结书具有不同于“契约”的属性

具结书的性质对其法律效力有决定性作用。有学者认为，“认罪认罚具结书应具有准司法契约的性质”(11)马静华，李科.新刑事诉讼法背景下认罪认罚从宽的程序模式[J].四川大学学报(哲学社会科学版)，2019(2)：31-41.，甚至有学者认为，“具结书属于公法意义上的司法契约”(12)秦宗文.认罪认罚案件被追诉人反悔问题研究[J].内蒙古社会科学(汉文版)，2019(3)：125-131.。经过分析可以发现，具结书是检察机关单方制作的格式化文书而非双方经协商形成的合意，与“契约”有着迥异的本质属性。

1.被告人没有“契约自由”和充分选择机会，亦无其他可供选择的交易对象。被告人与司法机关在诉讼地位上天然不平等。“听取意见”的程序设置虽给予被告人影响程序推进和诉讼结果的机会，但具结书并非平等主体的“协商”结果。检察机关不是契约关系一方当事人，而是程序的主导者，甚至在相当意义上决定裁判结果。即使撇除双方诉讼地位上的差距、诉讼能力上的差别以及被告人在信息掌握上的劣势等因素，刑罚权的垄断性必然导致被告人无从选择其他“商家”。作为“买方”，被告人“无权和卖方商量具体的优惠额度，因为拒绝还价是卖方的销售原则，买方能够选择的只是愿不愿意接受这样的优惠”(13)闫召华.听取意见式司法的理性建构——以认罪认罚从宽制度为中心[J].法制与社会发展，2019(4)：56-79.。检察机关“单方开价”的程序运作模式使得“协商”缺乏现实基础，被告人自始至终没有“契约自由”。

2.具结书的效力取决于第三方主体法院，检察机关不存在“契约履行”的问题。认罪认罚案件中检察机关的量刑建议虽然对法院有更强的约束力，但认罪认罚从宽制度仍需坚持以审判为中心。鉴于定罪量刑是审判权的核心内容，量刑建议仍是检察机关求刑权的表现形式。有学者主张，具结书的“主要功能在于约束犯罪嫌疑人和检察机关遵守承诺、履行协议”(14)马静华，李科.新刑事诉讼法背景下认罪认罚从宽的程序模式[J].四川大学学报(哲学社会科学版)，2019(2)：31-41.。事实上，检察机关无从履行“契约”，具结书并非一经签订即发生法律效力，检察机关向被告人作出的量刑承诺在法院作出生效裁判前处于效力待定状态，唯有经法院认可才能发生法律效力。法院经审查认为检察机关提出的量刑建议不当的，可以建议检察机关调整或依法径行判决，此时具结书并不产生法律效力。

3.从程序运行的最终结果来看，检察机关和被告人之间的风险收益明显不平衡。检察机关与被告人在签署认罪认罚具结书后的风险收益并不对等，因而与契约有本质区别。对于检察人员而言，认罪认罚案件的证据审查负担降低，庭审确定性增强，因上诉、申诉等引发追责的风险减少，但仍要坚持法定证明标准，检察人员在审查起诉的同时需承担释法说理和签署具结书等额外工作内容，导致检察人员启动程序的积极性并不高。对于被告人来说，具结书的签署以其处分自身权利为对价，是通过放弃完整的审判权、辩护权等诉讼权利获得“实体从宽、程序从简”。即便如此，程序运行的结果仅是“可以从宽”而非“一律从宽”，利益实现有不确定性，不仅要面对检察机关单方反悔的风险，更需经过法院裁判确认才能让“阳光照进现实”。

通过上述分析可以看出：单从形式上看，具结书似有契约属性，检察机关发出要约，提出量刑建议；被告人表示同意，作出承诺。具结书一经签订，即对双方产生约束力。然而，经过实质分析不难发现，具结书有完全不同于契约的属性。“当下的具结书可以说是单方义务性质的承诺书。”(15)钱春.认罪认罚从宽制度的检视与完善[J].政治与法律，2018(2)：150-160.如果说具结书是协商的体现，那么协商的主体应该是检察机关与法院，是检察机关依据被告人认罪认罚情况与法院进行的协商，而非检察机关和被告人之间的协商。

二、反悔权的功能与性质

认罪认罚从宽制度“旨在契合刑事诉讼程序多元化价值追求的制度完善，承载着现代司法的宽容精神和人文关怀”(16)钱文杰.论认罪认罚从宽中的程序正义及其实现[J].北京理工大学学报(社会科学版)，2018(3)：143-149.。是否允许认罪认罚被告人在一审宣判后反悔，如何规范反悔权的运行机制，归根结底是在认罪认罚从宽制度目的统摄下如何综合权衡被告人的权利保障，防范可能存在的司法风险等因素。

(一)反悔权的功能

反悔权虽伤及诉讼程序的稳定性，影响案件处理进程，但是确有正当依据，乃是被告人对案件处理施加实质性影响的程序性救济路径。

1.可以弥补被告人权利处分能力的不足。认罪认罚的程序运行是单方听取意见而非双方协商，认罪认罚具结书有完全不同于契约的属性，被告人的反悔行为当然谈不上违背“契约精神”。那么，反悔权是否与处分权原理相悖呢？被告人的处分权是建立在意志相对自由、诉讼地位独立、法律帮助有效的前提下，诉讼能力有限和信息不对称等因素可能导致被告人缺乏作出明智判断的现实基础，容易对认罪认罚的性质和法律后果形成“误判”。此种情形下的反悔不能被认为是违背处分权原理。

无论是同意认罪认罚抑或嗣后反悔，对于被告人而言，只是一种行为选择，“是其作为诉讼主体所拥有的自主选择权的题中应有之义”(17)何静.认罪认罚案件中被追诉人的反悔权及其限度[J].东南大学学报(哲学社会科学版)，2019(4)：101-108.。反悔权使得被告人能够“拥有更多机会和更为主动地参与到诉讼程序中来并更能真实、自愿地表达自己的诉讼主张，作出选择或决定”(18)洪浩，方姚.论我国刑事公诉案件中被追诉人的反悔权——以认罪认罚从宽制度自愿性保障机制为中心[J].政法论丛，2018(8)：49-59.。

2.可以平衡控辩双方诉讼地位的差异。认罪认罚制度应当兼顾诉讼程序的多元价值和功能，首要目的是公正而非效率。被告人在一审宣判后的反悔行为使得制度效率有所减损，但反悔权增强了裁判结果的公正性和可接受性。认罪认罚具结书的签署意味着被告人在一定程度上放弃了部分诉讼权利，但绝不意味着被告人放弃了反悔权这一程序性救济权利。即便被告人在具结书中明确表示放弃反悔权亦属无权处分，我国二审终审制的背景下不应允许被告人通过“协议”的方式放弃反悔权。

反悔权发挥着对被告人非真实认罪的救济作用，是避免制度异化、确保制度有效运转的前提。“检察机关集追诉者、程序的启动与推动者、一定意义上的裁判者等多种角色于一身，在认罪认罚案件的诉讼程序中居于主导乃至支配地位。”(19)闫召华.听取意见式司法的理性建构——以认罪认罚从宽制度为中心[J].法制与社会发展，2019(4)：56-79.而被告人的诉讼参与能力和程度有限，处于明显弱势地位的被告人承担了更大的风险，双方的风险收益并不平衡。从衡平地位、弥补损益的角度出发，必须通过权利赋予的方式矫正控辩双方失衡的诉讼地位和利益结构。赋予被告人反悔权，“建立被告人及公诉方的双向约束机制，是保证认罪认罚从宽制度稳定及有序运作的重要一环，也是保证该制度实效性的关键，否则，认罪认罚从宽制度就成为诉辩双方任意摆弄的程序玩偶，从而使其成为可有可无之物”(20)宋远升.认罪认罚从宽制度设计的困境与边界[J].探索与争鸣，2017(1)：78-84.。

3.可以降低司法裁判的违法性风险。无论多么精美的审判制度也无法完全避免错判的可能。二审程序是减少错判风险、保障被告人权益的救济路径，当一审裁判确有错误时二审程序负有维护法律统一实施的重要职责。虽然赋予被告人反悔权可能导致权利滥用和一定程度的司法资源浪费，但完全剥夺反悔权会导致被告人在权利遭受侵害后无法得到救济，违背司法公正。

反悔权有助于限制司法机关权力，是被告人认罪认罚自愿性的制度性保障。在检察机关主导程序运行并在很大意义上决定案件处理结果的情况下，如果不赋予被告人反悔权，很有可能导致“权力压迫”(即检察机关利用强大职权迫使被告人同意认罪认罚以达到降低办案风险的目的)的情形发生。赋予被告人以反悔权不仅有利于打消被告人作出选择时的心理障碍，而且有利于限制司法机关权力，保证量刑的统一性和规范化。

(二)反悔权的性质设定

1.反悔权本质上是请求权。目前被告人的反悔主要通过提起上诉的形式表现出来，以致很多学者将反悔权混同于上诉权。我国认罪认罚从宽制度并不排斥被告人的上诉权，“二审终审制”在认罪认罚案件中同样适用。“在刑事诉讼中，我国历来坚持绝对上诉权”(21)牟绿叶.我国刑事上诉制度多元化的建构路径[J].法学研究，2020(2)：108-127.，被告人只要对一审裁判不满即可提起上诉。但由于认罪认罚程序的特殊性，反悔权与上诉权存在区别，反悔机制与上诉机制不尽相同。

而认罪认罚被告人在一审宣判后不能直接启动上诉程序，只能提出上诉申请，该申请经形式审查具备正当理由(例如非自愿认罪、基于错误信息或重大误解作出决定)，才能进入二审程序进行实质审查。

2.将反悔权设定成请求权的依据和原则。我国二审实行全面审查原则，从成本效益角度分析，如果对被告人的反悔行为不加甄别，极易导致反悔权滥用，恶意反悔、策略性反悔导致大量认罪认罚案件进入二审程序，背离制度初衷。特别是“对于为留所服刑而提出的上诉其本身并不具有启动二审的实质理由，由此引发二审对于案件的全面审查不仅耗时费力，对于诉讼效率的提升也无任何助益”(22)董坤.认罪认罚从宽案件中留所上诉问题研究[J].内蒙古社会科学(汉文版)，2019(3)：117-124.。如果允许被告人随意反悔，还会导致检察机关基于诉讼效益考虑怠于启动程序。因此，反悔权不应是一项绝对权利，在能否启动二审程序上应当受到限制。

但是，如果对反悔权附设过于严苛的条件甚至取消被告人的反悔权，有可能导致被告人的正当权利被虚置，因此不能通过“一键取消”的方式应对反悔权滥用问题，应当赋予被告人反悔权并将反悔权设定为请求权，规范权力运行机制并限制其启动二审程序的范围。反悔权作为一种补救机制，既保障被告人的合法权益，避免虚假认罪的不利后果，又有效防范恶意反悔等行为，控制制度运行的成本。

赋予被告人反悔权但加以一定限制的做法是兼顾权利保障与诉讼价值的优选方案。针对一审程序已形成普通程序、简易程序与速裁程序的三级格局现状，二审程序亦应回应一审程序多元化和精细化的发展趋势，建立上诉申请和权利型上诉的二元结构，实现一二审程序联动，即被告人在一审宣判后有权向原审法院或直接向二审法院申请上诉，被告人需举证证明其上诉申请确有正当理由；二审法院审查后决定是否启动二审程序。这一做法既符合保障反悔权、贯彻二审终审的要求，又可通过对上诉申请的审查实现过滤作用，避免二审程序的随意启动，契合认罪认罚程序在二审阶段持续发挥作用的制度目的。

三、被告人反悔权的运行机制建构

建构和完善反悔权的运行机制，需着重解决两个层面的问题：一是反悔权的行使要具备哪些条件和要素？二是如何对滥用反悔权的行为加以规制？被告人反悔后检察权和裁判权如何运行？

(一)被告人反悔的类型和条件

认罪认罚建立在被告人对事实认可，对行为属性及法律适用有正确认识的基础上。具结书一经签订即在被告人与检察机关间形成拘束力，被告人的反悔行为会对程序的稳定性产生冲击，造成司法资源的浪费。因此有必要对被告人反悔的实践样态梳理分析，明确反悔权的关键要素，进而通过制度运作防范权利滥用。

1.被告人反悔的类型。(1)对“认罪”的反悔。一是基于被告人翻供行为引发的反悔。被告人推翻此前有罪供述或改变部分供述内容，主张非自愿认罪，此前有罪供述系遭受刑讯逼供或指供、诱供所致。二是基于对行为性质产生错误认识的反悔。受知识水平和诉讼能力等限制以及现实条件下的律师帮助无效，被告人主张其签字具结系因对行为性质产生错误认识。三是事实证据发生变动引发的反悔。基于一审宣判后出现新的证据，被告人要求改变原判认定的事实。

(2)对“认罚”的反悔。一是原判对量刑事实认定错误，包括没有将法定或酌定量刑情节纳入量刑体系、对已有量刑情节认定有误(例如将自首认定为坦白)以及二审期间出现新的量刑事实(例如立功、赔偿谅解、主动退赃、缴纳罚金)等，被告人因此反悔。二是认罪认罚利益不确定引发的反悔。检察机关基本不会对认罪认罚前后量刑建议的差别进行说明，幅度过大的量刑建议甚至引发被告人对“认的什么罚”产生怀疑，刑罚执行方式的不确定性也是引发被告人反悔的重要因素。

(3)基于程序性利益引发的反悔。一是恶意性反悔，即被告人通过认罪认罚获得从宽处理后，在事实证据没有发生任何变动的情况下，基于“上诉不加刑”原则的庇护，恶意上诉，试图通过二审程序谋求进一步的实体从宽。二是伪装性反悔，主要是指“留所上诉”问题。被告人对于原判的事实证据、定罪量刑及审判程序等均无异议，仅是通过上诉拖延诉讼时间，得以留所服刑，谋求程序性利益。

2.被告人反悔的条件。(1)反悔必须有“正当理由”。对于被告人在一审宣判后的反悔，经形式审查，确系基于程序性利益提出的反悔，无论是“上诉不加刑”背景下的恶意反悔还是“留所服刑”的伪装性反悔，均不予受理。

对于被告人提出的对“认罪”的反悔和对“认罚”的反悔，需审查反悔理由有无正当性。原则上不允许在一审判决后提出反悔，有下列情形之一的除外：认罪认罚具结书的内容违反法律、法规规定的；认罪认罚具结书的内容侵害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；一审判决后出现了新的事实和证据，导致原判可能有错误；有证据证明该认罪认罚具结书的内容并非当事人真实意愿表示的；被告人在签署具结书时对具结内容存在认识错误或者重大误解，司法机关对此负有责任等。属于依法可以提出反悔情形的，检察机关不得以此为由抗诉。

(2)建立举证责任倒置机制。一审判决前被告人对认罪认罚具结书有任意解除权，一审判决后反悔权的行使不再绝对自由，被告人必须提供事实或法律方面的基础，即反悔权的举证责任由被告人承担。除非被告人有证据证明其有反悔的正当理由，否则对被告人的反悔申请不予受理。从纵向来看，被告人的反悔时间与诉讼资源的浪费程度及裁判错误的概率呈逆向动态关联，被告人迟延行使反悔权不仅造成司法资源的愈加浪费，也从另一方面证明案件错误的概率愈低。因此，应当根据被告人反悔时间实行不同层级的证明责任，拖延反悔将导致被告人承担更大的证明责任。被告人在一审宣判后反悔，不仅要提供反悔行为事实或法律基础，而且应当提供充分且合理的理由证明其延迟行使反悔权的正当性，以此推动被告人及时行使权利，防止司法资源的浪费。

(二)被告人反悔的审查机制建构

1.建立检察权的二元有限抗诉机制。对于被告人在一审宣判后的反悔行为，检察机关可能以抗诉为应对措施，认为一审期间作为从宽处理情节的认罪认罚由于被告人的反悔已不复存在，在裁判基础发生改变的情况下二审法院应依法改判。就检察权运行机制而言，必须面对和解决的问题是对于被告人在一审宣判后提出反悔的认罪认罚案件，检察机关能否一律提起抗诉？是否需要对抗诉权的行使加以限制？

(1)实行有限抗诉。有学者主张，“检察机关可以通过二审抗诉的方式，指出一审中被告人认罪认罚的自愿性不真实，从宽处罚的量刑存在错误，请求二审法院改判，剥夺被告人在一审中的‘量刑优惠’”(23)董坤.认罪认罚从宽案件中留所上诉问题研究[J].内蒙古社会科学(汉文版)，2019(3)：117-124.。也有学者认为，即便在被告人先行反悔并上诉的情况下，“检察机关也不应当反悔从而提起二审抗诉”(24)洪浩，方姚.论我国刑事公诉案件中被追诉人的反悔权——以认罪认罚从宽制度自愿性保障机制为中心[J].政法论丛，2018(8)：49-59.。

检察机关通过行使抗诉权对抗被告人上诉权的做法实质上消解了被告人在一审宣判后的反悔权，确能排除“上诉不加刑原则”的禁锢，但抗诉权的行使以一审裁判确有错误为前提，被告人在一审宣判后的反悔行为能否成为一审裁判确有错误的依据值得商榷。随意抗诉还使检察机关陷入被动，一旦被告人撤诉，检察机关就会陷入是否撤回抗诉的尴尬境地，有损司法权威。

应当在区分反悔事由的基础上实行有限抗诉。在事实、证据没有发生变动的情况下应当对检察机关的反悔行为进行限制，除非为了被告人的利益，一般不得提起抗诉。被告人仅以“留所服刑”为由提出上诉的，经形式审查可直接驳回上诉申请。特殊情形下，检察机关可以提起抗诉，例如“被告人否认指控的犯罪事实、不积极履行具结书中赔礼道歉、退赃退赔、赔偿损失等义务以及以量刑过重为由，而提出上诉，符合抗诉条件的，检察机关应当依法提出抗诉”(25)苗生明.认罪认罚后反悔的评价与处理[N].检察日报，2020-02-20(3).。

(2)区分“应当型”抗诉和“可以型”抗诉。针对被告人的反悔事由及反悔行为对案件处理的影响程度，抗诉可以分为“应当型”和“可以型”。

“应当型”抗诉的情形主要包括：一是被告人在一审宣判后否认案件事实或主张具结程序违法，检察机关提起抗诉才能避免二审法院囿于“上诉不加刑”原则而无法对被告人进行加重处罚的困境。二是一审裁判确有错误，包括事实认定错误、法律适用错误、审判程序违法等。三是被告人在一审宣判后拒不履行一审裁判文书确定的退赃退赔、赔偿损失等义务。

“可以型”抗诉的情形主要包括：一是被告人不否认案件事实，仅以量刑过重为由提出反悔。检察机关综合考虑全案情况特别是被告人的反悔事由(例如同案犯量刑不均衡、请求变更刑罚适用方式)，裁量决定是否提起抗诉。二是一审判决后出现新的事实和证据，检察机关可在审查上述事实证据与案件关联性的基础上裁量决定是否抗诉。三是被告人主张其提出反悔系对认罪认罚具结内容有认识错误或重大误解，此时亦由检察机关裁量决定是否提起抗诉为宜。

2.建立“反悔不从严”的裁判分级审查机制。(1)审查内容。首先是知悉性审查。对于被告人是否被明确告知认罪认罚的内容及法律后果进行审查。信息的全面、准确是被告人作出正确意思表示的前提，也是认罪认罚正当性的首要因素，包括告知主体正确、告知内容明确具体、告知方式符合要求等。其次是自愿性审查。审查被告人意思表示的真实性，包括被告人作出表意时的精神状态是否清醒、自由，有无受到胁迫或误导产生重大误解。认罪认罚是被告人对自身权利的重大处分，故自愿性审查是程序正当性的核心因素，要重点关注具结书的签署有无辩护人或值班律师在场提供法律帮助。最后是事实基础审查。基于刑事诉讼法律的公法属性，审查是否构罪、如何裁量刑罚乃是司法机关的权力亦是义务与责任。即便被告人“自认”，法院仍应坚持全面审查原则，综合判断有无犯罪行为、构成何罪、罪刑是否相当等。

(2)确立分级审查机制。根据反悔理由的不同，应当确立分级审查机制，采取第一层级形式审查、第二层级实质审查的双重审查模式。

首先进行第一层级的形式审查。被告人基于程序性利益提出反悔的，裁定驳回上诉申请；被告人对“认罪”反悔或对“认罚”反悔但理由明显不成立的，裁定驳回上诉申请。经审查，反悔理由可能具有正当性的，启动二审程序，进入第二层级的实质审查。二审全面审查原判认定的事实证据、定罪量刑以及审判程序，重点审查认罪认罚具结程序是否合法。针对一审宣判后被告人翻供的，重点审查被告人供述与其他证据是否相互印证，不能合理说明翻供原因或其辩解与全案证据矛盾，而其有罪供述与其他证据相互印证的，可以采信其有罪供述；有罪供述存在反复且无其他证据相印证的，即便一审期间认罪认罚，也不得采信其有罪供述。

(3)被告人的反悔行为不能成为“从严”处罚的根据。被告人翻供被视为认罪态度不好而从重处罚的情况并不少见。对于被告人的反悔行为，二审能否作不利评价甚至施加报复性裁判，学界观点不一。有学者主张，对反悔行为在量刑时一般可以进行不利评价(26)秦宗文.认罪认罚案件被追诉人反悔问题研究[J].内蒙古社会科学(汉文版)，2019(3)：125-131.。也有学者主张对司法裁量权进行适当限制，防止被告人“因为担心报复性起诉和裁判而不敢反悔”(27)何静.认罪认罚案件中被追诉人的反悔权及其限度[J].东南大学学报(哲学社会科学版)，2019(4)：101-108.。

必须明确，被告人的反悔行为不能成为“从严”处罚的根据。“上诉不加刑”针对的是一审判决而非认罪认罚具结书。如果被告人的反悔行为成为“从严”处罚的根据，会使得被告人忌惮报复性裁判不敢反悔，导致反悔权徒具宣示意义。即便检察机关提起抗诉的案件，亦应区分情形进行处理：检察机关以量刑过轻为由提出抗诉，二审在一定条件下可取消被告人基于认罪认罚获得的“量刑优惠”，但不得将反悔行为作为从严处罚的依据进而报复性裁判。如果抗诉理由是原判量刑过重，即检察机关系为被告人利益提出抗诉，基于“禁止不利益变更”原则，同样适用上诉不加刑原则，不能取消“量刑优惠”。二审亦应确立“不认罪不认罚”“认罪不认罚”“认罪且认罚”的分野：对于认罪不认罚的被告人，要体现对认罪部分的从宽处理；对于认罪且愿意接受处罚，仅对原判量刑提出异议的，应当进行审查，原判量刑确有不当的，要体现全面从宽；只有对既不认罪也不认罚的被告人，才能取消量刑优惠。